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Terça, 24 de Março de 2015 04h45
SIDIO ROSA DE MESQUITA JÚNIOR: Procurador Federal e Professor Universitário. Concluiu o Curso de Formação de Oficiais na Academia Policial Militar do Guatupê (1989) e graduou-se em Direito (1994). É especialista Direito Penal e Criminologia (1996) e Metodologia do Ensino Superior (1999). Também, é Mestre em Direito pela UFPE (2002) Doutor pela UNLZ (2015). Hoje, ele Professor no UDF e é autor dos livros Prescrição Penal; Execução Criminal: Teoria e Prática; e Comentários à Lei Antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006; todos publicados pela Editora Atlas. Finalmente, publicou vários ensaios e artigos jurídicos.



Dogmática Júridica


1. FINALIDADE

            Neste 4º artigo que integra a minha apresentação do conteúdo da disciplina de Introdução ao Estudo do Direito, deverei tratar da dogmática jurídica, sendo que, desde já, inicio alertando para o fato de que o vernáculo indica a “dogmática” como sendo uma parte da teologia que estuda dogmas.

            Para a língua portuguesa, dogma é cada um dos pontos fundamentais e indiscutíveis de uma crença religiosa. No entanto, aqui estaremos a verificar as normas jurídicas como dogmas jurídicos. Direi adiante que o conceito de norma é zetético, razão de entender pertinente esclarecer desde o início:

               A dogmática – do grego dokéin, ensinar, doutrinar – cumpre uma função informativa combinada com uma função diretiva, ao acentuar o aspecto resposta de uma investigação. A zetética – do grego zetéin, procurar inquirir – cumpre uma função informativo-especulativa ao acentuar o aspecto pergunta de uma investigação mantendo dessa maneira, abertos à dúvida as premissas e os princípios que ensejam respostas.[1]

            Procuraremos, por meio das perguntas, alcançar algumas respostas, especialmente para tentar evidenciar a importância da dogmática jurídica e o seu alcance para compreensão da norma, isso a partir da zetética.

            A nossa abordagem, atendendo ao plano de ensino do UDF – Centro Universitário do Distrito Federal, passará por: (a) a norma e a lei; (b) entender o Direito como norma; (c) vincular as normas aos valores e às ideologias.

2. SIGNIFICADO E FUNÇÃO DA DOGMÁTICA JURÍDICA

            De Plácido e Silva informa que a dogmática jurídica é “o ramo da ciência jurídica que estuda os princípios gerais do Direito”.[2] No entanto, sua posição é isolada e parece mais adequado afirmar com Adeodato:

               A dogmática jurídica tem como dogma prefixado a norma jurídica. Tal dogma constitui-se de determinadas interpretações da realidade que não devem ser questionadas e, caso o sejam, devem ater-se aos parâmetros fixados pelas próprias normas jurídicas (como, por exemplo, no caso de arguição de inconstitucionalidade material de lei ordinária ou incompetência do órgão legiferante), sem prejuízo para a coerência interna do sistema normativo como um todo. A inquestionabilidade dos pontos de partida, contudo, não significa que os dogmas jurídicos sejam interpretações estáticas da conduta social, uma vez que eles precisam ser constantemente revistos a fim de acompanhar a mutabilidade inerente àquela conduta. A dogmática jurídica consiste exatamente no manejo das regras que garantem que esses processos de revisão e atualização permanecerão dentro dos limites fixados pelas próprias normas jurídicas, estabelecendo modos interpretativos e integradores para adaptação da norma ao fato.[3]

            Do texto transcrito se pode extrair que a dogmática fica externa à grande mutabilidade dos fatos sociais, a fim de se garantir contra as modificações das relações fáticas de uma forma autodeterminável, o que nos faz recordar da autopoiesis e justifica o fato de Adeodato ter citado Niklas Luhmann em 51 das 347 páginas do seu livro, correspondendo a aproximadamente 15% do total.[4] Também, todo 3º Capítulo do livro se dedica a tratar da posição de Luhmann.[5]

            É importante perceber que a dogmática deve decidir sempre a respeitos dos fatos que ela mesma considerou juridicamente relevantes, não podendo se eximir sob qualquer pretexto, nem mesmo sob o de que inexistem elementos para julgar. Daí o importante axioma ontológico do direito, que enuncia que tudo o que não é juridicamente proibido é juridicamente permitido. Ela não pretende solucionar definitivamente todos os conflitos, no sentido de que os litigantes se conformem intimamente com as suas decisões, apenas criando mecanismos para que o sucumbente “revoltado com o sistema injusto” não possa trazer de volta uma discussão, por exemplo, atingida pela autoridade da coisa julgada.[6]

            Citando Tércio Sampaio, Adeodato sintetiza sua posição acerca das funções da dogmática jurídica, em fatores vitais à manutenção da estabilidade social, elegendo dentre eles: (a) conferir identidade ao mundo jurídico, em face dos outros (sub)sistemas da sociedade global; (b) propiciar estabilidade social por meio da crença de que as decisões judiciais eliminam ou deveriam eliminar os conflitos; (c) difundir a ideologia dos defensores do poder; (d) levar à concepção particular de valor (segundo cada caso concreto).[7]

            Tércio Sampaio tem grande preocupação com a dogmática, dedicando grande parte dos seus escritos ao assunto, sendo que ele nos remete a valores, expondo:

... De um modo mais genérico, podemos dizer (cf. Esser, 1952, v. 5:1) que, no sistema construído pela ciência dogmática, “os conceitos que são na aparência, de pura técnica jurídica” ou “simples parte do edifício” só adquirem o sentido autêntico se referidos ao problema da justiça. Diríamos que, por isso, ocultam por detrás de uma análise quase-lógica, elementos axiológicos ou valorativos.[8]

            Não posso deixar de mencionar a minha opção por visão mais restritiva do Direito, não inserindo a justiça ou qualquer outro aspecto valorativo no Direito, mas fica aqui o nosso alerta para o fato de que a posição positivista, especialmente a kelsiana, vem encontrando forte objeção no meio jurídico e na jusfilosofia.

            A dogmática de outrora não mais se adequa ao modelo jurídico atual, exigindo novas técnicas e complementações. Aliás, Henrique Garbellini Carnio afirma haver “A crise da dogmática jurídica na fetichização do discurso jurídico”.[9] Desse modo, ante as construções sistêmicas, parece que dogmática jurídica está incluída na própria interdisciplinariedade do conhecimento.

3. CONCEITO DE NORMA

            Norma jurídica é a conduta ou o modelo imposto de uma organização social.[10] exigida Em meus estudos jurídico-criminais, tive a preocupação com o conceito de norma jurídica, o qual pode ser exposto aqui:

               Norma é regra, decorrendo de régua, de medida. Ela é o ponto central da análise jurídica, sendo que não está necessariamente em uma lei. No entanto, em matéria criminal, em face do princípio da legalidade, a norma jurídica incriminadora só poderá constar de lei em sentido estrito.[11]

            Acerca do Direito, em face dos artigos jurídicos anteriores, já estudados, podemos afirmar com Miguel Reale: “Já nos é dado inferir das lições anteriores que a Ciência do Direito tem por objeto a experiência social na medida em que está disciplinada por certos esquemas ou modelos de organização e de conduta que denominamos de normas ou regras jurídicas”.[12] Elas são fundamentais, podendo-se afirmar que estão para o Direito de um povo, assim como as células para um organismo vivo.[13]

            Hans Kelsen dizia que o que dá vida ao direito é a sua coercibilidade, sendo que o verdadeiro sentido de norma só pode ser encontrado em um sistema dinâmico [14] Miguel Reale reconhece a importante contribuição de Kelsen para o assunto, permitindo afirmar que a norma jurídica é sempre redutível a um juízo ou proposição hipotética, em que um fato se liga a uma consequência, logo: “se fato é, deve ser consequência”.[15] E, esclarece:

               Segundo essa concepção, toda regra de Direito contém a previsão genérica de um fato, coma indicação de que, toda vez que um comportamento corresponder a esse enunciado, deverá advir uma consequência, que, por sinal, na teoria de Kelsen, como veremos logo mais, corresponde a uma sanção, compreendida apenas como pena.[16]

            Não entendo que qualquer fragmento de lei seja uma norma, nem que somente a lei possa resultar em normas jurídicas, os fatos sociais poderão ter esse status. Porém, não é todo costume que pode ser considerado jurídico. Certa feita, fiz uma rápida abordagem sobre a ideia da normalidade, expondo:

               Normal é uma palavra que deriva de norma, que quer dizer uma regra, uma medida, ou seja, é normal aquilo que está dentro de referida regra, ou medida. Devemos repensar nossa própria ideia de normalidade, não podendo admitir como correta, sempre, a pretensão de uma maioria apaixonada pelos fatos que lhe são apresentados. Os devaneios do homem não são parâmetros seguros para se dizer qual é a medida exata para intromissão na vida privada alheia, explorando detalhes, como se o homem pudesse ser objeto de mercancia.[17]

            É nesse contexto que parto da ideia de que alguns costumes terão status jurídicos e outros sequer complementarão as normas. Também, preferimos ver como normas jurídicas propriamente ditas somente aquelas que trouxerem uma consequência sancionatória a quem as violar.

            Não concordo, portanto, com a posição de Miguel Reale, que aduz que somente certas categorias de normas jurídicas, como, verbi gratia, as destinadas a reger comportamentos sociais (normas de conduta) têm essa estrutura lógica: se fato é, deve ser consequência. As normas de organização, não teriam tais consequências, sendo que Miguel Reale exemplifica[18] e, dos seus exemplos, prefiro dizer que existem sanções implícitas, que podem ser extraídas do sistema dinâmico de normas, a saber:

(a) Constituição Federal, art. 1º, caput: a norma fundamental ao estabelecer a forma federativa e os entes federativos, tornará inválido qualquer preceito normativo infraconstitucional, podendo-se considerar essa invalidade uma sanção aplicável a ao que violar a norma constitucional;

(b) Código Civil, art. 1º: somente pessoas serão suscetíveis de direitos e obrigações na ordem civil, vedando-se, por exemplo, que existam obrigações a se impor a semoventes.

(c) Código Civil, art. 1567: veda a preferência de outrora, do homem, à representação da sociedade conjugal, rompendo com o machismo anteriormente vigente, o que terá consequências importantes para a solução de interesses da sociedade conjugal.[19]

            Parece-me conveniente reiterar que alguns artigos de lei não encerram em si uma norma, até porque a própria noção de Direito repousa na ideia de conjunto de normas. Tércio Sampaio indica posição semelhante {a que adoto e que pode ser extraída de Kelsen porque muitos objetam dizendo que existem normas que não tem sanção e a “esta objeção Kelsen responde com a distinção entre normas autônomas e normas dependentes: as primeiras prescrevem sanções, as segundas apenas estabelecem um comportamento, estando a sanção correspondente em outra norma, da qual dependem.[20]

            Ainda escrevendo sobre as normas jurídico-criminais, adotando a posição de Tércio Sampaio, informei que ser o conceito da norma jurídica zetético, que não é dogmático.[21] Teorias filosóficas fornecem explicações sobre a norma, mas o tema continua renovadamente em aberto, exigindo diante dos casos concretos uma abordagem complexa dos fatos perante a norma, a fim de alcançar o verdadeiro sentido desta, bem como o seu alcance.

3. CARACTERES DAS NORMAS JURÍDICAS

            A primeira característica das normas jurídicas é a bilateralidade, ou seja, vincula duas ou mais pessoas, impondo dever a uma parte e impondo dever à outra. Assim, existirão dois lados, um representado pelo direito subjetivo e outro pelo dever jurídico, de tal modo que um não pode existir sem o outro.

            A generalidade é a segunda característica, significando que a norma é obrigatória a todos que se encontrarem na mesma situação jurídica. É dessa característica que se extrai que todos serão iguais perante a lei. Por outro lado, a abstratividade, terceira característica da norma jurídica, a qual visa a atingir o maior número possível de situações, pois seria impossível disciplinar por meio de normas todas as hipóteses de casos específicos. Ressalte-se, no entanto, que essas duas características não são essenciais porque existem situações especiais em que as normas se revelarão individuais e concretas.

            Imperatividade significa a imposição de vontade e não mero aconselhamento. As normas do tipo preceptivo, que impõem uma ação, e proibitivo, que fixam ou omissão obrigatória, tem imperatividade facilmente perceptível. No entanto, no entanto, nas normas explicativas e declarativas, a percepção se complica, sendo necessitar conjugar normas. Ressalto, no entanto, que nego a existência de normas sem coerção porque elas deverão ser buscadas no sistema dinâmico de normas e não apenas em preceitos normativos isolados.

            A última característica é a coercibilidade (força que emana da soberania do Estado, autorizando a imposição de respeito à norma jurídica), a qual tem a sua essencialidade questionada por aqueles que sustentam ser a atributividade (caráter de conferir direito a uma pessoa, isso em face de outra) característica exclusiva do direito e, como as pessoas normalmente cumprem voluntariamente a suas obrigações, a coerção não é essencial.

            Medida coercitiva como a prisão de quem deixa de prestar alimentos ao filho menor, são denominadas de sanção premial porque representam um estímulo ao cumprimento das normas. Tal medida não se confunde com a sanção pelo descumprimento da obrigação, sendo que o deixar de prestar alimentos ao filho pode caracterizar crime o crime de abandono material (Código Penal, art. 244) e resultar em pena de prisão, que terá natureza diversa da sanção premial.

            Prefiro a posição de Kelsen, Ihering e Weber, no sentido de que não pode existir Direito sem coação senão será “fogo que não queima; luz que não ilumina”. Com isso, Max Weber desconsidera o Direito Internacional Público por ter apenas expectativa de reprovação das represálias dos lesionados.

            A posição de Weber está desatualizada porque o Direito Internacional Público, ante a implantação da Corte Internacional Criminal, instituída pelo Estatuto de Roma (Promulgado pelo Decreto n. 4.388, de 25.9.2002), não se apresenta mais despido de coercibilidade.[22]

4. ESPÉCIES DE NORMAS

            Devo ressaltar inicialmente que sou a favor das classificações, as quais são próprias do conhecimento científico. Somente por meio delas podemos localizar topois (lugares comuns), definir os nossos objetos de estudos e defini-los. Mas, sou contra os comuns exageros que podem ser vislumbrados no meio jurídico.

            Tércio Sampaio parte da semiótica (teoria dos signos, verbi gratia, linguísticos ou das palavras), para fazer uma classificação em sua tríplice relação: signos entre si (sintaxe); em relação ao objeto (semântica); e aos seus usuários (pragmática). Com isso, a classificação é feita, respectivamente, normas em relação a normas, normas em relação aos objetos normados e normas em relação às suas funções.[23]

            Quanto aos critérios sintáticos, as normas podem ser classificadas pela relevância, pela subordinação e pela estrutura.

            Pelos critérios sintáticos, em face da relevância, as normas foram divididas em primárias e secundárias. Originalmente, as primárias eram as que descreviam um fato hipotético para a ação e as secundárias as que previam a sanção. Kelsen, tomando por base a ideia de que o mais importante é a coercibilidade, passou a entender que a norma primária era o que previa a sanção e a secundária a que descrevia o fato com o comando para a ação. Ocorre que essa classificação não é rigorosa, conforme procurou demonstrar Bobbio em ensaio que publicou.[24]

            Essa ideia de norma primária e norma secundária, atualmente, passou para outro plano, transmitindo a ideia de norma sobre norma, sendo secundária aquela que tem por objeto outra norma, verbi gratia, arts. 7º-18, do Decreto-lei n. 4.657, de 4.9.1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), os quais tem relação às normas primárias.

            A classificação de Herbert Lionel Adolphus Hart também é mencionada por Tércio Sampaio. Para aquele, as normas primárias são as que estabelecem obrigações, mas têm o defeito de serem estáticas, não se adaptando às situações novas. Então, propõe como normas secundárias de câmbio, aquelas que conferem poderes e estabelecem procedimentos para a adaptação às novas situações, como as que autorizam a certos órgãos legislar, regular procedimento legislativo ou a administrar. Propõe, ainda, as normas secundárias de adjudicação, que tornarão precisos caracteres difusos da pressão social exercida pelas normas de obrigação, ao determinarem competências judicantes e procedimentos para aplicação das normas primárias. Finalmente, existem as normas secundárias de reconhecimento, que fornecem critérios conclusivos para a identificação de normas como pertencentes ou não ao sistema jurídico, como parte das normas constitucionais, por exemplo, aquelas que contêm direitos fundamentais (qualquer norma que os viole estarão excluídas do sistema).[25]

            Em face da carga valorativa que há na dicotomia normas primárias e normas secundárias, ela é repelida por alguns autores. Tércio Sampaio cita Alf Ross para se referir às normas de competência (as que estabelecem poderes e procedimentos) e às de normas de conduta (as que estabelecem obrigações).[26]

            Na seção anterior informei que Miguel Reale optou por outro tipo de classificação, sob o ponto de vista da semiótica, de relação sintática e pela relevância, que a divisão em normas de organização e normas de conduta.[27]

            A classificação que tem em vista a semiótica, de relação sintática, não se esgota nas espécies apontadas, em relação à relevância. Existem ainda as classificações quanto à subordinação e quanto à estrutura.

            Quanto à subordinação, as normas se distinguem em: (a) normas-origem – são as primeiras de uma série; (b) normas-derivadas – são as demais normas da série que remontam a mesma origem. O problema desta classificação reside no fato de que um ordenamento jurídico, em regra remonta a uma e primeira norma-origem (a norma fundamental de Hans Kelsen), uma vez que todo ordenamento constitui um sistema hierárquico unitário, no qual uma norma de nível superior será o fundamento de validade de outra de nível inferior. Desse modo, se o decreto contrariar a lei ordinária será inválido e se a lei contrariar a Constituição, também será invalida.

            Em relação à estrutura, dividem-se entre normas autônomas, as que têm em si um sentido completo; e normas dependentes, ou seja, as que exigem combinação com outras. Na perspectiva kelsiana, a norma que prescreve sanção é autônoma, enquanto aquela que se vincula a ela é dependente.

            Ultrapassada a classificação dos signos em relação aos signos (sintática), emerge a classificação dos signos em relação ao objeto (semântica), em que se leva em conta o âmbito de validade das normas, reportando-se aos destinatários, à matéria, ao espaço e ao tempo.

            No vernáculo, a palavra semântica traduz a ideia de estudo dos significados das palavras de uma língua ou das variações que as palavras sofrem no espaço e no tempo. Procurar-se-á delimitar o alcance dos termos empregados na construção da norma, podendo-se afirmar:

(a) em relação aos destinatários, as normas podem ser classificadas em gerais (comuns) e individuais (particulares). A dicotomia gerais-individuais sucumbe perante comuns-particulares para evitar  confusão entre generalidade e abstração. Nesse aspecto, normas que regulem atividades de categorias orgânicas (Presidente da República, União, Poder Judiciário etc.) serão gerais, mas o contrato e a sentença condenatória da União serão normas individuais;

(b) quanto à matéria interessa a facti species (descrições hipotéticas de situações de fato), sobre a qual incidirá a consequência, podendo ser abstrata (dirigindo-se à categoria genérica) ou singular (de conteúdo excepcionado). Dependendo do grau de abstração, a norma abstrata poderá ser: (I) geral-abstrata – geral pela matéria, por exemplo, proibição de prisão civil por dívida, multa ou custa. Tal regra tem repercussão prática na repercussão do direito porque abre exceção para a obrigação alimentar, uma conhecida regra de hermenêutica que exige que a excepcionalidade seja interpretada restritivamente quando se refere a um direito genericamente garantido; (II) especial – não excepciona o tipo genérico, mas disciplina de forma diferente, adaptada às suas circunstâncias e às suas exigências, verbi gratia, inúmeras obrigações de Direito Empresarial que são tratadas de modo diferente da regra geral do Direito Civil, não sendo diferente, mas adaptada ao Direito Empresarial; (III) excepcional, esta trata a situação peculiar em determinada circunstância, por exemplo, estado de guerra, estado de sítio etc.

(c) acerca do critério relativo ao espaço ou ao limite espacial de incidência da norma, existem normas de abrangência nacional (Constituição Federal, art. 22), de abrangência dos Estados e do Distrito Federal (Constituição Federal, art. 24, 25, § 1º e 32, § 1º) e do município (Constituição Federal, art. 30).

            Existem poderes legislativos concorrentes, em que a União e as Unidades Federativas poderão legislar sobre as matérias (Constituição Federal, art. 24), mas os poderes da União serão gerais e os das Unidades da Federação (Estados e Distrito Federal)[28] específicos.

(d) critério semântico quanto ao tempo tem relação com o prazo de vigência: permanente ou temporário (provisório). As leis, como regra, tem prazo de vigência indeterminado, sendo permanentes. Porém, algumas têm períodos de vigência pré-determinados, início e término pré-fixados.

            Enquanto as leis excepcionais vigoram por circunstâncias especiais, sem prazos determinados de vigência, especialmente o do término, as leis temporárias nascem natimortas, com prazo final de vigência prederminado.

            Existem normas de vigência mediata, ou seja, como regra, no Brasil, começam a viger 45 dias depois das suas publicações, mas a data da publicação poderá ser determinada, tornando a lei imediata (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 1º).

            Finalmente, em relação aos usuários (classificação pragmática), buscamos a função da norma junto aos sujeitos normativos. Assim, vislumbramos as seguintes espécies:

(a) por força da incidência, verifica-se o grau de impositividade da norma. Toda norma é imperativa, assunto que enseja controvérsia. As normas cogentes ou injuntivas excluem convenções ou acordos de partes, sendo as denominadas normas de ordem pública, não podendo ter o conteúdo flexibilizado pela vontade particular, por exemplo, formalidades do casamento, do testamento etc.

            Em oposição às normas de ordem pública surgem as normas de ordem privada, as quais se sujeitam às convenções particulares, especialmente por contratos, tais quais, prazos de vigência, competência territorial incidente, lei incidente para solução de controvérsias (no Direito Internacional Privado) etc.

(b) pelo critério da finalidade, existem as: (I) normas de comportamento ou de conduta, que disciplinam diretamente condições de exercício de direitos e os fatos; (II) normas programáticas, estabelecem programas as serem concretizados, por exemplo, normas constitucionais relativas à educação. Embora a norma programática não estabeleça sanção, pode criar a invalidade da norma que inviabilizar o programa instituído. Essa afirmação torna oportuno transcrever Tércio Sampaio:

               Esta última observação nos conduz ao terceiro critério pragmático: a distinção pelo funtor. O termo funtor nos vem da lógica. Trata-se de operadores linguísticos que nos permitem mobilizar as asserções. Assim, a asserção “isto é comprar” pode ser modalizada por funtores como: é proibido comprar, é permitido comprar, é vedado comprar, é obrigatório comprar. Dentre inúmeros funtores de que se vale a linguagem normativa, a doutrina seleciona três e distingue, então, três tipos de norma: preceptivas, proibitivas e permissivas. As primeiras se regem pelo funtor deôntico (de-ontos: dever-ser) é obrigatório. As segundas pelo funtor é proibido. As terceiras, pelo funtor é permitido. Do ponto de vista lógico, os dois primeiros são comutáveis: pode-se dizer é obrigatório o ato de comprar ou é proibida a omissão de comprar.[29]

            Adotando postura kelsiana, afirmo que o que dá vida ao Direito é a sua coercibilidade e, portanto, nego a existência de normas permissivas, bem como de normas explicativas, admitindo unicamente a existência normas preceptivas ou proibitivas, as quais, para mim, tem o mesmo sentido. As normas, incriminadoras, por exemplo, para evitar confusões interpretativas, trazem afirmações positivas (facti species) e o preceito (sanção). Ao estabelecer “matar alguém. Pena: Reclusão, de 6 a 20 anos” (Código Penal, art. 121, caput), afirma “não” mate qualquer pessoa senão será apenado com reclusão que variará de 6 a 20 anos. É uma norma preceptiva e proibitiva ao mesmo tempo.

            Enquanto neófito em Direito, acreditei ser o único, ao lado de Kelsen, que negava a existência de norma jurídica que não tivesse o caráter preceptivo ou proibitivo. Porém, a experiência me ensinou que muitos outros autores anteriores a mim já fizeram a mesma afirmação,[30] sendo que não entendo a insistência de se cobrarem em concursos públicos extensas classificações que só tendem a confundir e nada acrescem ao conhecimento científico do Direito. De qualquer modo, adiante passarei a expor a classificação apresentada por Paulo Nader. São elas:[31]

(a) quanto ao sistema a que pertencem: nacionais, obrigatórias no âmbito de um Estado; estrangeiras, são normas de outros estados, as quais podem vigorar fora dos limites territoriais por força de tratados e convenções de Direito Internacional, ou das convenções de Direito Internacional Privado; e de Direito uniforme, decorrem de tratados em que dois ou mais Estados resolvem adotar internamente a mesma lei.

(b) quanto à fonte: legislativas, que emanam do Poder Legislativo; consuetudinárias, são as normas não escritas, que nascem espontaneamente em decorrência dos costumes; jurisprudenciais, são as criadas pelos tribunais. Na tradição romano-germânica, a jurisprudência não deve ser considerada fonte formal do Direito, como é no sistema do commom law.

(c) quanto aos diversos âmbitos de validez: (I) quanto ao âmbito espacial: gerais, são as aplicáveis em todo território nacional (federais); e locais, aplicam-se em parte do território nacional (estaduais, distritais – do Distrito Federal – e municipais), correspondendo, respectivamente, ao Direito geral e ao particular; (II) quanto ao âmbito temporal: de vigência por prazo indeterminado, é a regra geral; de vigência por prazo determinado, é a norma temporária, que nasce datas determinadas para início e término de vigência; (III) quanto ao âmbito material: de Direito Público, estabelecendo a relação de subordinação com o Estado, e de Direito Privado, em que a relação jurídica será de coordenação. Essa classificação é feita segundo o interesse preponderante, respectivamente, público e particular; (IV) quanto ao âmbito pessoal de validez: genéricas, é a regra geral; e individualizadas, que são aquelas particularizadas, referindo-se a uma ou várias pessoas determinadas. Um péssimo exemplo de lei individualizada é a n. 12.486, de 12.9.2011, que em sua ementa enuncia: “Inclui o nome do cidadão Pedro Aleixo na galeria dos que foram ungidos pela Nação Brasileira para a Suprema Magistratura”. O inteiro teor da lei é o seguinte:

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o O cidadão Pedro Aleixo, Vice-Presidente da República impedido de exercer a Presidência em 1969 em desrespeito à Constituição Federal então em vigor, figurará na galeria dos que foram ungidos pela Nação Brasileira para a Suprema Magistratura, para todos os efeitos legais.

Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 12 de setembro de 2011; 190o da Independência e 123o da República.

            A estranha linguagem empregada é tudo que se deve evitar. A palavra “Presidenta” é uma imposição legal (Lei n. 12.605, de 3.4.2012), o que já constitui um absurdo. Pior é a confusa redação “... figurará na galeria dos que foram ungidos pela Nação Brasileira para a Suprema Magistratura, para todos os efeitos legais”. Ora, como as leis devem ser claras e pretendemos ser laicos (Constituição Federal, art. 19, inc. I), a redação da lei, mais próxima da teológica, deve ser evitada.

(d) quanto à hierarquia: os níveis são constitucionais, complementares e ordinárias, regulamentares e individualizadas. Erro recorrente entre os autores de IED é o de colocaram a lei complementar em um nível intermediário entre a Constituição Federal e a lei ordinária, pois não há hierarquia entre tais leis, estando no mesmo nível, embora a Constituição Federal, em seu art. 59, caput, pareça instituir tal hierarquia, a lei ordinária não encontrará seu fundamento de validade na lei complementar, mas na própria Constituição Federal, o que afasta a hipótese de hierarquia entre elas.

            As leis complementares exigem quorum qualificado para aprovação e têm matérias reservadas na Constituição Federal, enquanto as leis ordinárias são gerais e exigem maioria simples para aprovação.

            As medidas provisórias têm a mesma força que as leis ordinárias, mas com elas não se confundem, tendo o caráter precário, reservadas aos casos de relevância e urgência, com curtos de prazos de vigência e não podem disciplinar determinadas matérias, tal qual a criminal (CF, art. 62, § 1º, inciso I, alínea “b”).

            Por normas regulamentares devem ser entendidos os decretos (atos do Chefe do Poder Executivo) e as resoluções de órgãos executivos colegiados e as resoluções expedidas por Presidentes de tribunais. A denominação norma individualizada, segundo Paulo Nader, é sugerida por Merkel para a grande variedade dos negócios jurídicos: sentenças judiciais, testamentos, contratos etc.[32] Nestas podem ser incluídas as resoluções expedidas pelo Congresso Nacional, por exemplo, para a concessão de licenças aos parlamentares.

(e) quanto à sanção: (I) leges perfectae, leis perfeitas, são as que preveem a nulidade do ato, em caso de violação; (II) leges plus quam perfectae, leis mais do que perfeitas, são aquelas que, para os casos de violação, preveem nulidade e pena; (III) leges minus quam perfectae, leis menos do que perfeitas, são aquelas que preveem apenas a penalidade para o descumprimento; (IV) leges imperfectae, leis imperfeitas, não cominam nulidade, nem sanção, para as suas violações, por exemplo, Lei Complementar n. 95, de 26.2.1998, art. 18.

(f) quanto à qualidade: positivas ou permissivas, são as que permitem ação ou omissão; e negativas ou proibitivas, que proíbem a ação ou omissão.

(g) quanto às relações de complementação: primárias são as que são complementadas por outras, as secundárias. Estas poderão ser: (I) de iniciação, duração e extinção da vigência; (II) declarativas ou explicativas; (III) permissivas; (IV) interpretativas; (V) sancionadoras.

(h) quanto à vontade das partes: taxativas ou cogentes são as que guardam interesses fundamentais da sociedade, obrigando independentemente da vontade das partes; e dispositivas são as que dizem respeito aos interesses particulares.

(i) quanto à flexibilidade ou arbítrio do Juiz: rígidas ou cerradas, são aquelas que não deixam margem à discricionariedade. Elas trazem normas de tipo fechado ou cerrado, como são as normas incriminadoras de crimes dolosos. As normas de tipo aberto ou elásticas, por outro lado, conferem certa margem de liberdade ao julgador, sendo tratadas, também, como cláusulas gerais, em que o Juiz se guiará pelo senso comum, regras da experiência e orientação jurisprudencial. Um alerta é oportuno:

               Impende, nesta oportunidade, uma distinção entre cláusulas abertas e conceitos jurídicos indeterminados. Ambos contêm uma certa vaguidade. Enquanto nos conceitos jurídicos indeterminados a vaguidade está apenas na hipótese, nas cláusulas abertas a imprecisão está na hipótese e na disposição. O parágrafo único do art. 927 do Código Civil, contém exemplo de conceito jurídico indeterminado, pois a vaguidade se localiza na hipótese ao expressar “atividade de risco”, já a disposição ou consequência, todavia, é precisa: a caracterização da responsabilidade objetiva (a que independe de dolo ou culpa).[33][34]

            A função social do contrato é cláusula aberta porque deixa ao arbítrio do Juiz a caracterização da hipótese e não define a consequência, que pode ser nulidade e sanção. De outro modo, os conceitos jurídicos serão, em regra, indeterminados, pelo menos em parte, sendo raros os conceitos absolutamente determinados.[35]

4. NORMA JURÍDICA E LEI E SUAS RELAÇÕES COM VALORES

            Conforme afirma Paulo Nader há distinção entre norma e lei. “Esta é apenas uma das formas de expressão das normas, que se manifestam também pelo Direito Costumeiro e, em alguns países, pela jurisprudência”.[36]

            Parece-me adequada a exposição de De Plácido e Silva sobre a lei, in verbis:

               LEI. Derivado do latim lex, de legere (escrever), em sentido amplo, é tomado o vocábulo em conceito diverso do que lhe é atribuído por sua etimologia: o que está escrito.

               Assim, geralmente, quer exprimir a ordem física, guardada pelos corpos naturais em suas ações ou seus efeitos. É, na linguagem de Montesquieu, “a relação necessária que deriva da natureza das coisas”. Ou, como compreende Comte, “as relações constantes de sucessão e semelhança entre os fenômenos, em virtude das quais nos é permitido prever certos fenômenos”. É a constância na variedade.

               Desse modo, revelando-se condições necessárias regedoras dos fenômenos ou das relações constantes entre os mesmos fenômenos, essas leis, que se dizem naturais, não impõem normas de conduta, nem estabelecem preceitos ao que vai acontecer, declarando apenas o que acontece, sem qualquer intervenção da vontade humana.

               Cada grupo ou série de fenômenos, constituindo uma ciência, traz consigo suas próprias leis. E elas se dizem, segundo denominação da matéria a que pertencem, leis físicas, leis biológicas, leis astronômicas, leis sociais, leis econômicas.

               Lei. No conceito jurídico, dentro de seu sentido originário, é a regra jurídica escrita, instituída pelo legislador, no cumprimento de um mandato, que lhe é outorgado pelo povo”.[37]

            A palavra lei não tem origem tão tranquila quanto apresenta De Plácido e Silva, podendo serem indicadas três origens da palavra, a saber:

               Isidoro de Sevilha, no livro “Das Etimologias” sustenta que “lei” vem do verbo latino legere, que significa “ler”. A lei é norma escrita (ius scriptum), que se “lê”, em oposição às normas costumeiras, que não são escritas (ius non scriptum).

               Para S. Tomás, “lei” vem do verbo ligare, que significa “ligar”, “obrigar”, “vincular”. A lei obriga ou liga a pessoa a uma certa maneira de agir.

               Cícero afirma que a “lei” vem de eligere, eleger, escolher, porque a lei é a norma escolhida pelo legislador, como o melhor preceito para dirigir a atividade humana.[38]

            A lei em sentido estrito, juridicamente, é aquela que passa por processo legislativo regular, o qual é próprio das leis ordinárias e complementares, e se dará nas seguintes fases: (a) iniciativa é a faculdade conferida a alguém ou órgão para apresentar um projeto de lei e se caracterizará pela apresentação do projeto; (b) constitutiva, nesta ocorrerá a deliberação parlamentar, que será bicameral, e a deliberação executiva, quando se decidirá pela sanção ou veto; (c) complementar, que será a da promulgação e da publicação.

            Em seu Dicionário Filosófico, Voltaire caminhou muito mal ao se referir à lei expondo: “Que toda lei seja clara, uniforme, precisa: interpretá-la é quase sempre corrompê-la... Que a lei jamais esteja em contradição com o uso, porque se o uso é bom, a lei nada vale”.[39] Ora, conforme lecionou Carlos Maximiliano, os brocardos dura lex, sed lex e in claris cessat interpretatio há muito se encontram significativamente mitigados. Aliás, sobre esse segundo, diz-se ser “afirmativa sem nenhum valor científico, ante as ideias triunfantes na atualidade”.[40]

            As leis não podem ser claras a ponto de não exigirem interpretação, sendo que a lei que vive é a interpretada. Também, alhures evidenciei que existem costumes terríveis, sendo absurdo pretender limitar o Direito ao fatualismo,[41] o que permite afastar a ideia de que a lei deve ser consentânea com o costume.

            Savigny “equipara ainda no seu curso o Direito positivo ao Direito legislado”.[42] No entanto, até mesmo Savigny admitia a analogia porque é impossível regular por meio de normas escritas todas as situações fáticas possíveis. Também, mesmo em sua Teoria Pura do Direito, Kelsen não negou o commom law, ao contrário, emprestou-lhe validade.[43]

            Não podemos nos olvidar de que o positivismo enfrentou fortes opositores desde o início do Século XX, sendo que Karl Larenz informa:

               A divisão de “Direito e não Direito” não pode em última instância fazer depender-se, como sublinha Luhmann, das suas próprias consequências. É igualmente certo que o juiz, por falta de suficientes possibilidades de informação, não pode descortinar de modo algum todas as consequências... No modo de expressão próprio de Luhmann, poder-se-ia dizer que a dogmática serve tanto ao acréscimo como à redução da “complexidade” das decisões possíveis.[44]

            Com base em Luhmann, Larenz informa que para o jurista atual o sentido da dogmática está além de fixar simplesmente o que está estabelecido, transcendendo o que é imediatamente dado e preparado para a sua utilização.[45] É, portanto, a dogmática um instrumento para alcançar o verdadeiro sentido da norma jurídica, permitindo a ampliação do seu alcance.

            A análise de violações da norma pode ser feita do ponto de vista formal, gerando delito civil, administrativo, trabalhista, criminal etc. pela simples violação da norma. No entanto, há outra forma de se analisar a violação, que é a material, ou seja, o delito se caracterizará pela violação ao objeto jurídico.

            Todo ramo do Direito tem o seu próprio objeto jurídico, ou seja, um bem que ele protege. Caso ele proteja bem que seja originalmente seu, será constitutivo, mas caso ele proteja objeto que seja de outro ramo do Direito, será sancionador. De qualquer modo, a violação ao bem jurídico, sempre trará a discussão sobre a justiça de cada uma das decisões a serem adotadas.

            As normas jurídicas têm fontes formais (de conhecimento ou cognitivas) e materiais (de produção). Esse assunto será abordado em outro texto, mas até na exposição desse assunto, da produção de normas, nos faz retornar à justiça, sendo oportuno expor:

               A justiça é a pedra angular de todo o edifício jurídico, disse Del Vecchio, retomando a conhecida observação de Geny: “No fundo o Direito não encontra seu conteúdo próprio e específico, senão no conceito primário e fundamental de ‘justo’. Em todas as normas jurídicas, de forma mais ou menos perfeita, está presente essa exigência fundamental de justiça. Como vimos, em outra parte do presente estudo é a justiça que dá sentido ao e explica o conteúdo essencial das normas jurídicas”.[46]

            Desde a produção até imposição da consequência pelo descumprimento das normas jurídicas, a justiça, enquanto valor a ser alcançado pelo Direito. É por isso que se relaciona o estudo da norma jurídica aos valores, à axiologia, tema de estudo do jusfilósofo.

3. CONCLUSÃO

            A dogmática jurídica parte dogma norma jurídica, mas é uma observação externa que remonta as lições de Niklas Luhmam, a fim de possibilitar ao Juiz decidir sobre todos os casos que lhe forem submetidos, não apenas sob a ótica de uma interpretação gramatical, tendo os importantes papéis de tornar o sistema jurídico identificável dentre os demais sistemas da sociedade complexa, de propiciar a estabilidade social e de, ante cada caso, levar à percepção de valores.

            A norma jurídica, enquanto regra, tem concepção mais ampla do que a lei, sendo que a origem desta passa por três diferentes palavras, a saber: legere (Isidoro), ligare (Tomás de Aquino) e eligere (Cícero).

            Hans Kelsen e outros entendem que a norma jurídica só existirá se dispuser de uma sanção, mas a maioria admite a existência de normas sem sanção, tais quais as normas de organização, as normas explicativas e as permissivas. Nesse ponto, compactuamos da visão de Kelsen para ver a norma em um sistema, não apenas em uma lei ou, pior, em um artigo de lei.

            Por mais que eu pretenda ser kelsiano, devo reconhecer que é mais corrente se verificar a inclusão de valores na análise do Direito e das normas. Também, não podemos negar a importância da teoria tridimensional do Direito, a qual nos leva a entender que todo fato terá, perante determinada norma jurídica, um valor ou desvalor.

NOTAS:

[1] LAFER, Celso. Prefacio. In. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 1994. p. 15.

[2] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 287.

[3] ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 31.

[4] Ibidem. p. 398. Foram retiradas do total de páginas do livro  apenas as relativas às referências, ao currículo acadêmico do autor e ao índice de autores.

[5] Ibidem. p. 53-80.

[6] Ibidem. p. 33.

[7] Ibidem. p. 33-36.

[8] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 1994. p. 99.

[9] CARNIO, Hebrique Garbellini, A crise da dogmática da fetichização do discurso jurídico. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/Edicao018/Henrique_Carnoi.htm>. Acesso em: 22.2.2015, às 18h35.

[10] NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 83.

[11] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Conceito e espécies de normas criminais. Teresina: Jus Navigandi, ano 15, n. 2609, 23.8.2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/17238>. Acesso em: 22.2.2015, às 15h31.

[12] REALE, Miguel. Lições preliminares do direito. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 93.

[13] NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 83.

[14] KENSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 165.

[15] REALE, Miguel. Lições preliminares do direito. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 93-94.

[16] Ibidem. p. 94.

[17] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Caso Pedrinho: algumas considerações oportunas. Teresina: Jus Navigandi, ano 8, n. 61, 1.1.2003. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3645>. Acesso em: 23.2.2015, às 9h30.

[18] REALE, Miguel. Liçõe... Op. cit. p. 94.

[19] Ibidem. O autor utiliza dispositivos da Constituição Federal anterior, bem como do Código Civil revogado.

[20] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução... Op. cit. p. 120.

[21] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Caso... Op. cit.

[22] NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 86-89: salvo aqueles trechos em que expressei, na primeira pessoa do singular, a minha posição, tomaram por base a referência bibliográfica citada.

[23] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução... Op. cit. p. 124.

[24] BOBBIO, Noberto. Dalla struttura alla funzione. Milão: Comunitá, 1977.

[25] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução... Op. cit. p. 125.

[26] Ibidem.

[27] REALE, Miguel. Lições... Op. cit. p. 97.

[28] A Constituição Federal trata o município como ente federativo (art. 1º), mas pactuamos da posição de José Afonso da Silva para dizer que não se trata propriamente de tal espécie (in Curso de direito constitucional postivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 640-648).

[29] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução... Op. cit. p. 131.

[30] À guisa de exemplo, leia-se: [30] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução... Op. cit. p. 132.

[31] NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 89-93.

[32] Ibidem. p. 90.

[33] Ibidem. p. 92.

[34] Dispõe o Código Civil: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

[35] ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 7. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996. p. 208-209.

[36] Ibidem. p. 83.

[37] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 481.

[38] MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 23. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 294.

[39] VOLTAIRE. Dicionário filosófico. São Paulo: Martin Claret, 2002. p. 339.

[40] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e interpretação do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 33.

[41] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. O fatualismo constitui reducionismo grosseiro da experiência jurídica. Teresina: Jus Navigandi, ano 14, n. 2125, 26.4.2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12685>. Acesso em: 2.3.2015., às 11h18.

[42] LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. p. 10.

[43] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 277-283.

[44] LARENZ, Karl. Metodologia... Op. cit. p. 323.

[45] Ibidem. p. 321.

[46] MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 23. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 365.

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EXECUÇÃO CRIMINAL: Teoria e Prática
Este livro trata da teoria e da prática da execução da pena e da medida de segurança. A eficácia da decisão judicial se evidencia pela sua correta execução, o que se verificará ao longo dos temas abordados nesta obra, que demonstra não só os fundamentos teóricos, como também a prática consolidada.
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Ano: 2010
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COMENTÁRIOS À LEI ANTIDROGAS: Lei nº 11.343, de 23.8.2006
Este livro pretende merecer o status de análise científica da Lei nº 11.343, de 23-8-2006, procurando fazer uma abordagem crítica e suficiente à sua compreensão sob o enfoque jurídico. No entanto, a crítica visará à percepção do verdadeiro conteúdo da norma, ao contrário de desgastá-la.
A lei é inovadora e muito melhor que as duas especiais que tratavam do assunto e a antecederam (Leis nºs 6.368/1976 e 10.409/2002). No entanto, muitos aspectos dependem de explicações que tornem seu conteúdo mais claro e pragmático, mormente no tocante às novas medidas decorrentes da política criminal que a inspirou. Inúmeras são suas contradições, as quais a tornam irracional. Os preceitos que levam a tal desproporcionalidade (irracionalidade) merecem ser declarados inválidos.
É uma obra sucinta, mas com o essencial para o estudo do candidato ao concurso público e, fundamentalmente, com propostas para a consolidação de um costume judicial coerente e atento às garantias constitucionais e às mais modernas doutrinas criminais que propõem menor intervenção e maior humanização do Direito Criminal.

Autor:
Ano: 2007
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PRESCRIÇÃO PENAL: Ação Penal. Decadência. Direito Penal Militar. Lei de Proteção da Ordem Econômica
Expõe os ensinamentos doutrinários e posicionamentos jurisprudenciais atualizados sobre a Prescrição Penal, com enfoques mais detalhados sobre os pontos controvertidos e recentes, como suspensão do processo no caso de citação por edital, detração penal para o cálculo prescricional, reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, prescrição no caso de revogação do indulto condicional, prescrição da medida de segurança.
Com relação à edição anterior, esta foi elaborada com a intenção de imprimir um caráter mais prático em sua abordagem, destacando um tratamento aprofundado do tema ação penal, uma vez que guarda íntima relação com o instituto da prescrição penal e com a decadência, um estudo mais detalhado do Direito Penal Militar, objetivando suprir a escassez de obras sobre o assunto, mantendo os estudos sobre a prescrição em outros ramos do Direito, com certa digressão para a interpretação da Lei nº 8.884/94.
Além desses tratamentos, o texto traz também uma exposição de esquemas, visando facilitar o cálculo do prazo da prescrição.

Autor:
Ano: 2007
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Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Dogmática Júridica. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 24 mar. 2015. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.52804>. Acesso em: 24 abr. 2019.

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