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Sexta, 14 de Setembro de 2018 05h
ANTONIO AUGUSTO VILELA: Bacharel em Administração e Direito, Pôs Graduado em Direito de Famílias e Sucessões, bem como em Direito Previdenciário. Instituição Damásio de Jesus



As relações poliafetivas consentidas: seu reconhecimento como entidade familiar no direito brasileiro


JULIANA MALAQUINI

(Orientadora)

RESUMO: Nos derradeiros períodos, é admissível notar o acontecimento de um fascinado de ligeiras e densas modificações no campo dos costumes, com isso, amplos reflexos na composição das entidades familiares. Estas, anteriormente sedimentadas no casamento e na capacidade econômica e social do genitor a propósito dos demais componentes do seio familiar, assim, passaram a se ajeitar em novas e multifacetadas conformações. Circunstância que, todavia, transpõe ao amplo de apreciações mais densas, não sendo somente no direito, como, além disso, em outros ramos da informação, é o da existência de afinidades poliafetivas consentidas. Perceba-se por tal acontecimento a construção de liames de afabilidade marital, em maneira demorada, contínua e pública, em que exista a coexistência de dois, três ou mais companheiros. Na presente pesquisa, procurar-se-á apreender o Direito como acontecimento social, e não como algum fenômeno meramente naturalístico, que tem por desígnio adequado as circunstâncias contraditórias viventes no seio da sociedade, ao abonar-lhes uma solução justa que leve à pacificação igualitária da sociedade. Procurar-se-á, além disso, considerar, brevemente, o acontecimento social da família, em suas distintas formações, demonstrando a importância do reconhecimento da existência de afinidades afetuosas, como desígnio de composição familiar, as quais envolvam duas, três ou mais companheiros. Ainda, numa abordagem ampla será realizada uma comparação das entidades, família poliafetiva, união estável e concubinato, abrandando o dogma da monogamia. Por fim, foi analisado a necessidade de reconhecimento e proteção jurídica nas relações poliafetivas em observância aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade individual e da intimidade, e que, como tal, fazem jus a todo amparo legal.

Palavras-chave: Direito de Família. Família Poliafetiva. Consentimento. Afetividade. Reconhecimento jurídico.

ABSTRACT: In the last periods, it is permissible to note the event of a fascinated one of slight and dense modifications in the field of the customs, with that, ample reflections in the composition of familiar entities. These, previously sedimented in marriage and in the economic and social capacity of the parent with regard to the other components of the family, thus, began to settle in new and multifaceted conformations. This circumstance, however, transposes to the broadest of denser assessments, not only in law, but also in other branches of information, is the existence of consensual poliafetive affinities. The development of ties of marital affability, in a delayed, continuous and public manner, in which there are two, three or more companions, coexists with such an event. In the present research, it will be sought to apprehend law as a social event, and not as a merely naturalistic phenomenon, which has as its proper purpose the contradictory circumstances living within society, by providing them with a just solution that leads to equitable pacification of society. In addition, the family's social event will be briefly considered in its different formations, demonstrating the importance of recognizing the existence of affectionate affinities, such as a family composition, involving two, three or more companions . Also, in a broad approach will be made a comparison of the entities, poliafetiva family, stable union and concubinage, slowing down the dogma of monogamy. Finally, it was analyzed the need for recognition and legal protection in police relations in compliance with the constitutional principles of the dignity of the human person, individual freedom and intimacy, and as such, are entitled to any legal protection. 

Keywords: Family Law. Polyphase family. Consent. Affectivity. Legal recognition.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Conceito e História da Família. 1.1 Conceito de Família. 1.2 História da Entidade de Família. 1.3 O Direito de Família na Constituição de 1988 e no Código Civil de 2002. 2. Os elementos identificadores das relações poliafetivas consentidas como entidade familiar no direito brasileiro. 2.1 A Estabilidade. 2.2 O Intuito Familiae. 2.3 A Notoriedade. 2.4 A Afetividade. 2.5 O mútuo consentimento quanto ao Estado não monogâmico. 3. Princípios Constitucionais Aplicáveis. 3.1 Dignidade da Pessoa Humana. 3.2 Liberdade Individual. 3.3 Intimidade e Privacidade. 3.4 Igualdade e Respeito às diferenças. 3.5 Da Solidariedade Familiar. 3.6 Pluralismo das Entidades Familiares. 3.7 Vedação ao Retrocesso. 4. Comparação entre Família Poliafetiva, União Estável e o Concubinato. 4.1 Necessidade de Reconhecimento e Proteção Jurídica das Relações Poliafetivas no Direito brasileiro. 5. A maneira legislativa, doutrinária e jurisprudencial das afinidades poligâmicas no direito brasileiro. Conclusão. Referências.


 

INTRODUÇÃO 

A perspectiva legal por companheiros que vivem em uma relação poliafetiva é um tema contemporâneo, muito polêmico e de imensa repercussão social, com isso vem sendo alvo de diversas pesquisas por parte dos estudiosos, não existindo, assim, um posicionamento pacificado sobre tal tema.

As famílias poliafetivas ao mesmo tempo apelidadas como famílias simultâneas, plúrimas, múltiplas ou por poliamorismo, incidem em situações nas quais um sujeito se põe respectivamente como membro de duas ou mais institutos íntimos diversos entre si. A família poliafetiva como outros fenômenos sociais que buscaram o reconhecimento jurídico, precisa vencer barreiras e principalmente romper um dos parâmetros igualitários de maior aditivo dogmático, qual signifique o ideal de monogamia.

Em conformidade com os elementos identificadores das relações poliafetivas como entidade familiar, e os Princípios Constitucionais aplicáveis, é possível evidenciar o tratamento discriminatório pela sociedade brasileira no que tange as famílias poliafetivas, pois, esta nãoestá entre os modelos tradicionais, como é o caso do matrimônio. Entretanto, tal circunstância se revela como uma forma preconceituosa e incabível no nível de evolução social que a sociedade moderna se encontra, salientando a importância do reconhecimento da possibilidade de reconhecimento e proteção jurídica dessa relação.

Destarte, pode-se alegar que o Direito de família é o ramo que mais possui mudanças contemporâneas e, em ensejo há fatos sociais, nos quais, modificam constantemente e influenciam nos distintos costumes da vida dos homens em sociedade.

Numerosos modelos foram superados como desenvolvimento da sociedade e a evolução do Direito. No decorrer histórico, se teve o patriarcalismo, formado na hierarquia do marido em prejuízo da esposa, donde o formato masculino apresentava direitos infinitos sobre a esposa e seus bens de família. No decorrer dos anos, esse paradigma perdeu forças e sobreveio à isonomia entre homens e mulheres, sendo hoje todos iguais perante a lei, dando ambos os direitos para os companheiros.

Além disso, findou-se à distinção dentre os filhos, titulados antigamente de legítimos, consistindo em aqueles sujeitos ao qual a afinidade procedia do matrimônio e os ilegítimos, que eram os sujeitos que a afinidade não incidia do matrimônio. Assim sendo, os filhos passaram a ser tratados de forma isonômica pela lei, tendo os mesmos direitos e qualificações, independente se foram advindos do matrimônio ou não.

A dissolução do ligame matrimonial ao mesmo tempo excedeu obstáculos, abateu o rigorismo, os lapsos temporais e a oportuna indissolubilidade do matrimônio, a qual também era respeitada como um sacramento. A Emenda Constitucional - EC de n° 66/2010 é modelo intenso desse rompimento de obstáculos, produzindo uma extensão de livre-arbítrio à pessoa para desconstituir seu acomodamento familiar, é a valorização da vontade do particular.

No entanto, a Constituição Federal de 1988, ao desvincular a imaginação sobre a qual o matrimônio era excepcional a única forma para constituição familiar, demonstra esse desenvolvimento no Direito no adornar das modificações sociais. Neste sentido, o artigo 226 da constituição supracitada ocasionou antevisões de diferentes formatos de família, além daquele estabelecido perfunctoriamente pelo matrimônio.

Contudo, embora fosse muito debatido pela doutrina e jurisprudência o art.226 da Constituição Federal de 1988 não partiu de um rol de interpretação taxativo. A contratempo ocasionou a idealização de várias formas de família, sem definir quão tipificação de família precisa seguir cada companheiro, proporcionou exemplares de múltiplos tipos familiares, dos quais, podem ser citados, os constituídos pelo matrimônio, pela famílias monoparentais, e a união estável, sem quaisquer restrições.

Dessa maneira, tem-se a percepção que a família consentiu deixar ser um instituto cerimonial e absolutizado, que engodava a tutela legal de per si, para se transformar-se em um centro social funcionalizado ao incremento da personalidade e da dignidade de seus componentes.

Qualquer sujeito pode escolher o modelamento familiar ao qual mais lhe contente e seja de acordo com o seu viver, competindo ao poder do Estado resguardar essa família, involuntariamente do jeito e da forma em que ela foi instituída.

Entretanto, se tem que, os inovadores acondicionamentos familiares não induzem a paradigmas discretos e fundamentados excepcionalmente no matrimônio.  No decorrer histórico, logo se apresenta informações de habituais litigiosos envolvendo as famílias poliafetivas ou plúrimas, e simultâneos. Permanecem-se companheiros que optam em relacionar-se ao mesmo tempo, assim sendo, concomitantemente, com duas ou mais entidades de família, exercendo algum desempenho em cada um desses centros. Qual a finalidade de recusar aos companheiros dessas relações o devido resguardo da lei? Em réplica a esta pergunta se necessita trazer em reflexão que o atualizado Direito de Família tem como base o conceito e a evolução histórica sobre a temática, também serão apreciados os elementos identificadores das relações poliafetivas como entidade familiar. Assim, pode-se citar a constância da afinidade, a estabilidade; o objetivo de constituição de uma família, de tal modo que se tenha intuito familiae; a publicidade dessa relação poliafetiva para com a sociedade, do mesmo modo que, haja notoriedade da relação; a afetividade entre todos os companheiros dessa relação; a recíproco aquiescência quanto ao estado não monogâmico. Ainda nessa linha de pensamento, serão abordados de forma perfunctória os princípios constitucionais que regem o tema, a qual assegura a isonomia, a liberdade de escolha de cada companheiro, a dignidade da pessoa humana, e para se findar, a garantia constitucional de pluralidade das entidades familiares, bem como, será demonstrada a forma data pelo legislador, pela doutrina e pela jurisprudência, diante da temática apresenta e, por fim, será demonstrada a importância do reconhecimento e da garantia jurídica das relações poliafetivas.

Todavia, é de suma relevância ainda ressaltar que, tendo em vista que o Direito não pode desprezar a realidade social, já que sua principal função é promover o equilíbrio entre as relações das pessoas, uma vez que as famílias poliafetivas consentidas integram a sociedade brasileira, qual tutela jurídica é dada às pessoas envolvidas pelo ordenamento pátrio?

Outrossim, busca-se com a presente pesquisa se justificar pela necessidade do reconhecimento das famílias poliafetivas consentidas no ordenamento brasileiro, tendo em vista que essa temática tem várias discussões até mesmo por grandes doutrinadores e especialistas na área, assim é necessário, compreender, distinguir até onde vão os direitos inerentes aos conviventes nas relações das famílias poliafetivas.

É de suma importância ainda frisar que, o direito pátrio necessita de uma evolução muito grande nesse prumo, e que, por se tratar de uma relação civil, é de suma importância o reconhecimento das famílias poliafetivas para os companheiros dessa relação.

Ademais, será adotado o procedimento metodológico dedutivo para a realização da pesquisa bibliográfica, bem como o uso do procedimento técnico da análise textual, para conhecimento do autor do texto, bem como vocabulário; análise temática, para aprender sem interferir no conteúdo do que pretende ser passado pelo autor, compreendendo a problematização do texto; e, por fim, uma análise interpretativa, com a finalidade de adquirir uma posição sobre o texto.

Não obstante, o procedimento técnico adotado para a pesquisa documental será a análise de conteúdo do texto constitucional quanto às normas e os princípios que envolvem as famílias poliafetivas e o efeito dessa relação civil não reconhecida ainda pelo direito brasileiro, demonstrando assim, os direitos e deveres de cada companheiro, nessa relação.

1       CONCEITO E HISTÓRIA DA FAMÍLIA

Com o principal objetivo de se reconhecer as afinidades poliafetivas consentidas como entidade familiar, tem a necessidade de considerar, de início, o acontecimento sócio-jurídico da família, suas ascendências e conjeturas de composição, bem como a sua flexibilização conceitual e seu desenvolvimento histórico, de maneira a se ter a capacidade e, em seguida, subsumir as afinidades supracitadas aos parâmetros de prestígio projetados.

1.1    Conceito de família

Com o desenvolvimento da cultura, cujo início normativo localiza seu maior apontamento na Carta Magna de 1988, a família abandonou sua configuração individual e transpôs a ser plural, isto é, permanece em diferentes formatos e estilos de se estabelecer família. Nos termos do art. 226 da Carta Magna de 1988 enumera três: o matrimônio, união estável e famílias mono parentais. No entanto, há várias diferenças. Dois consangüíneos que residem munidos, ou netos e avô, por modelo. (Gonçalves 2013, p.31)

Nesse sentido e a respeito da temática, discorre Gonçalves (2013, p.32): 

A vida como ela é, como dizia Nelson Rodrigues, é muito maior do que as restritivas regras jurídicas. O casamento é uma criação jurídica, mas a família existe antes e acima destes artifícios jurídicos. Por isso, a função do Direito deve estar sempre voltada a proteger a essência, muito mais do que a forma.

Mas afinal o que é família? Até há pouco tempo havia um conceito fechado e inquestionável, a família é constituída pelo casamento, de união indissolúvel, entre homem e mulher. A emenda Constitucional n.9/77 quebrou o princípio da indissolubilidade do casamento. A Constituição de 1988 expressou que a família não se constitui apenas pelo casamento e não é necessariamente entre um homem e uma mulher.

Nesse apontamento extensivo das alteradas configurações de composição de família inclui-se, além do mono parentais, consanguíneos residindo unidos, e as afinidades homoafetuosas. A apreciação alarga-se para demonstrar a novidade da realidade das famílias, recebendo novas adjacências do legalístico brasileiro, como aquém se elucida. (Gonçalves 2013, p.32)

Nessa linha de pensamento, discorre Gonçalves (2013, p.32):

As uniões afetivas plúrimas, múltiplas, simultâneas e poliafetivas têm tornado o cenário fático dos processos de família, com os mais inusitados arranjos, entre eles, aqueles em que um sujeito direciona seu afeto para um, dois, ou mais outros sujeitos, formando núcleos distintos e concomitantes, muitas vezes colidentes em seus interesses. Ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, deve o juiz, atento às peculiaridades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da eticidade (STJ, Resp. 1157273/RN, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, publ. 7-6-2010).

Assim, um dos amplos desenvolvimentos do adágio atualizado, com o auxílio da antropologia e psicanálise, partiu apresentar originada a abrangência de que a família não é qualquer acontecimento da natureza, no entanto, da civilização. Se a família é um acontecimento dos costumes, ela tem a capacidade de agüentar alterações de combinação com o momento e o ambiente, assim sendo, cada coletividade, cada civilização pode compor dessemelhantes configurações de família. Competirá aos ordenamentos legais arranjar as acomodações para ajustar e resguardar perpendiculares e obrigações decorrentes destas afinidades. (Pereira 2012, p.21)

Não há qualquer contestação de que a família consiste em um alvéolo fundamental de conglomerado e qualquer coletividade. Ela acorda empenho de todos os arrabaldes da cidade, em todos os andamentos, uma vez que a compreendes é conservar o arranjo e o prosseguimento da coletividade e do Estado.(Pereira 2012, p.22)

Diversos legistas, em variados andamentos dessemelhantes, ofereceram suas apreciações a respeito de família. Enfatiza o autor Pereira (2012, p.22) apud Clóvis Beviláqua que: “é o conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade, cuja eficácia se estende ora mais larga, ora mais restritamente, segundo as várias legislações. Outras vezes, porém, designam-se por família somente os cônjuges e a respectiva progênie.”

Assim, as normas em regras gerais fazem referência à família como um centro mais adstrito, composto pelos progenitores e sua descendência, apesar de que esta não seja eficaz à sua forma. É a cognominada pequena família, que é um grupo de diminuído ao centro fundamental: genitor, genitora e ascendentes, obedecendo ao que os romanos apelidavam domus. Trata-se de uma criação legal e igualitária, a qual resultou o nome de matrimônio ou união estável, desenvolvida por dois companheiros de sexo distinto e com o desígnio de instituírem uma comunhão de histórias e, via de preceito, de apresentarem filhos a quem tem a capacidade de comunicar a sua alcunha e seus bens de família. (Pereira 2012, p.22/23)

Nessa linha de raciocínio, Pereira (2012, p.22/23) apud Caio Mário da Silva Pereira ressalta que:

(...) em sentido genérico e biológico, família é o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum. Em sentido mais estrito, a família é considerada o conjunto de pessoas unidas pelos laços do casamento e da filiação. Durante séculos fora ela um organismo extenso e hierarquizado, mas sob a influencia da lei da evolução, retraiu-se, para se limitar a pais e filhos (...).

Todavia, afirmação unânime dos perpendiculares do homem, nos termos de seu art. 3 inciso XVI, colocou a seguinte postulação: a família é o centro correspondente e basilar da coletividade e tem a obrigação, a sociedade e o Estado de protegê-la. (Pereira 2012, p.23)

Contudo, tem-se a capacidade de analisar que em acurado período ou ambiente, armou-se a família como uma constituição mais aberta, em diferente, com tendência mais diminuída de seus componentes, como é hoje em dia. No Estado Brasileiro, no Estado Francês e praticamente em todo o mundo europeu o aparelhamento familiar reflete-se na família trazida pelos romanos como modelo de arranjo institucional.

Segundo Pereira (2012, p.23) apud Clóvis Beviláqua:

(...) a forma mais ampliada de família corresponde a Gens dos romanos, e a forma mais reduzida a Genos dos gregos. Entretanto, é mesmo nos romanos que está a nossa referência de organização familiar, onde o ordenamento jurídico brasileiro busca sua fonte. Mesmo com todas as modificações e evolução, o elementos básico dos ordenamentos jurídicos ocidentais é, e será sempre o da família romana, ainda que comece a apontar para uma outra direção com o abalo do modelo patriarcal instalado (...).

Pode-se afirmar que a família brasileira, como nos dias atuais é conceituada, teve forte influência das instituições romanas, da família canônica e da família germânica. Ademais, é de clareza solar que, o direito da família foi fortemente entusiasmado pelo perpendicular canônico, como decorrência especialmente do alastramento lusa. Assim, as Ordenações Filipinas foram a basilar fonte e ocasionavam um intenso entusiasmo do aludido direito, ao qual veio a atingir o direito brasileiro. (Pereira 2012, p.23/24)   

Nesse sentido, enfatiza Oliveira (1980, p.01) que:

Consoante Orlando Gomes, “no Direito de Família regulam-se, precipuamente, as relações oriundas do casamento, fonte única da família legítima, mas não se segue daí que a lei deva desconhecer a união livre entre pessoas que permanecem juntas para os mesmos fins do matrimônio. A família ilegítima enseja relações que também se compreendem no âmbito da lei familiar, notadamente as resultantes da procriação natural. Numerosos preceitos regem a filiação ilegítima, já que o parentesco resulta não da legitimidade da família, mas da consangüidade”.

Diante do exposto, a imagem clássica de estirpe, para o Perpendicular brasileiro, era a desde que ela se compõe de progenitores e descendentes, acoplados a fragmentar de um matrimônio aceitável pelo Estado. No entanto, a partir do ano de 1988, a Carta Magna em com fundamento no seu artigo 226, alargou essa apreciação, adotando-se como instituto íntimo a concordância desenvolvida por qualquer dos progenitores e seus filhos, bem como a adesão assente. Logo, segundo Pereira (2012, p.25), a mais bem lavra doutrinaria e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, se tem que:

(...) Deveras, mais que um singelo instituto de Direito em sentido objetivo, a família é uma complexa instituição admiração ético-espiritual e propósito de felicidade tão emparceiradamente experimentada quanto distendida no tempo e à vista de todos. Tudo isso permeado da franca possibilidade de extensão desse estado personalizado de coisas a outros membros desse mesmo núcleo doméstico, de que servem de amostra os filhos (consangüíneos ou não), avós, netos, sobrinhos e irmãos. Até porque esse núcleo familiar é o principal lócus de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por social em sentido subjetivo. Logo, um aparelho, um entidade, um organismo, uma estrutura das mais permanentes relações intersubjetivas, um aparato de poder enfim. Poder doméstico, por evidente, mas no sentido de centro subjetivado da mais próxima, íntima, natural, imediata, carinhosa, confiável e prolongada forma de agregação humana. (...) Ambiente primaz, acresça-se, de uma convivência empiricamente instaurada por iniciativa de pessoas que se vêem tomadas da mais qualificada das empatias, porque envolta numa atmosfera de afetividade, aconchego habitacional, concreta ‘intimidade e vida privada’ (...)” (STF, ADPF 132/ADI 4277, Plenário, Rel. Min. Ayres Britto, j. em 5-5-2011).

Notadamente. Na inteligência do autor Pereira (2012, p.26) que se posicionou na definição de que o artigo 226 não é numerus clausus, nesse sentido, a jurisprudência tem entendido que:

(...) O conceito de família, expresso na Constituição da República, está atrelado aos direitos e garantias fundamentais e ao principio da dignidade da pessoa humana, sendo, pois, inconcebível a distinção entre modelos familiares, não havendo como restringi-las a formas predefinidas. (TJMG, Ap. Cível. 1.0145.07.411192-6/001, 14ª Câm. Cív. Rel. Des. Evangelina Castilho Duarte, publ. 9-3-2010).

Desse modo, o Direito tem a obrigação de resguardar todas as configurações de família, não sendo somente resguardadas as famílias formadas através do matrimonio, a união estável e as famílias mono parentais. (Pereira 2012, p.26)

Nesse sentido, o autor Pereira (2012, p.26/27) o ensinamento jurisprudencial entende que:

(...) Daqui se desata a nítida compreensão de que a família é, por natureza oi no plano dos fatos, vocacionalmente amorosa, parental e protetora dos respectivos membros, constituindo-se, no espaço ideal das mais duradouras, afetivas, solidarias ou espiritualizadas relações humanas de índole privada. (STF, ADPF 132/ADI 4277, Plenário, Rel. Min. Ayres Britto, j. em 5-5-2011).

Isso expressou um amplo desenvolvimento na resolução legal brasileira em afinidade à consideração de família. Ainda que, o esclarecimento da Norma Legal só perfilhava como família aquela entidade composta pelo matrimônio, reflita-se. Em diferentes expressões, a imagem de família se ascendeu, aumentando-se em endereçamento a uma opinião mais apropriada e autêntica, estimulada pela competente realidade da sociedade. (Pereira 2012, p.24)

A Constituição Federal de 1988 tem como um dos amplos indicadores a evolução do capítulo a respeito de família, que contornou densamente o arcabouço do Código Civil de 1916 em afinidade ao Direito de Família. Assim, é vislumbrado que esses dispositivos fundamentais não nasceram de qualquer oportunidade para outra. Eles são invenção, decorrência e tradução de uma conjuntura histórica a qual a dessemelhança de direitos, de maneira especial entre companheiros e companheiras, não teriam a capacidade de ter mais espaço. Controverte-se, até a admissão do Código Civil de 2002, a autoaplicabilidade ou não dessas regras.  Mas a pluralidade dos doutrinadores nacionais apregoa abertamente em benefício do aproveitamento adjacente daqueles amplificadores de equalização que surgiram assinalando um inovador Direito de Família. (Pereira 2012, p.24/25)

Segundo Pereira (2012, p.25) apud Gustavo Tepedino é um bom exemplo desses juristas que entendem pela aplicabilidade direta das normas constitucionais às relações interprivadas:

É preciso, pois, superar os velhos limites das doutrinas do direito constitucional tendentes a restringir a atuação das chamadas normas programáticas, não autoaplicáveis. Toda regra constitucional é norma jurídica com efeitos imediatos sobre o ordenamento infraconstitucional.

A Carta Magna então vigente é toda ela regra legal, seja qual for a categorização e quão se almeje seguir, hierarquicamente além de todas os demais códigos da República Brasileira e, assim sendo, tem a obrigação de acondicionar, permear, abocar abertamente todas as afinidades legais, evidentes e particulares. (Pereira 2012, p.26)

Enfim, de alguma configuração, esta altercação continuar a ser enterrada com o começo do Código Civil de 2002. No entanto, involuntariamente o novo atestado legalístico, a hegemonia axiológica da Carta Magna fica presumida em seu competente escrito ao abordar de preceitos definidores de direitos e abonações basais. É que, esses basilares direitos abraçam o abro da auto executoriedade. Assim sendo, constitui que tais direitos e garantias não estão sujeitos de cláusulas regulamentadoras para que se revolvam reais.

1.2    História da entidade de família

Para compreender a origem da família, acata-se a compreensão freira, cristianizada, onde Gênesis[1] afirma “O Senhor Deus disse: não é bom que o homem esteja só. Vou dar-lhe uma auxiliar que lhe seja semelhante”.

A partir desse dogma sagrado aconselhou-se a concepção de família. No entanto, já abrolha essa entidade caracterizada pelo ranço do preconceito, pois aceita a companheira como um indivíduo inferior.

Conforme enfatiza Bastos e Luz (2008, p.245) que: “(...) há estudos afirmando que a família teve sua origem na promiscuidade, haja vista a não-discriminação entre pais, mães, irmãos, irmãs, filhos e filhas (...)”. No entanto, em diferente parte, o espectro de família foi aceito como contíguo de servos e subordinados de um dominador, administrador da família, pater potesta, momento dentro do qual a infante era mais insignificante, tão quanto a um artefato.

Apesar disso, conveniente cargo fora feito por Pereira e Silva (Ano 5, Vol. 6, p. 209)[2],“quando analisando a figura paterna indicou que ela foi última surgida na pré-história do homosapiens, por outro lado o mais recente da sagrada família”.

Ainda nessa linha desse adágio, o autor supra, aconselhou como justificativa a de:

(...) certas sociedades primitivas chegarem mesmo a ignorar a paternidade biológica, confiando a proteção e manutenção das mulheres e de seus filhos a um chefe que não o pai: o chamado big brother. (...) Somente mais tarde é que o pai biológico vai apropriar-se da imagem de autoridade do chefe da sociedade familiar. Pereira e Silva (Ano 5, Vol. 6, p. 209)

No entanto, a partir desse andamento o esboço paterno aceitou a corporação da divindade, recebeu aspectos de irrepreensibilidade, aguentando o genitor biológico a ser estimado o dominador de existência e extinção a propósito daqueles que permaneciam sob o seu aprecio. (Oliveira 1980, pp.06)

Por meio disso, no direito romano a família era aparelhada sob o abro do prelado. O pater famílias desempenhava sobre os descendentes filhos o direito de existência e de extinção, ius vitae eac necis. Teriam a capacidade, dessa maneira, comercializá-los, impor-lhes penalidades e aflições anatomistas e também acabar-lhes a vida. A companheira era completamente dependente ao comando do marido e podia ser abandonada por ato unilateral do cônjuge. (Oliveira 1980, pp.06/07)

Nessa linha de pensamento, o autor Oliveira (1980, pp.06/07) trás o ensinamento de que:

Na antiga Roma, por exemplo, vamos encontrar a família sob a forma patriarcal, isto é, sujeita à autoridade exclusiva de um chefe – o pater, que exercia inclusive o jus vitae et necis. A antiga família patriarcal aparece como um agrupamento religioso-econômico, soba potestade do pater, que exercia poder absoluto sobre os integrantes do grupo. A autoridade do pater, segundo Arnaldo Medeiros da Fonseca, não conhecia limites jurídicos, se bem que atenuada pelos usos e costumes da época. A família, merecedora de respeito pela inviolabilidade do lar, estava internamente sob o poder do chefe, que exercia sobre tudo e sobre todos. Os filhos, a mulher, os escravos, não tinham diante do pater famílias nenhum direito. Esta unidade originária de poderes que se exprimiu com a palavra manus, pouco a pouco, pela influência dos costumes, se desdobrou na manus propriamente dita, na pátria potestas e no dominium, que se exerciam, respectivamente, sobre a mulher e os filhos e os escravos. E na sua longa e lenta elaboração a família se constituiu na forma atual, que Clóvis chamou igualitária, a qual “se não é a mais forte e se espera modificações do tempo para acentuar-se melhor, é, certamente, mais própria do que as suas precursoras, para satisfazer às necessidades hodiernas da conservação da espécie, assim como dar maior expansão à vida física, econômica e moral do indivíduo.

Assim, o pater exercia o seu comando a respeito de todos os seus filhos não emancipados, sobre a sua companheira e as esposas matrimoniadas com manus com os seus descendentes. A família era, então, ao mesmo tempo, era uma integração jurisdicional, religiosa, parcimoniosa e política. O ascensionário comum vivo mais envelhecido era, também a momento, dirigente astuto, eclesiástico e julgador. Conduzia primeiramente, os bens familiares, conduzido pelo pater. Apenas numa etapa, além disso,evolucionada do direito romano abrolharam bens de família singulares, como os mealheiros, conduzidos por indivíduos que permaneciam sob a comando do pater. (Oliveira 1980, pp.07)

Com lavra nos ensinamentos, o autor Coelho (2013, p.17) trás um relevante posicionamento a ser apreciado:

Em termos esquemáticos, podem-se apontar as seguintes funções da família romana: a) função biológica, relacionada à preservação e ao aprimoramento da espécie: com a proibição do incesto, a família romana garantia os benefícios da diversidade genética para as gerações subseqüentes; b) função educacional, pertinente à preparação dos filhos menores para a vida em sociedade, mediante a introjeção dos valores que possibilitavam a organização da estrutura social nos moldes então existentes: a mulher, por exemplo, submetia-se ao domínio do pai e, depois do marido porque a família lhe ensinava que assim devia ser; c) função econômica, que compreende a produção dos bens necessários à vida humana, como alimentos e mobília: o excedente era trocado no comércio pelos bens que a família não produzia e de que necessitava; d) função assistencial, pela qual a família amparava os seus principais membros nas enfermidades e velhice: após a morte do marido, a mãe e tios ficavam sob os cuidados do primogênio; e) função espiritual, sendo a família o local privilegiado das praticas religiosas; f) função afetiva, indispensável à estruturação psíquica do ser humano, construção de sua identidade e autoestima: a família é condição essencial para a felicidade.

Assim, com o decorrer do tempo, a aspereza das normas foi abrandada, aceitando os romanos o matrimônio sine manu, consistindo em que as obrigações militares acicataram a concepção de bens de família autônomos para os descendentes. Com o Imperador Constantino, a partir do período do século IV, montou-se no direito romano a compreensão cristianizada da família, na qual preponderam as ansiedades de ordem moral. Assim, vagarosamente a família romana foi evolucionando no sentido de se diminuir progressivamente o domínio do pater, oferecendo-se bem mais autonomia à companheira e aos descendentes, lidando estes a conduzir as economias castrenses, assim sendo, os vencimentos militares. (Gonçalves 2013, p.31)

Por outro lado, em assunto de matrimônio, entendiam os romanos cogentes a affectio não só na casião de sua comemoração, mas todo o momento queo persistisse. A ausência de coexistência, o afastamento da afabilidade era, destarte, motivo necessário para a dissolução do matrimônio pelo divórcio. Os canonistas, todavia, contrapunham-se à dissolução do vinculado, pois analisavam o matrimônio como um sacramento, não tendo os homens a capacidade dissipar a união desempenhada e usada pela Divindade: quod Deus conjunxit homo non separet. (Gonçalves 2013, p.31/32)

Durante o período da Idade Média as afinidades de família giravam-se excepcionalmente pelo direito canônico, consistindo o matrimônio religioso o único manifesto. Conquanto as leis romanas permanecessem a desempenhar bastante influência no comovente ao pátrio domínio e às afinidades patrimoniais em meio aos consortes, adverte-se, a vagarosa importância de diferentes preceitos de procedência germânica. (Gonçalves 2013, p.32)

Nesse sentido e a respeito da temática, discorre Gonçalves (2013, p.32):

Podemos dizer que a família brasileira, como hoje é conceituada, sofreu como conseqüência principalmente da colonização lusa. As Ordenações Filipinas foram a principal fonte e traziam a forte influência do aludido direito, que atingiu o direito pátrio. No que tange aos impedimentos matrimoniais, por exemplo, o Código Civil de 1916 seguiu a linha do direito canônico, preferindo mencionar as condições de invalidade. influência da família romana, da família canônica e da família germânica. É notório que o nosso direito de família foi fortemente influenciado pelo direito canônico.

Por fim, só atualmente, em cargo das amplas modificações históricas, culturais e sociais, o direito de família transpôs a adotar rumos adequados, com as acomodações à realidade, perdendo aquele costume canonista e dogmático intocável e denominado de o caráter contratual, numa acertada contrapartida quanto ao livre-arbítrio de consistir conservado ou desconstituído o matrimônio.

1.3    O direito de família na Constituição de 1988 e no Código Civil de 2002

Inicialmente, o Código Civil de 1916 e as regras futuras, vigorantes no período decorrido, regulavam a família excepcionalmente pelo matrimônio, de exemplo patriarcal e hierarquizado, assim como foi dito, ao caminhar que o moderno aspecto peloqual é coligado tem preconizado novos rudimentos que endireitam as afinidades íntimas, enfatizam-se os liames afetivos que orientam a sua concepção. Ainda nessa linha, a família sócia afetiva procede como sendo priorizada na atual doutrina e jurisprudência. (Gonçalves 2013, p.32)

Nesse sentido, discorre Gonçalves (2013, p.33):

A Constituição Federal de 1988 “absorveu essa transformação e adotou uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana, realizando verdadeira revolução no Direito de Família, a partir de três eixos básicos”. Assim, o art. 226 afirma que “a entidade familiar é plural e não mais singular, tendo várias formas de constituição”. O segundo eixo transformador “encontra-se no § 6º do art. 227 da carta magna. É a alteração do sistema de filiação, de sorte a proibir designações discriminatórias decorrente do fato de ter a concepção ocorrida dentro ou fora do casamento”. A terceira grande revolução situa-se “nos artigos 5º, inciso I, e 226, § 5º. Ao consagrar o princípio da igualdade entre homens e mulheres, derrogou mais de uma centena de artigos do Código Civil de 1916”.

Assim, a nova Carta Magna ascendeu, além disso, outros rumos para a entidade jurídica da família, consagrando-se em específica cuidado a idealização íntima e o auxílio direto à família,nos termos do artigo 226, §7º e 8º da Constituição Federal de 1988. Na comovedora à idealização íntima, o representado abarbou o adivinha da barreira da natalidade, constituo nos princípios da compostura afetuosa e da paternidade responsável, glorificando incumbir ao Estado soluções educativas e científicas para o aprendizado desse direito. Assim, não foi desconsiderando o desenvolvimento da população de forma desordenada, compreendeu, no entanto, que compete aos companheiros a opção dos discernimentos e dos caracteres de atuar, sendo vedado,qualquer feitio coercivo por membro de instituições oficiais ou reservadas, nos precisos termos do artigo art. 226, § 7º da Carta Magna atual. (Gonçalves 2013, p.32)

Com lavra nos ensinamentos da autora Diniz (2013, p.27), se tem que, “(...) o direito não abarca unicamente a família matrimonial, pois protege como veremos adiante, as uniões constituídas fora do casamento, à sua imagem e semelhança, bem como os vínculos de filiação estabelecidos pela adoção”.

Assim, tudo quanto à ajuda direta à família, constituiu-se que o Estado asseverará o amparo à família na pessoa de cada um dos que a agregam, instituindo organismos para restringir a agressão no domínio de suas afinidades, nos termos do artigo 226,§ 8º da Constituição Federal. (Farias e Rosenvald 2010 p.28)

Ainda nessa linha lógica e em concordância, encarrega a todos os órgãos, instituições e conjuntos igualitários envidar valores e impelir soluções na concretização dopreceito fundamental, natentativa de abduzir o abantesma da desventura incondicional que acera abundante parte da população pátria. (Farias e Rosenvald 2010 pp.28/29)

Com lavra nessa linha de raciocínio, os autores Farias e Rosenvald (2010 p.29) apud Marcos Colares propõe:

(...) creio que há algo de novo no Direito de Família: a vontade de vencer os limites ridículos da acomodação intelectual. Porém, tudo será em vão sem a assunção pela sociedade – enquanto Estado, comunidade acadêmica, organizações não governamentais – de uma postura responsável em relação à família – lato sensu. Transformando o texto da Constituição Federal em letra viva.

Assim, todas as alterações sociais existidas em meados do século decorrido e a chegada da Carta Magna de 1988, com as novidades aludidas, induziram à admissão do Código Civil do ano de 2002. Assim, o autor Gonçalves (2013, 34) afirma que:

 [...] com a convocação dos pais a uma “paternidade responsável” e a assunção de uma realidade familiar concreta, onde os vínculos de afeto se sobrepõem à verdade biológica, após as conquista genéticas vinculadas aos estudos do DNA.

Uma vez afirmada a coexistência íntima e comunitária como direito constitucional, prioriza-se a estirpe sócio afetiva, ao não discernimento de descendentes, a cor-responsabilidade dos progenitores quanto ao aprendizado do poder íntimo, e se adota o centro mono parental como sendo instituto íntimo. Gonçalves (2013, 34)

Nessa linha de raciocínio a autora Diniz (2013, p.27), afirma que:

(...) deve-se, portanto, vislumbrar na família uma possibilidade de convivência, marcada pelo afeto e pelo amor, fundada não apenas no casamento, mas também pelo companheirismo, na adoção e na monoparentalidade. É ela o núcleo ideal do pleno desenvolvimento da pessoa. É o instrumento para a realização integral do ser humano (...).

Com a vinda do novo diploma, alarga, além disso, o conceito de família, com a regulamentação da união assente como entidade familiar; revê os regulamentos conexos a discussão, pelo cônjuge, da legitimidade do descendente surgido de sua companheira, acertando-se à jurisprudência predominante; reafirma a coincidência entre descendentes em direitos e alcunhas, como assinalado na Carta Magna. (Diniz 2013, p.28)

Ainda, abate o princípio da imutabilidade do regime de propriedade no matrimônio; restringe a afinidade, na linha transversal, até o quarto alcance, por ser este o contorno constituído para o direito sucessório; engranza novo regime de bens, em substitutivo ao regime parafernal, cognominado regime de participação derradeira nos aquestos; adjudica novidadede estudo à disciplina de invalidade do matrimônio, que obedece melhor à natureza dos acontecimentos; coloca nova matéria da entidade da adoção, abrangendo tanto infante e púbere como a de maiores, exigindo metodologia judiciária em ambos os acontecimentos; regula a dissolução da sociedade matrimonial, revogando de maneira implícita as leis de modo objetivo da Regra do Divórcio, sustentadas, entretanto, as procedimentais. (Diniz 2013, p.28/29)

Por fim, disciplina o pagamento de sustentos segundo a nova abantesma, desamparando o austero discernimento da mera segurança dos meios de estabilidade; sustenta a criação do bem de família e procede a uma revisão nas regras respectivas à tutela e à curadoria, acrescentando a presunção de curadoria do doentio ou portador de deficiência física, em meio a ulteriores adulterações. (Pereira 2013, p. 44/45)

Pereira (2013, p. 45) ressalta que:

(...) “inovações constitucionais” no Direito de Família destacam-se ainda a plena igualdade jurídica dos cônjuges; a abolição da desigualdade dos filhos; o reconhecimento dos filhos havidos de relação extramatrimonial; a reforma do pátrio poder (hoje poder familiar); a colocação em família substituta (adoção ou tutela e guarda) (...).

Nesse contexto, frisa-se que novidade saludidas dão uma visão panorâmica das densas alterações relacionadas ao direito de família,comprovam e advertem a colocação social da família no direito brasileiro a dar início de maneira especial da proclamação da igualdade incondicional dos consortes e dos descendentes.Do estudo atinente à guarda, conservação e instrução da descendência, com imputação de capacidade ao juiz para definir consecutivamente no interesse desta e definir a guarda a quem assoalhara mais perfeitas qualidades de exercê-la, bem como para interromper ou depor os progenitores a capacidade íntima, quando carecerem às obrigações essenciais; do reconhecimento do direito a mantimentos até mesmo aos companheiros e da observância do circunstanciado socioeconômicas na qual se acharem os interessados; do compromisso conferido a ambos os consortes, apartados de acordo com a justiça, anteriormente a admissão da Emenda Constitucional de número 66 do ano de 2010, ou divorciados, de colaborarem, na dimensão de seu expediente, para o custeamento dos descendentes, etc.(Gonçalves 2013, p.34/35)

Nesse sentido e a respeito da temática, discorre Gonçalves (2013, p.35):

Acrescente-se, por fim, que há, na doutrina, uma tendência de ampliar o conceito de família, para abranger não mencionadas pela Constituição Federal. Fala-se, assim, em:

a)Família matrimonial: decorrente do casamento;

b)Família informal: decorrente da união estável;

c)Família monoparental: constituída por um dos genitores com seus filhos;

d)Família anaparental: constituída somente pelos filhos;

e)Família homoafetiva: formada por pessoa do mesmo sexo;

f)Família eudemonista: caracterizada pelo vínculo afetivo.

Para se findar, a Lei de número 12.010, do ano de 2009, mais conhecida como Lei da Adoção, trás o conceito de família amplo, assim sendo, como aquela entidade que se abre para além da coesão de progenitores e descendentes ou da integração do casal, desenvolvido por parentes adjacentes com os quais a infante ou púbere coexista e conserva liames de afinidade e consecutivamente afetividade.

2       OS ELEMENTOS IDENTIFICADORES DAS RELAÇÕES POLIAFETIVAS CONSENTIDAS COMO ENTIDADE FAMILIAR NO DIREITO BRASILEIRO

No que pulsa o alvejado de se examinar os elementos no quão permitirão distinguir uma agnação poliafetiva como uma acertada entidade familiar, tem-se por aceitável compará-la proporcionalmente com as quais incidem também de modo a serem assinaladas pelos ensinamentos teóricos e também com lavra na jurisprudencial, como com ao qual não o incidem com o desígnio de elucubrar os assuntos de justaposição com aquelas e de afastamento destas.

Assegura-seque arranjares intelectuais comparáveis fragmentou procurados pelos jurisconsultos, momento esse que se acometeu de compor a absorção das uniões extras conjugais que apresentariam a aptidão de serem existidas como família para o acabamento de assistência e tutela por artifício do Estado de Direito.

Com certeza, por se apresentar cautela em uma conjuntura a quão se tem o repúdio moralista de vastos membros da coletividade, os quais arquitetam com que seus artefatos escolham por inteligência, a empreitada de encontrar tais informações que teriam a capacidade de caracterizar e torna-se ao mesmo tempo trabalhosa.Ao mesmo tempo, é de suma relevância trazer à baila o posicionamento de Gama apud Maria Berenice Dias (2003, p.122), “em se tratando de situação fática, difícil ou impossível a tarefa de estabelecer certos requisitos ou elementos estanques para a configuração de forma apriorística”das relações poliafetivas.

Todavia, torna-se benéfico o auxílio de determinadas condições justapostas pela doutrina e com fulcro na jurisprudência adequada de caracterizar as uniões constantes, prontamente porque permanecem e são desiguais os pontos dos quais dirijam as entidades as quais se transpõem extremamente próximas.Com fins na análise, serão apreciados nesse afazer, cinco elementos, os quais irão incidir em um deles protegido à agnação análoga consentida, a qual tem a probabilidade de reconhecê-la como uma entidade do direito das famílias: a constância da afinidade, assim sendo, a estabilidade; objetivo de constituição de uma família, de tal modo que se tenha intuitofamiliar; a publicidade dessa relação poliafetiva para com a sociedade, do mesmo modo que, haja notoriedade da relação; a afetividade entre todos os companheiros dessa relação; a recíproca aquiescência quanto ao estado não monogâmico.

2.1    A estabilidade

A constância da afinidade é amplamente adaptada como uma das características imperativas para a asseveração de uma entidade íntima, ainda nas controversas famílias poliafetivas, ou concubinárias.

No entanto, ser durável proclama que a união proporcione inferiormente no desígnio incivilizado dos artefatos, o estilo de perenidade, de resistência. Além disso, nessa linha de pensamento, Moraes (1998, p. 93/94) ressalta que: “(…) que não seja imortal, posto que seja chama, mas que seja infinito enquanto dure”. Atribui-se, assim sendo, à afinidade em meio aos companheiros uma exterioridade não eventual, não momentânea.

Assim, o autor Pereira (2013, p.629) sobreleva que: “(...) por sua vez, e de acordo com a Constituição da República, gravita em torno da durabilidade, convivência sob o mesmo teto, prole, relação de dependência econômica.”

Igualmente, é acentuado observar que, presentemente, no que abala à união estável, em baleado a qual carece ser aberto às agnações poliafetivas aceitadas, não permanece ponderar em dilatação mínima de ocasião de obstinação da agnação, agora o qual necessitam ser analisadas são as circunstâncias privadas e casuísticas de determinada agnação. (Pereira 2013, p.629)

Todavia, em que pese não se determinar algum prazo de resistência menor, é imprescindível aquiescer que não se tem a capacidade de ser constante qualquer afinidade temporária e sobrestada. (Pereira 2013, p.629)

Nessa mesma linha de pensamento, e com fulcro no ensinamento de Rizzardo (2009 p. 913): “Não se tem como consolidado aquilo que não é sólido, e só se considera sólido o que ficou solidificado, isto é, pela ação do tempo, os anos se tornaram seguro, firme, ficou duro, estável, imbatível”.

Desse modo, sobrevém rebater que não há um período mínimo de convivência, para que seja reconhecida a união estável, pois esta é distinta em cada situação fática.

Todavia, o autor Pereira (2013, p.630) trás que: “Igualmente não nos preocupamos com o tempo de duração”, que pode ser mais ou menos longo. O que importa é serem as uniões duradouras, inspiradas no elemento anímico, a gerar a convicção de que podem marchar para a relação de matrimônio. Sendo assim apura-se que a união estável se materializa diante de momentos difíceis e harmônicos e expectativas posteriores comuns.

É de clareza solar que, esse afinco decretado pela norma jamais apresentará aptidão de ser absoluto, pois, nem na união estável e nem se quer no matrimônio, será admissível afiançar determinada certeza de conservação duradoura dentre o casal de companheiros. De conformação acomodada, ela é atinente, permanecendo sujeita aos elementos subjetivos dos compartes dessa afinidade. (Pereira 2013, p.630)

Equivale-se a expor, assim sendo, que o afinco decretado pela norma não guarda nenhuma imputação com o equilíbrio emocional das compartes envolvidos nessa afinidade, que passa copiosamente da individualidade de cada um, do que do fundamental desígnio de sustentar uma agnação íntima. (Pereira 2013, p.630)

Por tal ensejo, adjudicará ao aplicador do Direito, no episódio concreto, constatar se, em acedência com os demais elementos identificadores, o momento transcorrido da agnação foi acertado de, naquela circunstância, estabelecer liames acertes ao ponto de se compor uma entidade íntima na agnação poliafetiva aprovada sob análise.

2.2       O intuito familiae      

Por meio da realidade social, vista de um prisma contemporâneo, se tem que o princípio cujo se nomeia de intuito familiae seria a finalidade que os companheiros envolvidos em determinada relação de estabelecer precisamente uma família. Ademais, trata-se de um componente que tem sido considerado principal para a caracterização de uma semelhança como entidade familiar, de invento subjetivo, quando então se examinará se os companheiros da sociedade permanecem, abrangidos dentre si, na mesma vontade de partilhar suas histórias e gerar empenhos para a concretização do bem comum, sejam eles afetivo e/ou material – dos companheiros.

Nessa linda de pensamento, Farias e Rosenwald (p.449, 2010) abordam a temática:

Trata-se, efetivamente, da firme intenção de viver como se casados fossem. Sem dúvida, é fundamental a existência de uma comunhão de vidas no sentido material e imaterial, em correspondência e similitude ao casamento. É uma troca de afetos e uma soma de objetivos comuns, de diferentes ordens, solidificando o caráter familiar da relação.

Entretanto, no sentido do pensamento acima, é de suma importância afirmar que: o intuito dos companheiros são o de se casarem, acaso tal evolução fosse permitida pela legislação; contudo, como não o sendo permitido em lei, coexistem e comportam-se de tal modo o fossem.

Eleva-se ainda que, nas famílias monoparentais, que teve seu reconhecimento expresso pela Carta Magna vigente, e ainda nas anaparentais, aceitadas pelos ensinamentos doutrinários e com lavra na jurisprudência, a vivência da affectio societatis familiar é acontecimento da realidade social e, em nenhum momento, se inventaria com a obrigação de existir afinidades de invento sexual entre os membros, companheiros. Imprescindível acolher, pois, que há entidades familiares nesses acontecimentos, precisamente por existir o artefato anímico de junção de esperanças e acabrunhamentos, de felicidades e angústias, a importância de não ter envoltura sexual dentre os companheiros. (Farias e Rosenwald p.449, 2010)

Ademais, ora, se ainda sem sexo, existe entidades de família, não tem porquanto se restringir o conceito de entidade familiar, quando exista envoltura sexual dos companheiros, às afinidades monogâmicas.

Assim, para que se enxergue a affectio societatis íntima, essa manifesta intenção dos companheiros envolvidos no compartilhamento de suas histórias, não é o acontecimento de existir relações sexuais entre ao mesmo tempo entre dois de seus personagens que apresentará o condão de corromper o estilo familiar do entidade.

Enfim, de certo é que, ao se distinguir as afinidades não monogâmicas em esboço de diferentes que não tenham o animus de composição de uma família arranjo cogentes atentarem para o aspecto do componente volitivo, de jeito ativo e passivo, por completos, e com afinidade a todos os companheiros envolvidos. Atualmente, não é permitido recusar a espécie jurídica de entidade familiar, assim sendo, familiar.

2.3    A notoriedade

Afirmar que uma afinidade é evidente exprime que o convívio e a finalidade de composição de uma família careçam serem externados pelos companheiros componentes daquele entidade. Assim, a popularidade, assim conhecida também como notoriedade, concebe o avesso do clandestino, do escondido. A situação fática de viver como se casados fossem não pode ser algo adstrito ao conhecimento exclusivo de seus integrantes, de sorte que é imprescindível algum modo de ostentação e apresentação social do vínculo, a fim de se caracterizar a notoriedade.

Todavia, embora exista, subjetivamente, o intento dos companheiros envolvidos de estabelecer uma entidade familiar, se tal aspiração se restringe a esfera visceral da afinidade, não há como se descobrir além qualquer entidade familiar. (Dias (2013, p.163/164)

Assim, tal conhecimento externo tem a capacidade, no entanto, ser adstrito a um acanhado grupo social, de feitio que não se chegue a uma constituição estabelecida em publicidade notória, ainda porquanto a Carta Magna em sua disposição legal, expressa no artigo 5º, inciso XII, garante a todos o direito à privacidade. (Dias 2013, p.164)

Ademais, Dias (2013, p.164) esboça uma importante diferenciação em meio à notoriedade e publicidade, e ressalta ser aquela, e não esse escopo para a consideração de uma entidade familiar do direito das famílias:

Há uma diferença de grau, uma vez que tudo que é público, é notório, mas nem tudo que é notório é público. A publicidade denota a notoriedade da relação no meio social freqüentado pelos companheiros, objetivando afastar da definição de entidade familiar as relações menos compromissadas, nas quais os envolvidos não assumam perante a sociedade a condição de “como se casados fossem”.

Ademais, conforme trago anteriormente, a vivência de relações poliafetivas admitidas é um fenômeno natural real, sendo assim, um acontecimento social da natureza dos companheiros. Por sensato, em valor do elevado nível de abusão e rejeição da sociedade, existe uma convergência inflexível, ao menos presente, até os dias atuais, aos quais tais afinidades consistam em ser sustentadas, muitas das vezes, de formato ocultado, o que muito atrapalha sobremaneira a sua assimilação. (Dias 2013, p.164)

Enfim, como o que se estabelece não é a divulgação aberta, é admissível adotar a probabilidade sobre a temática, das afinidades poliafetivas aceitadas que gozem de simpatia em meio à sociedade de convívio dos compartes, mesmo que exista de maneira cordata as suas multíplices afeição.

2.4    A afetividade     

O Estado impõe a si obrigação para com os seus cidadãos.  Através disso elenca na Carta Magna um rol gigantesco de direitos singulares e sociais, com o feitio de garantir a dignidade de todos os indivíduos. Assim, tal bagatela ao mesmo tempo é do compromisso de garantir laços afetivos: o inicial obrigado a garantir o laço afetivo por seus cidadãos é o próprio Estado. Ainda que, a Carta Magna apresente agarrado o afeto na esfera de sua cobertura, a expressão afeto não permanece na escritura constitucional. Entretanto, ao serem conhecidas como entidade familiar, assim sendo, faz jus à tutela jurídico-legal as uniões estáveis, a qual se forma sem o estampilho do matrimônio, isso constitui que os laços afetivos, que unem e enlaçam dois companheiros, contraiu a consideração e admissão no sistema jurídico.Assim sendo, existe a constitucionalização de um arquétipo de família eudemonista e igualitário-social, com maior espaço para os laços afetivos e a concretização particular de cada companheiro. (Dias 2013, p.72/73)

Nessa mesma linha de pensamento, Dias (2013, p.73) ressalta que:

O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais. O sentimento de solidariedade recíproca não pode ser perturbado pela preponderância de interesses patrimoniais. É o salto à frente da pessoa humana nas relações familiares, como diz Paulo Lôbo, que identifica na Constituição quatro fundamentos essenciais do princípio da afetividade: (a) a igualdade de todos os filhos independentemente da origem (CF 227 § 6º); (b) a adoção, como escolha afetiva com igualdade de direitos (CF 227 §§ 5º e 6º); (c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendente, incluindo os adotivos, com a mesma dignidade da família (CF 226 § 4º); e (d) o direito à convivência familiar como prioridade absoluta da criança, do adolescente e do jovem (CF 227).

Entretanto, o Código Civil utiliza à palavra afeto somente para identificar o pai a quem tem obrigação ser deferida a guarda unilateral, nos termos do artigo 1.583 §2º inciso I. Invoca a relação dos laços afetivos como componente alusivo para a acepção da guarda a benefício de terceiro indivíduo, conforme preceitua o artigo 1.584 §5º. Ainda que com amplo empenho se obtenha considerar na lei a elevação dos laços afetivos a valor jurídico, relevante é reconhecer que com acanhamento mostrou-se o legislador.

Nessa mesma linha de pensamento, Dias apud Belmiro Welter (2013, p.73) afirma que:

(...) identifica em outras passagens a valoração do afeto no Código Civil: (a) ao estabelecer a comunhão plena de vida no casamento (CC 1.511); (b) quando admite outra origem a filiação além do parentesco natural e civil (CC 1593); (c) na consagração da igualdade de filiação (CC 1.596); (d) ao fixar a irrevogabilidade da perfilhação (CC 1.604); e, (e) quando trata do casamento e de sua dissolução, fala antes das questões pessoais do que dos seus aspectos patrimoniais (...).

O afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue. Assim, a posse de estado de filho nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, com o claro objetivo de garantir a felicidade, como um direito a ser alcançado. O afeto não é somente um laço que envolve integrantes de uma família. Igualmente tem um viés externo, entre as famílias, pondo humanidade em cada família, compondo assim, nos dizeres de Dias apud Sergio Resende de Barros (2013, p.73), “a família humana universal, cujo lar é aldeia global, cuja base é o globo terrestre, mas cuja origem sempre será como sempre foi a família”.

A família modifica-seno alcance em que se aceram as afinidades de sentimentos em meio a seus componentes: apreciam-se as colocações dos laços afetivos familiares. Aparecem novos padrões de família mais sócio-igualitários nas relações de sensualidade e idade, além disso, são mais maleáveis em suas temporalidades e em seus membros, menos sujeitas à lei e mais aos anseios. A família e o casamento adquiriram novo perfil, voltados muito mais a realizar os interesses afetivos e existências de seus integrantes. Essa é a concepção eudemonista da família, que progride à medida que regride o seu aspecto instrumental. A comunhão de laços afetivos é conflitante com a meditação excepcional, matrimonializado, da família. Por isso, a afetividade entrou nas cogitações dos juristas, procurando elucidar as afinidades íntimas familiares contemporâneas.

O novo olhara respeito da sexualidade deu valora os liames conjugais, apoiando-se no amor e nos laços afetivos. Contudo, na esteira desse desenvolvimento, o direito das famílias abrigou uma nova ordem jurídico-legal para a família, conferindo estimação jurídica aos laços afetivos.

Todavia, Dias (2013, p.74) apud João Baptista Villela eleva que:

 (...) as relações de família, formais ou informais, indígenas ou exóticas, ontem como hoje, por mais complexas que se apresentem, nutrem-se, todas elas, de substâncias triviais e ilimitadamente disponíveis a quem delas queira tomar afeto, perdão, solidariedade, paciência, devotamento, transigência, enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido à arte e à virtude do viver em comum. A teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, de nossa competência em dar e receber amor (...).

Enfim, talvez nada, além disso, seja cogente dizer para comprovar que o princípio norteador do direito das famílias é o princípio da afetividade.

2.5       O mútuo consentimento quanto ao Estado não monogâmico

São por muitos indivíduos afirmados que, a monogamia afetuosa consistiria em decorrência de uma sua aptidão inata automática à concepção de binários.

Conforme ensinamentos da Marilena Chauí[3], ao raciocinara propósito da androginia, expede à obra O Banquete, de Platão, na qual o filósofo grego elucida a dualidade de espécies da natureza humana por meio do mito dos Bissexuais, que acumulavam em si as características de homens e de mulheres.

Assim, por se conhecerem assim sendo concluídos, conjeturou que teriam a capacidade de ocupar o recinto dos deuses no limpo e arriscaram adotar de acometimento o acervo. Como penalidade por tal afoitamento, Zeus os castigou, conforme ensinamentos da autora Chauí (2000, p.274), onde ressalta que:

Decaídos, separados e desesperados, os humanos teriam desaparecido se Eros não lhes tivesse dado órgãos sexuais e os ajudasse a procurar a metade perdida. Os que eram homens duplos e mulheres duplas amam os de mesmo sexo, enquanto os que eram andróginos amam a pessoa do sexo oposto. Amar é encontrar a nossa metade e o amor é esse encontro.

Assim, ao apartar lhes sua corporação, com um raio, assim, os dividiu em duas metades, sendo uma metade homem, e a outra mulher. Foram condenados, com isso, a passar o resto da vivência a vagar pela Terra em procura de sua diferente metade. (Chauí 2000, p.274),

Daí surgiu o esclarecimento mitológico para a monogamia e para a heterossexualidade, para a duradoura busca dos seres humanos por uma alma gêmea, e do sexo contrário. (Chauí 2000, p.274),

Todavia, essa aptidão adequada à dualidade, consoante se averiguou supra, não satisfaz aos acontecimentos reais, cobiça se considere através de uma óptica bionatural, aspira psicossocial. Assenta aconselhar que, exceto no Brasil que, no decorrer de um vasto tempo de sua história, teve a monogamia extrema, consistir em, na proporção endógena, quanto exógena, assim, tinha como acatado como censurável tão exclusivamente em inclusão às companheiras. (Chauí 2000, p.274/275),

Ademais, as mulheres, não eram abonadas a sustentar afinidades sexuais extras conjugais em nenhuma conjectura, sob aflição de causar-lhes efeitos proporcionalmente na varas civis, bem como na área penal. Prontamente aos companheiros, como pode ser distinguido antes, as relações poliafetivas entre vários companheiros, assim sendo, uma relação exógena, apresentes que a atitude ocasional e sem companhia estabelecida, não suportava nenhuma vedação legalística. Assim sendo, de fato, era ainda um procedimento bem-querido e provocado pela sociedade. Exclusivamente a endógena ocasionada aprovada, instituía o delito de matrimônio com varias companhias, no entanto, deste modo, por um assunto de amparo a família enquanto entidade pública, e não dos companheiros evolucionadas e embaraçadas por circunstância da duplicidade de matrimônio.

Conforme o ensinamento de Pereira (2012, p.129) onde ressalta que: “Como se percebe, a variação é sobre a natureza do pacto sociocultural, poli ou monogâmico de família, a premissa de fidelidade esta sempre presente como uma condenação moral pela infração aquele pacto social”. Assim sendo, a monogamia não se passa de um corolário de uma obrigação de lealdade atribuído aos consortes e as compartes de uma relação.

Todavia, tem-se a necessidade de se assinalar, no entanto, o que consistia ser fidelidade, e o que consistia ser lealdade. Constitui fidelidade imaginar ser o monógamo, aquele que mantém firme apenas sua opção pela uni conjugalidade. Embora que subjetivamente tem a faculdade considerar experiência arriscada extraconjugais, as quais poderão aludir, no culminante, arrependimento, o indivíduo não deriva tudo quanto a obrigação legal assumida de não sustentar afinidades sexuais a não ser com seu companheiro exclusivo.

Nessa linha de pensamento o autor Pereira (2012, p.136) faz a seguinte ponderação:

Pensando em fidelidade como uma expressão natural da monogamia, é de se indagar se existe uma natureza monogâmica, se o impulso à infidelidade é uma propensão natural e se isto é diferente para o gênero masculino e feminino. Do ponto de vista jurídico, com a proclamação da igualdade de direito entre homens e mulheres, a obrigação de fidelidade é recíproca. Na pratica, sempre houve pesos e valores diferentes para homens e mulheres.

Assim, ser considerado leal é ser correto, adequado, límpido com afinidade aos seus desígnios e suas atitudes, de maneira a deixar de praticar com que as demais pessoas componentes da entidade familiar sobrevenham em desacerto tudo quanto a suas adequadas finalidades. (Pereira 2012, p.621)

De acontecimento, se a convenção dos companheiros é pela opção de monogamia, se não permanece aceitação aberta e conscienciosa por uma conjuntura poligâmica, a deslealdade se demonstra em defloramento a obrigação de fidelidade que necessitam preservar os componentes de uma entidade famíliar. Assim, em tais hipóteses, o que se terá em tela será uma afinidade concubinária poliafetiva a qual irá fazer jus a tratamento competente, entretanto, diferente. (Pereira 2012, p.621/622)

Desse modo, o autor Pereira (2012, p.621/622) estabelece que:

Não pode, assim, a união permanecer em sigilo, em segredo, desconhecida no meio social. Requer-se, por isso, notoriedade ou publicidade no relacionamento amoroso, ou seja, que os companheiros apresentam-se à coletividade como se fossem marido e mulher (more uxório).

Desse modo, implica advertir que a afinidade poligâmica aprovada nada se atarraca com a circunstância de vivência de famílias poliafetivas, as quais não se dão de caráter escondido a um determinado dos compartes da relação. Também não com a circunstância a qual um casal aquiesce em conservar afinidades sexuais extras matrimoniais, sendo elas, em conjugado ou separadamente, não tendo caracterização de solidez ou implicação com o intuito familiae com os companheiros terceiros envolvidos. (Pereira 2012, p.621/622)

Assegura-se, contudo, que a constância é uma apreciação que parte acolá da mera lealdade sexual dos companheiros: existe fidelidade em meio a genitores e seus filhos, entre os irmãos, a ciúme de não existir volúpia dentre eles. Nas circunstâncias componentes da presente pesquisa, implica consistiremos companheiros francos se abertos uns para com os outros, no alcance em que a afabilidade é banal a todos eles, e a conjuntura de não monogamia é um tanto conscienciosa e almejada por esses companheiros, que através disso o aderiram de formato aberto e instintivo. (Pereira 2012, p.621/622)

Assim, o depravo, pois, convive na infidelidade, no verso enganador para com os companheiros dessa relação. A infidelidade sexual, de fato, se descobre como uma dos fastígios da falsidade caso o acordo afetuoso implique a lealdade, em insulto ao título da sinceridade material, que permanece a carregar todo o ordenamento legal.

Conforme ensinamento dos autores FARIA e ROSENVALD, ao qual afirmam que:

Assim, nas relações de família exigem-se sujeitos um comportamento ético, coerente, não criando indevidas expectativas e esperanças no(s) outro(s). É um verdadeiro dever jurídico de não se comportar contrariamente às expectativas produzidas, obrigação que alcança não apenas as relações patrimoniais de família, mas também aqueloutras de conteúdo pessoal, existencial.

É bem verdade que a confiança assumirá diferentes feições em cada uma dessas situações jurídicas. Nessa ordem de raciocínio, quando se tratar de um efeito patrimonial (apreciável economicamente), apresenta-se confiança com as vestes da boa-fé objetiva, a partir de suas múltiplas funções. A outro giro, tratando-se de efeitos existenciais (ligados à essência da pessoa humana), a confiança se materializada na forma de afeto. (Faria e Rosenvald 2010, p.79)

Assim, diante do exposto, tal comportamento mostra-se, então, aético, que seria o que importaria. Entretanto, o desregramento ou não do comportamento diante dos olhares de terceiras pessoas não consistiria em alguma coisa que tenha o condão de abafar os anseios dos indivíduos, exceto em seu sentido legal. Sobrelevasse, porém, que a aparência ética, é a moral, consistiam inafastáveis que, aquiescendo às compartes, de caráter aberto e consciencioso, com a conjuntura não monogâmica, não existe ilegalidade na afinidade.

Cogente deduzir então, que a relação de monogamia não seria o cabeçalho a confirmar o Direito de Família, porém, tão somente seria um preceito comportamental dos companheiros, a quão se traveste em uma obrigação legal somente se os consortes escolherem por sustentarem tal condição.

Todavia, não é muito enfatizar, até mesmo, que a conveniente Carta Magna adotou, de certeiro modo, a completa legitimidade às afinidades não monogâmicas, desde a ocasião em que assegurou não ser admitida nenhuma configuração de discernimento em meio aos filhos, independentemente de qual foi o tipo de afinidade alimentada dentre seus progenitores biológicos. Ao menos se fale que se versa de um inédito fato ocorrido, diante da flexibilização de certa condição antigamente apresentada como dogma que jamais seria afastável.

Por oportuno, acerta notar que, nos primórdios da disciplina acerca da união durável, a essência de descendência era apresentada como uma das informações cogentes para se aproximara curada semelhança como qualquer entidade familiar, pois equivaler a extraordinário.

Ainda nessa linha de raciocínio, o autor Pereira (1991, p.123) eleva seus préstimos que: “(…) o legislador constituinte reconhecer na simples união, posto que estável do homem e da mulher – ausente, portanto, qualquer ideia de parentesco – a existência de uma entidade familiar (…)”.

Diante do exposto, um espectro do Direito de Família aprofundada à abantesma final como coerência de procriação da condição, a quão não se coaduna, além disso, com a sociedade atualizada e com os contemporâneos princípios originados pela Carta Magna de 1988.

Tem-se conhecimento, entretanto, que com excesso casais não têm filhos por motivos biológicos; diferentes proporcionalmente, por uma alternativa de existência. Por isso que, numa explanação sistemática com os cabeçalhos fundamentais do livre-arbítrio particular, ao qual conglomera a liberdade de escolher existir ou não descendência, do projeto familiar, conforme artigo 226, § 7º da Constituição
Federal, e da afabilidade. Essa antiquada condição foi separada pelos ensinamentos mais adiantados e pela culta jurisprudência que nascera após a Carta Magna.

Atribui-se, por consecutivo, desenvolver na anotação de tais cabeçalhos e aliviar a aspereza da monogamia, apesar também que se for acatado que, nas conjecturas em esboço, os membros abertos e conscientemente almejam e concordam em compor uma família em que a conjuntura monogâmica consista em escusada.

Desse acontecimento, aceitado o intento da vivência fática de afinidades afetuosas, coma finalidade de composição íntima, a qual envolva além de dois indivíduos, foi adoto que, por nelas se conjeturar sem subsídios adequados de aproximar uma entidade familiar, como tal teriam a capacidade de serem adotadas.

Compete averiguar-se atualmente se, à claridade da Carta Magna, existem alicerces a se acastelar a questão de que a relação poliafetiva de uns companheiros envolvidos em determinada relação, possa consistir e ser apresentado como acontecimento efetivamente jurígeno, embora exista ligadura afetuosa em meio a todos os companheiros envolvidos. Por consecutivo, ponderar se, contemporâneos os alicerces, as afinidades poliafetivas acatadas careçam ser analisadas como entidade familiar para terminação de abrigo legal.

3          PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS

Os princípios fundamentais são normas aplicadas, explícita e tacitamente, na Carta Magna e que serve de demandados nucleares de todo o ordenamento legal pátrio.

Na preleção de Canotilho (1993,p.1034):

Os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fáticos e jurídicos. Permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à ‘lógica do tudo ou nada’), consoante o seu peso e ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes.

De acordo com a história, com o fulgor do artigo 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil, os princípios apresentavam por componente tão somente convir de regulamento de coerência da lei, em derradeiro caso, quando esta fosse omissa. Esse espectro é produto do período em que foi compor a regra, sob os auspícios dos ilusórios positivistas de completude das normas. Para os pensadores de o presente momento então, a compilação havia exatamente para abordar, de configuração incondicional, todas as conjecturas aceitáveis e admissíveis de tumultos, pretexto pelo qual os princípios consistiam em apresentados como última ratio em adjacência de coerência de eventuais brechas da regra. Ampara proferir: os princípios não apresentavam estima normativa, pois apresentavam uma generalidade que não lhes aceitava acontecer abertamente na realidade. (Canotilho 1993,p.1034)

O movimento neopositivista, de amplo valor especialmente a partir do derradeiro da Segunda Grande Guerra acabada no ano de 1945, apresentou por desígnio aplicar os princípios norteadores do Direito ao inseri-los na legislação, dando-lhes fundamento normativo e grande alento. (Canotilho 1993,p.1034)

A Carta Magna do ano de 1988 foi feita sob alcance de tal adágio, ao acarretar em sua capacidade diferentes princípios que almejavam não só apoiar o legislador ordinário, como mera epístola de desígnios e instruções futuras, mas convir como banjos dotados de alento adjacente, devidamente positivado no texto constitucional. (Canotilho 1993, p.1034)

Por consecutivo, percebe-se que os princípios foram colocados em lugar de evidência no adjacente normativo, não, além disso, como um mero aparelho de coerência do direito positivado quando este fosse omisso, contudo atualmente como conjetura efetiva de alento e alicerce de legitimidade das normas assentadas. Aceitável, nesse adereço, acarretar a distinção projetada pelo autor Ávila (2004, p.70) entre princípios e regras:

As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta como necessária à sua promoção.

O ensinamento constitucional atualizado suportou, então, a conferir aos princípios um status distinto dentro do assunto normativo, em coincidência às normas, de caráter tal que apresentem cada ocasião mais concretude para serem aproveitados na resolução dos conflitos que se ajeitam frente ao ordenamento jurídico.

Com consequência, para se ponderar a viabilidade de adjudicar o status legal de entidade familiar às afinidades poliafetivas, tem que se aceitar por exemplar a ordem principiólogica fundamental. Conforme apresentado por Ruzyk (2005, p.19):

Não se trata da tradicional concepção positivista acerca da estrutura piramidal do ordenamento jurídico, mas, sim, de compreensão que reputa os princípios como elementos unificadores do sistema, e que, como ais, servem de fundamento à elaboração de outros textos normativos e, sobretudo, são base relevante a determinar o sentido da construção normativa, que sempre se realiza em concreto.

Em meio a tais princípios, determinados serão de extrema seriedade ao toarem de vetores aos operantes do direito, assim sendo, os doutrinadores, advogados, magistrados, promotores, legisladores, para a consideração das relações poliafetivas afetuosas como entidades familiares.

3.1       Dignidade da Pessoa Humana

O principio da dignidade humana é no presente momento considerado um dos esteios no qual sustenta os ordenamentos jurídicos contemporâneos. Não sendo possível mais imaginar direitos desatrelados da idéia e conceito de dignidade.

Nessa linha de pensamento a autora Dias (2013, p.64) afirma que:

É o principio maior, fundante do Estado Democrático de Direito, sendo afirmado já no primeiro artigo da Constituição Federal. A preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional. Sua essência é difícil de ser capturada em palavras, mas incide sobre uma infinidade de situações que dificilmente se consegue elencar de antemão. Talvez possa ser identificado como sendo o principio de manifestação primeira dos valores constitucionais, carregado de sentimentos e emoções.  É impossível uma compreensão totalmente intelectual e, em face dos outros princípios, também é sentido e experimentado no plano dos afetos.

Nesse sentido, o princípio da dignidade humana é o mais universal de todos os princípios. É um macro principio do qual se irradiam todos os demais: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade, uma coleção de princípios éticos.

Alias, a autora Dias (2013, p.64) ressalta que: “São, portanto, uma coleção de princípios éticos. Isto significa que é contrario a todo nosso direito qualquer ato que não tenha como fundamento a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e o pluralismo político.”

Assim, representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade. Na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana o fundamento da ordem jurídica, houve uma opção expressa pela pessoa, ligando todos os instituídos à realização de sua personalidade. Tal fenômeno provocou a patrimonialização e a personalização das entidades jurídicas, de modo a colocar a pessoa humana no centro protetor do direito. O princípio da dignidade humana não representa apenas um limite à atuação do Estado, mas constitui também um norte para a sua ação positiva. O Estado não tem apenas o dever de abster-se de praticar atos que atentem contra a dignidade humana, mas também deve promover essa dignidade através de condutas ativas, garantindo o mínimo existencial para cada ser humano em seu território.

Segundo entendimento de Dias (2013, p.66):

O direito de família esta umbilicalmente ligado aos direitos humanos, que tem por base o princípio da dignidade da pessoa humana, versão axiológica da natureza humana. O princípio da dignidade humana significa, em última análise, igual dignidade para todas as entidades familiares. Assim, é indigno dar tratamento diferenciado às varias formas de filiação ou aos vários tipos de constituição de família, com o que se consegue visualizar a dimensão do espectro desse princípio, que tem contornos cada vez mais amplos.

A dignidade da pessoa humana encontra na família o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional dá-lhe especial proteção independentemente de sua origem. A multiplicação das entidades familiares preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os familiares, o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida comum, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada um com base em ideais pluralistas, solidaristas, democrático e humanista.

Ainda nessa linda de raciocínio, discorre Gonçalves (2013 p. 22/23):

Em decorrência do art. 1 inciso III da Carta Magna de 1998. Verifica-se, com efeito, do exame do texto constitucional, como assinala Gustavo Tepedino, que “a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução do valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos”. De outra forma, aduz, “não se consegue explicar a proteção constitucional às entidades familiares (art. 226 §4º); a igualdade de direitos entre homem e mulher na sociedade conjugal (art. 226, §5º); a garantia da possibilidade de dissolução da sociedade conjugal independentemente da culpa (art. 226, §6); o planejamento família voltado para os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (art. 226, §7) e a previsão de ostensiva intervenção estatal no núcleo familiar no sentido de proteger seus integrantes e coibir a violência doméstica (art.226, §8).

O direito de família é o mais humano de todos os ramos do direito. Em razão disso, e também pelo sentido ideológico e histórico de exclusões, como preleciona Rodrigo da Cunha Pereira (2012, p.119):“é que se torna imperativo pensar o Direito de Família na contemporaneidade com a ajuda e pelo ângulo dos Direitos Humanos, cuja base e ingredientes estão, também, diretamente relacionados à noção de cidadania”.

A evolução do conhecimento científico, os movimentos políticos e sociais do século XX e o fenômeno da globalização provocaram mudanças profundas na estrutura da família e nos ordenamentos jurídicos de todo o mundo, acrescenta o mencionado autor que: “Todas essas mudanças trouxeram novos ideais, provocaram um ‘declínio do patriarcalismo’ e lançaram as bases de sustentação e compreensão dos Direitos Humanos, a partir da noção da dignidade da pessoa humana, hoje insculpida em quase todas as constituições democráticas”.

O princípio do respeito à dignidade da pessoa humana constitui, assim, base da comunidade familiar, garantido o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente, nos termos do artigo 227 da Constituição Federal.

3.2       Liberdade individual

A liberdade e a igualdade foram os primeiros princípios reconhecidos como direitos humanos fundamentais, de modo a garantir o respeito à dignidade da pessoa humana. Assim, conforme ensinamentos do autor Barroso (2012, p.434): 

[...] princípio da liberdade decorre a autonomia privada de cada um. Não reconhecer a um indivíduo a possibilidade de viver sua orientação sexual em todos os seus desdobramentos significa privá-lo de uma das dimensões que dão sentido a sua existência.

Todavia, o desempenho do direito é classificar, organizar e limitar as liberdades, exatamente para garantir a liberdade individual. Parece um paradoxo. No entanto, só permanece liberdade se existir, em igual dimensão e concomitância, igualdade. Inexistindo a pressuposição da igualdade, existirá ascendente e sujeição, não liberdade.

Assim, ressalta a autora Diniz (2013, p.37) apud Paulo Luiz Netto Lôbo que:

[...] no livre poder de constituir uma comunhão de vida familiar por meio de casamento ou união estável, sem qualquer imposição ou restrição de pessoa jurídica de direito publico ou privado (CC, art. 1.513); na decisão livre do casal, unido pelo casamento ou pela união estável, no planejamento familiar (CF, art. 226, §7º; CC, art. 1.565, § 2º;  Lei n. 9.656/98, art. 35-C, III, inserido pela Lei n. 11.935/2009; Enunciado n.99, aprovado nas Jornadas de Direito Civil, promovidos pelo Conselho de Justiça Federal), intervindo o Estado apenas em sua competência de propiciar recursos educacionais e cientificados ao exercício desse direito; na convivência conjugal; na livre aquisição e administração do patrimônio familiar (CC, arts. 1.642 e 1.643) e opção pelo regime matrimonial mais conveniente (CC, art. 1639); na liberdade de escolha pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole (CC, art. 1.634); e na livre conduta, respeitando-se a integridade físico-psíquica e moral dos companheiros da família.

Desse modo,a Carta Magna, ao instaurar o regime democrático, expôs admirável preocupação em banir discernimentos de qualquer ordem, deferindo à igualdade e à liberdade especial atenção à esfera íntima familiar. Todos apresentam a liberdade de escolher o seu par, seja do sexo que for bem como o tipo de entidade que almejar para formar sua família. A isonomia de tratamento jurídico admite que se ponderem iguais, o cônjuge e esposa em afinidade ao papel que preenchem na administração da sociedade matrimonial. (Diniz 2013, p.37)

A liberdade enflorou na afinidade familiar e redimensionou o conteúdo da autoridade parental ao consagrar os laços de solidariedade entre genitores e descendentes, bem como a igualdade em meio aos companheiros no exercício contíguo do poder familiar voltado ao melhor interesse do filho. Em expressão do primado da liberdade, é assegurado o direito de formação de uma relação conjugal, uma união estável, bem como o direito de refazer novas composições de convívio. A possibilidade de alteração do regime de bens na vigência do casamento, nos termos do artigo 1.639 §2º do Código Civil assinala que a liberdade, cada vez mais, vem apontando as relações familiares. (Diniz 2013, p.37)

No rol dos direitos da infante, do adolescente e do jovem, afirmados na Carta Magna, figura o direito à liberdade, nos precisos termos do artigo 227 da Carta Magna. Assenta-se neste direito tanto a necessidade de o adotado, desde os doze anos de idade, aquiescer com a adoção, nos termos do Estatuto da Criança Adolescente, em seu artigo 45 § 2º, como a possibilidade do filho de questionar o reconhecimento levado a efeito enquanto era incapaz,nos termos do artigo 1.614 do Código Civil. Do mesmo modo, o Estatuto da Criança e do Adolescente inaugura como direito fundamental a liberdade de apreciação e de expressão, nos termos do artigo 16, inciso II do estatuto mencionado, e a liberdade de participar da vida íntima familiar e comunitária sem discernimento, nos termos do artigo 16, inciso V do Estatuto da Criança e do Adolescente. (Diniz 2013, p.37/38)

Enfim, precisamente, por acarear ao princípio da liberdade, é inconstitucional a determinação coacta do regime de separação de bens aos maiores de 70 anos, nos termos do artigo 1641, inciso II do Código Civil.

3.3    Intimidade e privacidade

Inicialmente, ressalta o texto constituinte o direito à intimidade e à vida privada constantes nos termos do art. 5º, inciso X da Constituição Federal de 1988[4], ganham a terminologia, abarcando os demais direitos estáveis do mesmo inciso aos quais consistem em, honra e imagem, de direito à privacidade. (Farias e Rosenvald 2010, p. 22)

Apenas com a chegada da Carta Magna de 1988 transpôs a existir promulgar a menção à intimidade e à vida particular. E este amparo fundamental necessita ser ressaltado face ao Estado, e, além disso, aos demais particulares, assim sendo, tanto o Estado como os particulares necessitam observância ao aludido dispositivo, sob aflição de responsabilização por seu abuso. (Farias e Rosenvald 2010, p. 22)

Nessa linha de raciocínio, os autores Farias e Rosenvald (2010, p. 22) conceituam a vida privada como: “[…] o refúgio impenetrável da pessoa, protegido em face da coletividade e merecendo especial proteção. Ou seja, é o direto de viver a sua própria vida em isolamento, não sendo submetido à publicidade que não provocou, nem desejou”.

Assim, conforme visto anteriormente, mesmo sendo aprovado constitucionalmente o direito dos indivíduos a terem uma vida reservada de atitude como mais bem agradar a seus ideais de felicidade, alegria e concretização subjetiva, não é válido e legal ao Estado predeterminar o número de companheiros sexuais que deve existir em uma família. Com já adágio, se existe família ainda sem sexo, não existe motivos para se estabelecer aos indivíduos a obrigatoriedade da exclusividade dualista. (Farias e Rosenvald 2010, p. 22)

A determinação da bigamia, ainda que para as uniões abertas, concebe imerecida intervenção do Estado na esfera da privacidade dos indivíduos. Assim, disso se tira que não abonar validade legal às relações poliafetivas conforma abuso aos princípios constitucionais da privacidade e da intimidade.

3.4    Igualdade e respeito às diferenças

O principio da igualdade e o respeito às diferenças estabelecem um dos princípios-chave para as organizações jurídicas e de maneira especial para o Direito de Família, sem os quais não existe dignidade do sujeito de direito. Conseqüentemente não há justiça. (Dias 2013, p.67)

Desse modo, ao falar em igualdade, Dias (2013, p.67) apud Rui Barbosa discorre: “tratar a iguais com desigualdade ou a desiguais com igualdade não é igualdade real, mas flagrante de desigualdade”. É indispensável que a norma em si analise todos do mesmo modo, lembradas as dessemelhanças que necessitam ser analisadas para sobrelevar a coincidência material.

A autora Diniz (2013, p.67) ressalta que:

[...] acatado pelo nosso direito positivo, que (a) nenhuma distinção faz entre filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, direitos, poder familiar, alimentos e sucessão; (b) permite o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento; (c) proíbe que se revele no assento do nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade e (d) veda designações discriminatórias relativas à filiação. De modo que a única diferença entre as categorias de filiação seria o ingresso, ou não, no mundo jurídico, por meio do reconhecimento; logo só se poderia falar em filho, didaticamente, matrimonial ou não matrimonial reconhecido e não reconhecido.

E cogente a igualdade na adequada norma, assim sendo, não chega que a norma seja justaposta do mesmo modo para todos os indivíduos. O sistema jurídico-legal afirma tratamento isonômico e proteção igualitária a todos os cidadãos no âmbito social.

A conceituação essencial é garantir a igualdade, o que atua individualmente ao direito, pois está acoplada à opinião de justiça. Os conceitos de igualdade e de justiça evolucionaram. Justiça formal aproxima-se com igualdade formal, incidindo em outorgar aos indivíduos de uma mesma categoria parecido passadio. Absorve-se a igualdade material exatamente porque permanecem desigualdades. (Diniz 2013, p.67)

Assim, nessa linha de pensamento, a autora Segundo Diniz (2013, p.67) apud Jose Afonso da Silva, afirma que: “justiça material ou concreta pode ser entendida como a especificação da igualdade formal no sentido de conceder a cada um segundo a sua necessidade; a cada um segundo os seus méritos; a cada um a mesma coisa”.

Todavia, é a assunto da justiça que admite ajuizar a igualdade. Na compleição de abandonados legalísticos, o reconhecimento de direitos deve ser praticado pela assimilação da afinidade expressiva, assim sendo, por meio da afinidade, que se constitua no princípio da igualdade. (Diniz 2013, p.67)

Assim, não satisfez a Carta Magna glorificar o princípio da igualdade em seu preâmbulo. Reafirmou o direito à igualdade ao dizer, da Carta Magna em seu artigo 5.º: todos são iguais perante a lei. De atitude enfática, foi até recursiva ao assegurar que homens e mulheres são idênticos em direitos e obrigações, deste modo antecipaa Carta Magna nos termos do artigo 5º inciso I, decantando mais uma vez a igualdade de direitos e deveres de ambos no reminiscente à sociedade matrimonial, no termos da Carta Magna em seu artigo 226 § 5.º. Assim, é a carta constitucional a grande artífice do princípio da isonomia no direito das famílias. (Diniz 2013, p.67/68)

A hegemonia do princípio da igualdade conseguiu, além disso, os liames de filiação, ao ser reprimido qualquer designação discriminatória com relação aos filhos havidos ou não da afinidade de matrimônio ou por adoção, nos basilares do artigo 227 § 6.º da Constituição Federal. Assim, em boa hora o constituinte revogou com a falsa devoção que classificava a prole pela qualidade dos progenitores. (Pereira 2012, p.162/163)

Ao mesmo tempo, em acatamento ao princípio da igualdade é livre a decisão do casal sobre a idealização familiar, assim prevê o artigo 1.565 § 2.º do Código Civil e da Constituição Federal de 1988 nos termos do artigo 226 § 7.º, sendo proibido qualquer tipo de repressão por parte de instituições privadas ou públicas. É limitada a influência do Estado, que deve propiciar os recursos educativos e financeiros para o aprendizado desse direito.

O autor Pereira (2012, p.163) descreve que:

O necessário discurso da igualdade traz consigo um paradoxo: quanto mais se declara a universalidade da igualdade de direitos, mais abstrata se torna a categoria desses direitos. Quanto mais abstrata, mais se ocultam as diferenças geradas pela ordem social. Para se produzir um discurso ético, respeitar a dignidade humana e atribuir cidadania é preciso ir além da igualdade genérica. Para isso, devemos inserir no discurso da igualdade o respeito às diferenças. Necessário desfazer o equívoco de que as diferenças significam necessariamente a hegemonia ou superioridade de um sobre o outro. A construção da verdadeira cidadania só é possível na diversidade. Em outras palavras, a formação e construção da identidade se fazem a partir da existência de um outro, de um diferente. Se fossemos todos iguais, não seria necessário falar e reivindicar a igualdade.

Todavia, acatando a ordem constitucional, o Código Civil consagra o princípio da igualdade na esfera do direito das famílias, que não necessita ser ajustado pela legítima e simples igualdade em meio a iguais, mas pela dependência recíproca em meio a seus componentes. A organização e o próprio adereço da família confortam no princípio da igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, nos termos do artigo 1.511 do Código Civil, dimensão que cabe a ambos a administração da sociedade conjugal em recíproca cooperação, na preceituação do artigo 1.567 do Código Civil. (Pereira 2012, p.163)

Assim, são colocadas obrigações mútuas se atribuídos igualitariamente. É lícito a qualquer dos contraentes adotarem o sobrenome do outro nos termos do artigo 1.565 § 1.º do Código Civil. É acerada a analogia de direitos e deveres do genitor e da genitora no atinente a indivíduo, nos termos do artigo 1.631 do Código Civil, e as possessões dos descendentes, nos termos do artigo 1.690 do Código Civil. De tal modo, não existindo combinação, não prepondera a ambição de nenhum deles. Necessitam socorrer ao juiz em ocorrência de discordância. Com relação à guarda dos filhos, nenhum dos genitores tem preferência, assim estabelece os artigos 1.583 e 1.584 ambos do Código Civil. O conselho legalístico é pela guarda compartilhada, atribuindo-se de maneira igualitária a ambos, que apresentam similitude de obrigação e direitos. A guarda unilateral só compete quando não for aceitável o partilhamento e é adjudicada de forma indistinta a quem expor melhores condições para exercê-la: ou ao genitor ou à genitora.

Nessa linha de raciocínio, a autora Dias (2013, p.68/69) afirma que:

Da mesma forma, a desigualdade de gêneros foi banida, e, depois de séculos de tratamento discriminatório, as distâncias entre homens e mulheres vêm diminuindo. A igualdade, porém, não apaga as diferenças entre os gêneros, que não podem ser ignorados pelo direito. O desafio é considerar as saudáveis naturais diferenças entre os sexos dentro do princípio da igualdade. Já está superado o entendimento de que a forma de implementar a igualdade é conceder à mulher o tratamento diferenciado de que os homens sempre desfrutaram. O modelo não é o masculino, e é preciso reconhecer as diferenças, sob pena de ocorrer a eliminação das características femininas.

Assim, se tem que, o princípio da igualdade não acopla exclusivamente o legislador. O apostile, além disso, tem de ressaltar suas normas. De tal modo como não pode contar normas que arbitramente estabeleça privilégios, o julgador não necessita justapor a norma de modo a provocar desigualdades. Em nome do princípio da igualdade, é imprescindível que assevere direitos a quem a regra desconhece. Preconceitos e maneiras discriminatórias, que contornam silenciosos os legisladores, não tem a capacidade de desvirtuar, além disso, o julgador a se silenciar. Cogente que, em nome da isonomia, imponha-lhe direitos a todas as circunstâncias dignas de tutela. O amplo modelar são as uniões homoafetivas, que, ignoradas pela regra, foram reconhecidas pelos tribunais.

3.5    Da solidariedade Familiar    

Dependência recíproca é o que cada um dos companheiros deve um ao outro. Esse é o princípio, que tem ascendência nos liames afetuosos, pois contém em seu entranhado o adequado sentido do esclarecimento solidariedade, que abrange a elocução fraternidade e a reciprocidade. O indivíduo só existe enquanto convive. O princípio da dependência recíproca, assim sendo, solidariedade tem assentamento fundamental, de tal dimensão que, em seu prelúdio assevera uma sociedade fraternal. (Dias 2013, p.68/69)

Assim, no entendimento da autora Dias (2013, p.69):

Uma das técnicas originárias de proteção que até hoje se mantém é a família. Aproveita-se a lei da solidariedade no âmbito das relações familiares. Ao gerar deveres recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa-se o Estado do encargo de prover toda a gama de direitos que são assegurados constitucionalmente ao cidadão. Basta atentar que, em se tratando de crianças e de adolescente, é atribuído primeiro à família, depois à sociedade e finalmente ao Estado o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação (CF 227). Impor aos pais o dever de assistência aos filhos decorre do princípio da solidariedade (CF 229). O dever de amparo às pessoas idosas dispõe do mesmo conteúdo solidário (CF 230).

Nesse sentido, a legislação civil ao mesmo tempo aplica o princípio da dependência recíproca ao antecipar que o matrimônio coloca completa comunhão de histórias, assim sendo, reluz o artigo 1511 do Código Civil de 2002. Além disso, a compulsão alimentar apronta deste contento, nos termos do artigo 1694 do Código Civil. Os complementares da família são, a princípio, mutuamente merecedores e devedores de alimentos. A cominação de obrigação alimentar dentre parentes concebe a consolidação do princípio da solidariedade, assim sendo, a dependência recíproca familiar. Ao mesmo tempo, os alimentos compensatórios têm como comprovante a obrigação de mútua assistência, nada mais do que a consignaçãoao princípio da solidariedade.

3.6    Pluralismo das entidades familiares

Desde a Constituição Federal, as estruturas familiares adquiriram novos contornos. Nas codificações anteriores, somente o casamento merecia reconhecimento e proteção. Os demais vínculos familiares eram condenados à invisibilidade. A partir do momento em que as uniões matrimonializadas deixaram de ser reconhecidas como a única base da sociedade, aumentou o espectro da família. O princípio do pluralismo das entidades familiares é encarado como o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de arranjos familiares. (Dias 2013, p.42/43)

Nessa linha de pensamento a autora Dias (2013, p.43) relata que:

É necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar o elemento que permite enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que tem origem em um elo de afetividade, independemente de sua conformação.

Assim sendo, como as uniões extramatrimoniais não eram consideradas de natureza familiar, encontram abrigo somente no direito obrigacional, sendo tratadas como sociedade de fato. Mesmo que não indicadas de forma expressa, outras entidades familiares, como as uniões homossexuais, agora chamadas de uniões homoafetivas, e as uniões poliafetivas, preconceituosamente nominadas de concubinato adulterino, são unidades afetivas que merecem ser abrigadas sob o manto do direito das famílias. Dias (2013, p.43)

No mesmo âmbito se inserem tanto as famílias parentais como as pluparentais. Excluir do âmbito da juridicidade entidades familiares que se compõem a partir de um elo de afetividade e que geram comprometimento mútuo e envolvimento pessoal e patrimonial é simplesmente chancelar o enriquecimento injustificado, é ser conivente com a injustiça.

3.7    Vedação ao retrocesso social

A Carta Magna, ao abonar específico amparo à família, colocou as diretrizes das famílias em amplos mancais, a conhecimento: a igualdade em meio a homens e mulheres na coexistência íntima; o pluralismo das entidades merecedoras de amparo; e o tratamento igualitário em meio a todos os filhos. (Dias 2013, p.71/72)

Assim, para Dias (2013, p. 72), “Essas normas, por serem direito subjetivo com garantia constitucional, servem de obstáculo a que se operem retrocessos sociais, o que configuraria verdadeiros desrespeitos às regras constitucionais”.

Entretanto, a consagração fundamental da igualdade, tanto em meio a homens e mulheres, assim como em meio aos filhos, e entre os competentes entidades familiares, compõe ao mesmo tempo garantia fundamental e direito particular. Portanto, não tem a capacidade de agüentar barreiras ou exceções da legislação ordinária. É o que se lume de princípio fundamental do impedimento de retrocesso social. (Dias 2013, p.72)

Conforme ressalta Dias (2013 p.72) apud Lenio Streck “[...] nenhum texto proveniente do constituinte originário pode sofrer retrocesso que lhe dê alcance jurídico social inferior ao que tinha originariamente, proporcionando retrocesso ao estado pré-constituinte”.

A partir do período ao qual o Estado, em sede fundamental, abona direitos igualitários, a concretização desses direitos não se compõe exclusivamente em um comprometimento de caráter prático para a sua alacridade, mas sim, passa a existir ao mesmo tempo um comprometimento contra producente de não se abster de agir de atitude a asseverar a sua concretização. Entretanto, o legislador infraconstitucional necessita ser constante e fiel ao tratamento isonômico assegurado pela Carta Magna, não tendo a capacidade de colocar caracterizações ou expor anterioridades. Do mesmo caráter, todo e qualquer passadio discriminatório movido a resultado pelo Judicial mostra-se flagrantemente inconstitucional. (Dias 2013, p.72)

Assim, a autora Dias (2013, p.72) afirma que:

Por exemplo, todas as omissões da lei, deixando de nominar a união estável quando assegura algum privilégio ao casamento, devem ser tidas por inexistentes. Quando a lei não fala na união estável, é necessário que o interprete supra essa lacuna. Assim, onde se lê cônjuge necessário passar-se a ler cônjuge ou companheiro. E, sempre que a lei trata de forma diferente a união estável em relação ao casamento, é de se ter simplesmente tal referencia como não escrita. Também afronta a proibição de retrocesso social a omissão do Código Civil em regular as famílias monoparentais, às quais a Carta Constitucional assegurou especial proteção. 

Conclui-se que consiste em um acontecimento natural e igualitário atual na sociedade, ambiciona por reconhecerem as condições necessárias à assimilação como entidade familiar, ambiciona porquanto a negação configura abuso aos princípios fundamentais acima elencados, as afinidades poliafetivas fazer jus a ser adotadas pelo Direito e por seus operadores como entidades familiares do Direito das Famílias. (Dias 2013, p.72/73)

No entanto, essa não é a costume estável nos ensinamentos doutrinários, ao qual insistem em ver na monogamia um dogma intransponível, nem nos tribunais, que delicadíssimos acontecimentos desse pacto apresentaram ensejo de abarbar.

4        COMPARAÇÃO ENTRE FAMÍLIA POLIAFETIVA, UNIÃO ESTÁVEL E O CONCUBINATO NO DIREITO PÁTRIO

Diante da temática, é acertado que os seres humanos vivem em uma realidade plural, desenvolvida por qualificadas configurações de família, consistindo neste espaço que o companheiro amplia sua personalidade e procura sua concretização particular, e diante tais ensejos é digno do especial amparo do Estado. Nesta acepção, a presente pesquisa procura alumiar os contextos que permeiam as famílias análogas e, todavia, é admirável aclarar as altercações em meio a uniões estáveis e o amasiado, com a finalidade de se apresentar um espectro distinguido de cada um desses temas que proporcionam características adequadas. (Pereira 2012, pp.45/46)

Nessa linha de pensamento, o autor Pereira (2012, p.46) enfatiza que:

[...] houve certa dificuldade para delinear o conceito de concubinato, que inicialmente se misturava e era também chamado de união estável. Não há um conceito preciso e fechado sobre ele. Mas a partir da idéia central de que é convivência duradoura entre um homem e uma mulher sem casamento registrado, para usar a linguagem do ordenamento jurídico soviético, o Direito vem, atravésde sua história jurisprudencial, tentando clarear esse conceito. Hoje, por exemplo, o nosso texto constitucional já denomina o “antigo” concubinato união estável, uma expressão que traduz, na atualidade, uma melhor idéia dessa instituição jurídica tão antiga e tão moderna.

Todavia, ao que se alude à coincidência íntima, conforme acima apontado, versa-se de centros ajustados concomitantes, aos quais ajeitam um membro em comum. Entretanto, para que haja o reconhecimento dessa arrumação íntima e por consequência a imputação do alento jurídico ajeitado é cogente à inquirição da boa-fé objetiva.

Conforme enfatiza a autora Dias (2013, p.79) que:

O princípio da boa-fé dispõe de duas vertentes que, ainda que distintas, não se excluem. Tanto a boa-fé subjetiva como a boa-fé subjetiva trata da confiança própria, a boa-fé objetiva diz com a confiança no outro. Por isso seu conceito é ligado à noção de lealdade e respeito à expectativa alheia. Alerta Luiz Edson Fachim que a lealdade é uma decorrência da boa-fé e confiança nas relações privadas, o que remete ao festejado princípio da eticidade. 

Assim, o princípio acima analisado é definido como cláusula geral a qual se impõe deveres de lealdade e respeito à confiança recíproco dentre os companheiros de uma relação jurídica. Assim, com lavra nos ensinamentos do autor Ruzyk apud Pereira (2006, p. 212):

[...] caso uma família seja constituída poliafetivamente a outra, tendo como elemento comum um componente que mantém relações de conjugalidade em ambos os núcleos, incidem sobre a hipótese deveres éticos de respeito e proteção à esfera moral e patrimonial dos componentes da outra entidade familiar. Entre esses deveres, pode estar o de tornar ostensiva a nova relação em face do núcleo original, de modo a não permitir que os componentes daquela primeira entidade familiar incorram em engano.

Partindo desse pressuposto, o aproveitamento do princípio da boa-fé nas afinidades íntimas de modo patrimonial e de modo existencial. Quanto à inicial, não aparece equívocos, uma vez que está sob o pálio dos perpendiculares das obrigações.

Ademais, conforme afirma Pereira (2006, p.142) apud Schreiber que: nas relações existenciais de família, também deve admitir a aplicação da boa-fé objetiva, como mecanismo de controle dos atos de autonomia privada, onde outros instrumentos, mais específicos, já não exercem esta função”. Outrossim, o que há nesse tocante, a boa-fé objetiva se ajeita como aquela que origina obrigação de comportamento, a qual tem a obrigação de serem abraçados pelos atuantes e a boa-fé subjetiva como conjuntura de ausência de conhecimento a respeito de apropriada circunstância. Para se findar, salienta-se, que ainda que a boa-fé proporcione esta ramificação aristocrática, elas não são excludentes.

No que diz a respeito à união estável, sua apreciação está prevista nos termos do artigo 1.723 do Código Civil Brasileiro, que é reconhecida como entidade íntima,união assente dentre homem e mulher, conformada na coexistência pública, consecutiva e instituída com o desígnio de construção de família. A reverência dessa condição explica os autores Simão e Tartuce (2010, p.273) que:

[..] os requisitos, nesse contexto, são que a união seja pública (no sentido de notoriedade, não podendo ser oculta, clandestina) contínua (sem que haja interrupções, sem o famoso “dar um tempo” que é tão comum no namoro) e duradoura, além do objetivo de os companheiros ou conviventes de estabelecerem uma verdadeira família (animus familiae). A lei não exige que os companheiros residam sob o mesmo teto, uma vez que continua em vigor a Súmula 382 do STF.

Deste estilo, ao considerar a apreciação de união estável tem-se a capacidade de aproximar as características formadoras da família, tendo em vista que há constância e afetividade. Não oponente, há circunstâncias que a carência de alguma dessas peculiares não descaracteriza o entidade familiar, tendo como exemplar. Tem-se a capacidade de instituir um matrimônio civil sem que, nada obstante exista afetividade, tendo a capacidade dos abrangidos também de serem desconhecidos. (Simão e Tartuce 2010, p.273)

Assim, o que se acredita é que quando da concepção de uma família, seja verdadeiramente constatada se permanecem atuais tais características, colocação que necessita ser cumprida pelo Estado, em aspecto de ser o protetor da família. No acontecimento ajeitado, a comprovação da carência da afetividade teria a capacidade de induzir a decretação da nulidade de tal matrimônio. (Simão e Tartuce 2010, p.273)

Entretanto, atualmente não se apresente imprecisão que a união assente é uma entidade familiar legitimamente reconhecido, suas consequência, além disso, não possui o alento jurídico dado ao matrimônio civil. Assim, induz a arguir se as igualdades nas entidades familiares são efetivamente desempenhadas, ou se existe uma aleivosa igualdade que os contornam, fixando-se uma hierarquização das entidades familiares.

Além disso, não se pode recusar que existe um desenvolvimento no Direito de Família, tanto é que antigamente a união assente era aproximada como concubinato, a qual nos precisos termos do artigo 1.727 se caracteriza como sendo as afinidades não casuais, dentre o homem e a mulher, impedidos de matrimoniar. Assim, é adequado, que os empecilhos conjugais logo que proporcionados são de ordem extremamente mais ética e moral do que biológica. Deste modo, o que necessita ser caracterizador do concubinato não são as barreiras para matrimoniar, mas sim se os companheiros estão providos do princípio da boa-fé objetiva ou não. (Simão e Tartuce 2010, p.273)

Todavia, ao adsorver essas pressuposições, o concubinato consistiria em uma união oculta, arquitetada escondida, às brunas dos companheiros que já são casados ou habitam em união assente. Deslumbra-se que no concubinato não se discerne o princípio da boa-fé, finalidade almejada na composição das famílias análogas. Assim sendo, há abuso da obrigação de comportamento ética, como por modelo, de cristalinidade da secundária união para o consorte ou companheiro da primeira união, assim enfatiza Pereira (2012, p.51) que:

Diante do exposto anteriormente, Pereira apud Planiol et Ripert que ressalta que: Le concubinage doit être notoire, c’est-à-dire que la liaison ne doit pás être demeurée secrete. Para o jurista português Cunha Gonçalves, a ligação concubinária, leia-se hoje união estável, há de ser notória, porém pode ser discreta. Há situações de aparente incompatibilidade, em que o conhecimento ou divulgação faz-se dentro de um circulo restrito de amigos e pessoas da intima relação de ambos. Entretanto, não é também elemento essencial para a caracterização do entidade e poderá perfeitamente, em caso de necessidade, ser provada a relação por testemunhos de pessoas do circulo mais restrito e intimo de amizade. [...] Com a evolução doutrinária e jurisprudencial, esse elemento perde um pouco o sentido caracterizador para a união estável, uma vez que seu requisito básico é a monogamia e, sendo assim, não há porque ser uma relação clandestina.

As afinidades de concubinato normalmente são inconstantes, logo, existe o rompimento de um dos requisitos familiares próprios para formação da família: a constância. Nesse acontecimento, o concubinato, não será agradecido como entidade familiar. (Pereira 2012, p.51)

A princípio de modelar, concebe-se o que foi desvendado, conjetura três circunstâncias: um companheiro casado habita ao mesmo período com outro companheiro em união assente ou em afinidade matrimonializada, de atitude ostensivo, assim sendo, a afinidade de ambos os centros é evidente e seus componentes têm ciência da existência de cada centro familiar. (Pereira 2012, p.51/52)

Existe, além disso, nessas famílias afabilidade e constância, sendo que os componentes não seguiram a monogamia como apego ético e moral. Neste acontecimento, trata-se de família poliafetiva, a qual tem o dever de ser notório o reconhecimento como entidade familiar com absoluto alento jurídico aos seus componentes. De similar caráter, companheiro casado habita concomitantemente com outro companheiro em união assente ou em afinidade matrimonializada, de caráter ostensivo na acepção da coletividade adotar aqueles cernes como aristocráticas famílias, donde existem afabilidade e constância, apesar disso, nesta circunstância ambos os companheiros desconhecem, ou até mesmo ignoram a apresentação do diferente centro, apenas vindo a tona a vivência da distinta família quando do óbito do companheiro membro comum. (Pereira 2012, p.51/52)

Nesta segunda conjectura, existe a consideração de ambos os cernes como família equivalente, pois se averiguou a aplicação do princípio da boa-fé subjetiva em meio aos companheiros de ambos os cernes, assim sendo, eles não tinham o conhecimento de que o membro em comum habitava ao mesmo tempo em ambos os centros familiares. (Pereira 2012, p.52/53)

Pois, como houve o óbito do companheiro das relações e membro em comum, não foi admissível a esses companheiros optarem pela a monogamia como importância moral e ética ou não. (Pereira 2012, p.52/53)

Assim, é de suma relevância advertir segundo os autores Almeida, Rodrigues Júnior (2010, p.163) que: “Em respeito à boa-fé dos cônjuges, a lei protege a união e preserva-lhes todos os efeitos civis de um casamento válido até a sentença de declaração de invalidade”. assim está nos precisos termos do  art. 1.561 do novo Código Civil. III).Para se findar a apreciação, um companheiro casado habita concomitantemente com outro companheiro em união assente ou em afinidade matrimonializada, contudo, é uma afinidade que se alimenta às brunas, clandestinamente, assim sendo, não há divulgação da afinidade, desobedecendo a uma obrigação da boa fé objetiva.Deste modo, neste acontecimento, o companheiro membro em comum atua de feitio desleal. Deste modo, versa-se aqui de concubinato.

Conforme ensinamentos de Pereira(2012, p. 57):

A forma paradigmática de constituição de família sempre foi e continuará sendo o casamento. Mas isto não autoriza ninguém a considerá-la superior, melhor ou pior que as outras. Novas estruturas parentais e conjugais estão em curso, e todas elas trazem consigo sua essência, aquilo que todos sonham e desejam: dar e receber amor. De forma ou de outra, a família é o núcleo estruturador e estruturante do sujeito.

Assim, com fulcro nesses ensinamentos, e para se findar, notadamente é percebido que o matrimônio sempre foi o modelo de constituição, porém, permanecem diversos problemas experientes decorrentes da caracterização em meio a união assente, concubinato e famílias poliafetivas.

4.1       Necessidade de reconhecimento e proteção jurídica nas relações poliafetivas no direito brasileiro

 

De acordo com o desvendado ao longo desta pesquisa, a pessoa humana se diferencia por permanecer incessantemente em subversão: assim, também ao mesmo tempo, almeja por duração, por abonação, insubordina-se fixamente versus o status quo, e atenta alterações em si próprio e em seu ambiente social, procurando o novel, alguma coisa a mais, sem abandonar nunca e, acima de tudo, ser a busca pela felicidade.

Pereira (2012, p.97) ressalta que:

[...] se existe amor, convivência, assistência recíproca, desvelo, não deve o sistema jurídico deixar de lados estes fatos, apenas porque presente o papel formalizador de um casamento. O que realmente importa é a relação que existe e a comunhão de afetos [...].

Entretanto, se tem que o Direito é o alvitre da ratio humana, além disso, pode e deve mudar de acordo com a sociedade. Consoante a essa percepção, a Carta Magna de 1988 aplicou vários princípios, sendo que um deles de relevante consideração que é o da dignidade da pessoa humana, ao qual passaram a apoiar por completo o preceito normativo infraconstitucional, aí abarcando o Direito Civil e, de maneira mais relacionada, ao Direito das famílias. (Pereira 2012, p.97)

Assim, em veracidade, o novo Código Civil, acarretou admiráveis alterações no tratamento legislatório das criações de Direito Civil, as quais apresentam como finalidade, o louvor dos princípios de maior extensão, assim sendo, o da eticidade, operabilidade e para se findar o da sociabilidade[5].

Entretanto, com isso, todas as entidades transpuseram a equivaler de maneira implícita regida e glosada. Isso se deu com os contratos, com a propriedade e, de modo efusivo, com a família e suas entidades correlatas. (Pereira 2012, p.97)

No que diz a acatamento a essa última, a escritura constitucional aplicou a função social da família, ao adotar o seu estilo básico na concepção de toda a sociedade e adjudicar-lhe o amparo particularizado por parte do Estado, como visto nos termos do artigo 226 caput[6] da Carta Magna de 1988.

Ainda nessa linha do pensamento, ressalta os autores Farias e Rosenvald (2010, p.39) que:

Com efeito, conceito trazido no caput do artigo 226 é plural e indeterminado, firmando uma verdadeira clausula geral de inclusão. Dessa forma, são o cotidiano, as necessidades e os avanços sociais que se encarregam da concretização dos tipos. E, uma vez formados os núcleos familiares, merecem, igualmente, proteção legal.

Entretanto, a família, como antes estudada, transpôs por um procedimento de repersonalização e, além disso, de despatrimonialização, motivo pelo qual consentiu em ser aspecto como uma conclusão em si mesma e transpôs a ser distinguida como banjo dos companheiros na materialização de seus anseios particulares. (Rosenvald 2010, p.39)

Ademais, permaneceu sedimentado na escritura constitucional o pluralismo das entidades familiares, como um princípio informador do Direito de Família, consectário dos cabeçalhos do livre-arbítrio dos indivíduos escolherem como querem desempenhar suas sexualidades e da consideração à personalidade de com que e a quem demonstram seus laços de afeição. (Rosenvald 2010, p.39/40)

O autor Pereira 2012, p.93 afirma que:

[...] o ordenamento jurídico brasileiro, no sentido e com intenção de se fazer justiça, tem concedido também direitos às relações poliafetivas às famílias simultâneas. No caso concreto a que cada jurisprudência se refere isto é possível. Com a evolução do pensamento científico, a compreensão da subjetividade na objetividade dos atos e fatos jurídicos, a ordem passa a ser consideração do sujeito na relação e não mais o objeto da relação.

Assim, diante dessas premissas, compete ao aplicador do Direito procurar os contornos e as probabilidades da imputação de alento legal a ocasiões em que se averigue a admissão demais de dois companheiros em uma mesma entidade familiar, sem rejeitar a probabilidade de, em meio a tais indivíduos, existir vasto abarcamento de sexualidade. (Novaes 2006, p.215)

Ainda nessa linha de raciocínio, a autora Novaes (2006, p.215) ressalta que:

Seria urgente enfrentar os pensamentos limitantes e inibidores de nossa época, o medo de enfrentar o desconhecido, de planejar uma vida com mais qualidade numa sociedade mais justa, lembrando sempre que a vida é um presente divino, o novo é prazeroso e somos capazes de usufruir desse mundo complexo, mas fascinante e desafiador, que exige esforço conjunto de todos nós.

Entretanto, diante desse assunto de ceder extensa importância às entidades familiares não conjugais se atém na opinião de que o Estado não tem a capacidade de intervir no campo da vida particular dos indivíduos. (Novaes 2006, p.215)

Em contrapeso, os que recusam tal arranjo se amparam exatamente do mesmo contexto para defender que, se não compete ao Estado interferir da história particular dos indivíduos, não existiriam motivos para almejar o prestígio e a tutela do poder estatal. (Novaes 2006, p.215)

Assim, se tem que, não compete ao Estado interferir na constituição, na livre opção dos indivíduos, ajustar a família moldando seu interesse. Família é ambiente de concretização particularizada, de laços de afeição e alegria dos seus componentes; de materialização dos princípios fundamentais. Assim sendo, cabe ao Estado, no entanto, interferir tão exclusivamente quando existir determinada ameaça a direito constitucional de componentes da família por parte de outro, ou quando existir chantagem exteriorizada ao grupo familiar. (Novaes 2006, pp.215/216)

Ainda nessa linha raciocínio, ressalta os autores Farias e Rosenvald (2010, p.39) que:

Ademais, sobreleva considerar que a norma constitucional deve ser interpretada de forma a se lhe emprestar a maior eficácia possível. Nesse passo, podendo se extrair diferentes sentidos da leitura de determinado dispositivo constitucional, deve prevalecer o que determine maior alcance social, conferindo eficácia ao princípio da dignidade de cada um dos que integram o núcleo familiar (§ 8º, do art. 226. CF).

Assim, conforme visto no decorrer da pesquisa, na primeira conjetura, apresenta-se, por molde, o Estatuto da Criança e do Adolescente, apresenta-se o Estatuto do Idoso e a para se findar a Lei Maria da Penha, que irão corroborar a interferência do Poder do Estado no particular de uma entidade familiar com o principal objetivo de garantir o amparo aos direitos constitucionais de seus componentes que corram determinados riscos de desonra. (Dias 2013, p.71/72)

Nessa linha de raciocínio, a autora Dias (2013, p.72) afirma que:

A partir do momento em que o Estado, em sede constitucional, garante direitos sociais, a realização desses direitos não se constitui somente em uma obrigação positiva para a sua satisfação – passa a haver também uma obrigação negativa de não se abster de atuar de modo a assegurar a sua realização. O legislador infraconstitucional precisa ser fiel ao tratamento isonômico assegurado pela Constituição, não podendo estabelecer diferenciações ou revelar preferências. Do mesmo modo, todo e qualquer forma discriminatória levado a efeito pelo Judiciário mostra-se flagrantemente inconstitucional.

Desse modo, o poder do Estado vai outorgar aos cidadãos os banjos legais indispensáveis à concretização palpável de suas ambições na família e adotar comprometimentos e aprumados acertados da consignação de um liame familiar. Versa-se, pois, de um compromisso de obliquidade de caráter prático o de outorgara consideração e a tutela acostumadas às entidades familiares, e de ponto de vista negativo, de não mencionar óbices e acanhamentos à abertas concepções de tais entidades. (Dias 2013, p.72)

Entretanto, a consideração legal, assim sendo, é imperativa, a acabamento de abonar o completo adestramento dos direitos constitucionais e oferecer amparo aos seus componentes. (Dias 2013, p.72/73)

Nessa linha de pensamento, Ruzyk (2005, p.24) ressalta que:

A identificação de uma família seria pertinente, nesse passo, não mais para definir o destinatário abstrato da proteção jurídica, mas sim, para delimitar a natureza das relações que estão sedo travadas em concreto, bem como para aferir a viabilidade de seu ingresso, pela porosidade seletiva do sistema jurídico, como passíveis de produção dos efeitos jurídicos destinados às relações familiares.

Assim, é de suma relevância ainda enfatizar que, consoante inteligência doutrinária ao mesmo tempo ajustada à condição, o prestígio legal das afinidades poliafetivas afetivas como entidade familiar abstrairia do aparecimento de norma stricto sensu. Desse modo, o preceito normativo, sob a luminosidade da Carta Magna de 1988 e dos demandados ali aplicados, adjudica aos aplicadores do direito instrumental apto a tal dimensão.

Farias e Rosenvald (2010, p.41) enfatizam que:

[...] excluir do âmbito da juridicidade entidades familiares que se compõem a partir de um elo de afetividade que gera comprometimento mútuo e envolvimento pessoal e patrimonial simplesmente é chancelar o enriquecimento injustificado, é ser conivente com a injustiça.

Por tal pretexto, assegura ser concernente, quando não dispensável, a influência do legislador na especialidade das famílias. Tal fator se tem sob o alicerce de que a afetividade, componente nuclear da eficaz permanência das afinidades íntimas de algum caráter, deveria funcionar como apontador das mais perfeitas soluções para as confusões íntimas. Assim, para muitos, quanto bagana a influência, tanto mais perfeito. (Ribeiro 2002, p.16/17)

Porém, por exato, o direito imposto e positivado demonstra também garantia a todos e é um anseio fidedigno das personagens da sociedade. Outrossim, consoante aclarado pela autora Ribeiro (2002, p.17) que:

Se o Direito positivo deve ser uma expressão da evolução histórico-social, não se concebem mais as idéias ultrapassadas sobre a constituição da família; se a finalidade do Direito é promover o bem-estar social, através da aplicação da lei, esta deve corresponder aos clamores sociais, ofertando segurança e justiça a todos; se é o Direito positivo a expressão máxima da adaptação social, deve ele garantir o perfeito funcionamento da sociedade, conservando dos homens a dignidade e garantindo a todos a justiça.

Entretanto, assenta indicar que a adaptação demanda em relação a matéria e adapta os elementos que aceitam à sociedade e, especialmente, aos operantes do direito, reconhecê-las como entidades familiares e, não é demais salientar, em meio a eles não se depara a monogamia, que se versa de mero interdito, ou, além disso, sutilmente, de simples caráter. (Ribeiro 2002, p.17)

Enfim, a inteligência na acepção de não lhes conferir o status de entidade familiar infringe princípios constitucionais do ser humano insculpidos na Carta Magna da República de 1988, pelo que é compreensão que o Direito, cauteloso às modificações sociais, reconheça e tutele como entidade familiar, as afinidades poliafetivas.

5  A MANEIRA LEGISLATIVA, DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL DAS AFINIDADES POLIGÂMICAS NO DIREITO BRASILEIRO

A partir dessa ocasião, estará sendo examinado como o estado não monogamia como é acertado no Brasil, quer pela lei positivada, quer pelos ensinamentos doutrinários, apoiadas igualmente como por seus tribunais, nomeadamente as incises superiores que têm a autoridade de agregar e pacificar o comento das leis fundamentais e infraconstitucionais.

Constituiu aceito, em andamento antecedente, que, não oponente o alcance do impulso gregário do indivíduo humano na composição dos acondicionamentos íntimos, a crença, enquanto artefato de resolução psicossocial instituiu princípios de densas origens morais que aceitam ter uma definição de família como algo traçado pela ambição afetuosa com desígnios que irão acolá da mera representação e abonação banal dos complementares[7].

Na veracidade, esses desígnios visivelmente mais incivilizados aboliram sendo justificados a um secundário plano, ao se privilegiar o aparência patrimonial e repressor do estabelecimento familiar[8].

Logo, no Brasil, importante se fez encontrar a ascendência do Direito aqui vigorante no momento colonial, ao período das Ordenações que vinha do Reino de Portugal. Assim, essa ocasião, a capacidade político, econômica e social da Igreja Católica Apostólica Romana era abundantemente ampla, principalmente em Portugal, basilar pátria conquistadora do território aonde se encontra este país. Nesse argumento, os estabelecimentos da Igreja e do Estado Pátrio permaneciam umbilicalmente ligados, por ironia do destino que conglomerada a legislação deste havia admirável alcance do Direito Canônico e dos chamados dogmas e princípios por ele aplicado[9].

Por consecutiva, não se conhecia legitimidade, assim sendo, sequer existia, a alguma classe de família que não estivesse repousada no casamento, tal como augurado e celebrizado de maneira estipulada pela Igreja Católica Apostólica Romana, na qual tem o mesmo como um dos seus sacramentos. Tal condição se deve, seguramente, à já aludida ascendência religiosa do matrimônio enquanto criação sociojurídica e à sua colocação de garantir a difusão da espécie e da conservação da riqueza. (GAMA, 2000 p. 151)

Posteriormente a independência do Brasil e com o aparecimento da Carta Magna Imperial, a conjuntura não se decompôs, porquanto se convivia uma ocasião de clímax dos idealizais do liberalismo, com a Carta Magna abordando tão exclusivamente da disposição do Estado e da tutela dos preocupes individualizais em fácies dele. (GAMA, 2000 p. 151/152)

Cinge-se ainda elucidar que, acompanhando essa ratio, o Direito Penal no período apresentava por basilar desígnio a tutela dos bens jurídicos também calhados à personalidade do indivíduo, tal como sua riqueza, o que ainda mais perpetrava robustecer o modo patrimonialista da família desse período. (GAMA, 2000 p. 151/152)

No que pertence ao matrimônio, a Legislação Penal do Imperialista previa penalidade para o apelidado delito de polygamia, igualmente tipificado como “contrair matrimonio segunda ou mais vezes, sem ter dissolvido o primeiro”, nos termos do artitgo 249, atribuindo a pena de afazeres coagidos por um período até seis anos. Igualmente era caracterizada a comportamento do adulterino, sendo acertado que, como supramencionado, eram abalizados o adultério cometido pelo sexo feminino, nos termos do artigo 250, e o cometido pelo sexo masculino, nos termos do artigo 251. Advertir-se que, a todo destaque, que a legislação era mais austera com o comportamento admitido pelo sexo feminino adúltero que com o sexo masculino, já que a este era admitido alimentar encontros esporádicos e com mulheres diferenciadas, existindo crime exclusivamente se apresentasse uma concubina fixa, apresentada e sustentada paralelamente à família oficial, enquanto aquela era passível de penalidade penal caso chegasse a cometer exclusivamente um acionador sexual extramatrimonial que consistissem. (GAMA, 2000 p. 152)

Dessa maneira, o primeiro Código Penal da República Brasileira, datado no ano de 1890, causou pequeno, contudo admirável desenvolvimento, ao abandonar a distinção, na esfera penal, dentre o adultério do esposo e o da consorte, alimentando, no mais, a própria coerência patrimonialista de abrigo da família enquanto estabelecimento, sem nenhuma importância quando aos seres humanos que os ajeitavam.

Logo, o Código Penal em vigor, datado do ano de 1941, igualmente conjetura a mentalidade ética moral conservante da sociedade daquele tempo. Assim, conforme expresso no Título VII da Parte Especial é alcunhado “Dos delitos contra a família”. Isso comprova, novamente, que o bem jurídico artefato de proteção por artefato da lei penal era a família enquanto estabelecimento estatal, assim sendo, por exemplo, sujeito passivo do delito de bigamia, nos termo do art. 235, o próprio Brasil. (GRECO 2009 p. 622)

Estabelece-se perfilhar, do contado, que a lei penal brasileira consecutivamente teve por finalidade garantir o estabelecimento familiar sacralizado e patrimonialista do matrimônio monogâmico em si, existido sob os princípios da ordem vigorante, e não a pessoa do consorte ludibriado. Todavia, vale ressaltar ainda, mais extraordinário que as pessoas complementares do núcleo íntimo, em sua personalidade, era a família enquanto estabelecimento estatal, de ascendência religiosa, e seu estilo de proeminência na sociedade e para o Estado, como cerne fabricante de riquezas. (OLIVEIRA 1998 p. 38)

Igualmente na seara civil as afinidades que não se colocassem sob os princípios do matrimônio não se tinha qualquer abrigo jurídico, e no muitas das vezes estavam passíveis de penalidades. (OLIVEIRA 1998 p. 38)

Durante os períodos denominados colonial e imperial, enquanto vigoraram as Ordenações de Portugal por saída de assiduidade diante a falta de lei pátria adequada, o matrimônio correto no Estado Brasileiro era o beatificado, assim sendo, celebrizado em concordância com as normas estipuladas pela Igreja Católica Apostólica Romana. (OLIVEIRA 1998 p. 38/39).

Entretanto, com o aparecimento da República, sob forte mando das idealizações positivistas em moda à período, foi constituído o matrimônio civil pelo meio do Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, erguido à camada fundamental com a Carta de 1891, constituindo, então, o único adequado de causar decorrências jurídicas.

No entanto, segundo entendimento de Gama 2003 p.107 se tem que:

[...] apesar da separação Estado-Igreja no que pertine ao casamento, aquele continuou sofrendo fortes influências da Igreja Católica, sentida no princípio da indissolubilidade do casamento, a atingir adeptos de outras religiões em virtude da legislação então vigente.

Dessa maneira, o Código Civil de 1916, alvitre do Estado liberal do final do século XIX e começo do século XX, centralizava suas inquietações nas afinidades jurídico patrimoniais, no formato do sexo masculino, sendo o genitor de família, elaborador de fortunas para o Estado, privilegiado com aptidão mental e econômica, imediatamente, ainda, jurídica legal, para ser submisso de aprumados e comprometimentos, firmar acordos e deixar patrimônio às gerações futuras.

Esta é uma descrição pormenorizada proporcionada por Ruzyk (2005 p.02) a respeito da matéria do Direito de Família no Código de 1916:

O vínculo conjugal era indissolúvel, o reconhecimento de filiação extramatrimonial era vedado, em nome de uma ordem de ideias que atribuía à estabilidade da instituição familiar – como ente transpessoal – clara proeminência em relação à felicidade coexistencial de sés componentes. Ainda que, na realidade social, a pluralidade e a simultaneidade pudessem estar presentes, não se verificava a recepção jurídica desses fenômenos.

Esse espectro do planeta começou a modificar já em acabamentos do século XIX, assim quando, em função da revolução da indústria e da grande pleito por mão de obra dela acertada, principiou se a implantar igualmente a mulher no mercado laboral.

Logo, no Brasil, país predominantemente campesino até metade da década do ano 1970, de amplo conhecimento conservante e aprofundada cultura católico romano, o desenvolvimento e liberalização das culturas se abonou a estreitos mais arrastados. Exclusivamente no ano de 1962, com a Legislação de número 4.121, a mulher deixou de ser considerada relativamente incapaz por altivez legalística e contraiu certa autonomia patrimonial. (Dias 2013 p.98)

Diferente andamento acentuado se abonou com a publicação da Emenda Constitucional número 9 de 28 de junho de 1977, e o aparecimento da Legislação de número  6.515 de 26 de dezembro de 1977, ao ser constituído, no país brasileiro, o divórcio, o que relativizou o remoto dogma da indissolubilidade do liame conjugal. (Dias 2013 p.98)

Assim, essa nova compreensão abordada das afinidades das pessoas dentre si e igualmente delas com os domínios da vida irão induzir a decorrência uma agitação de despatrimonialização do aprumado privado[10], que, no país brasileiro, auferiu enorme abalo com a publicação da Carta Magna de 05 de outubro do ano de 1988, a partir de quando se pôde averiguar um acontecimento que o ensinamento particularizado calhou como significando de constitucionalização do Direito Civil[11]. A Constituição da Republica de 1988 é apresentada como o estrema dessas alterações tendo em vista que, a partir desse momento, se aproveita, ao abiscoitar alicerce na legislação máxima do país, a explanação das entidades legais à brilho da valorização do ser humano e também de sua dignidade.

Dessa maneira, o Direito de Família não permaneceu apático a essa despatrimonialização, tendo em vista que o documento fundamental, dentre outras alterações acentuadas, adotou a identidade dentre os consortes, nos termos do artigo 226, § 5º e dentre os descendentes nos termos do artigo 227, § 6º da Carta Magna de 1988, a superioridade do interesse destes enquanto infantes ou jovens, nos termos do artigo 227, caput da Constituição Federal de 1988, bem como a essência de maneiras de composição de família não constituídas no matrimônio, tal como a aderência assente nos termos do artigo 226, § 3º, bem como a família monoparental nos termos do artigo 226, § 4º da Carta Magna de 1988. (MORAES 2006 p.233/236)

Contudo, uma circunstância fática na coletividade adiantada, como adotado acima, e que acompanha acertando ao dilatado de qualquer consideração legislativa ou jurisprudencial e que, ainda que a doutrina individualizada é abordada de maneira bastante superficial, e é a das afinidades afetuosas, com desígnio de composição familiar, que arrastem duas ou mais pessoas. (MORAES 2006 p.234/236)

Logo, segundo a autora Dias 2013, p.7, ao tratar do tema, afirma que:

Se os elementos que definem o sistema representativo que chamamos ‘família’ variam segundo a sociedade, podemos concluir que o significante ‘família’ é representado, como todo significante, por fatores conscientes e/ou inconscientes, que definem a maneira e engendram as categorias pelas quais o mundo social é organizado. Qualquer modelo de família é tributário da ordem social que o produz.

Logo, o alicerce para se abater a condição da monogamia e aceitar a possibilidade de existir uma aderência assente ainda que por diferente comparte houvesse a barreira de ser matrimoniada eram os princípios da dignidade da pessoa humana, bem como do mínimo existencial, corolário do principal, bem como o da vedação ao desenvolvimento ilícito, com o desígnio de não abandonar abandonado o comparte para conjugal que, de sinceridade e boa-fé, conjeturava estar convivendo sob aderência assente. (MORAES 2006 p.237)

Logo o entendimento como ensina Dias (2013, p.49) sobre o REsp 742.685 do Supremo Tribunal de Justiça (2009) é que:

EMENTA: RECURSO ESPECIAL. PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTILHA DA PENSÃO ENTRE A VIÚVA E A CONCUBINA. COEXISTÊNCIA DE VÍNCULO CONJUGAL E A NÃO SEPARAÇÃO DE FATO DA ESPOSA. CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAÇÃO. "Circunstâncias especiais reconhecidas em juízo". Possibilidade de geração de direitos e obrigações, máxime, no plano da assistência social. Acórdão recorrido não deliberou à luz dos preceitos legais invocados. Recurso especial não conhecido. (BRASIL. Superior Tribunal de justiça. Quinta Turma. REsp 742.685, Relator: Ministro José Arnaldo da Fonseca. Publicado no DJ de 05 set. 2009).

Dessa maneira, por união estável putativa abrange-se a circunstância em que, claramente de aderência assente, um dos vértices tem algum empecilho para o casamento, sendo de que dessa situação a outra parte não tem ciência. Como ensina a autora Dias (2009):

A diferença centra-se exclusivamente no fato de a mulher ter ou não ciência de que o parceiro se mantém no estado de casado ou tem outra relação concomitante. Assim, (...) somente quando a mulher é inocente, isto é, afirma não ser sabedora de que seu par tem outra, há o reconhecimento de que ela está de boa-fé e se admite o reconhecimento da união estável, com o nome de união estável putativa[12].

Com fulcro em se abater a condição da monogamia e aceitar a probabilidade de existir uma união estável embora que o diferente companheiro houvesse a barreira de ser casado constituíam em princípios da dignidade da pessoa humana, bem como do mínimo existencial, corolário do primário, assim sendo, o da vedação ao enriquecimento ilícito, com o desígnio de não abandonar abandonado o companheiro para conjugal que estivesse de boa-fé, conjeturava estar convivendo em união estável. (Farias e Rosenwald 2010 p.455-7)

Todavia, quando o assunto abordou à apreciação do egrégio Supremo Tribunal Federal, essa disposição foi verificada e se afastou a possibilidade do prestígio legal da existência de famílias poliafetivas. Recusou-se, igualmente, a probabilidade de separação da estalagem previdenciária dentre a companheira do papel e a amante concubina, sob o alicerce de se prestigiar uma circunstância contra legem em prejuízo da família, que avacalha de abrigo fundamental constitucional:

COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. RE n. 590779, Relator: Min. Marco Aurélio de Melo. Publicado no DJe de 27 mar. 2009[13].

Logo, ainda que se trate de decisão tomada não pelo plenário da Corte soberana, mas sim, por uma de suas Turmas, se tem que o Superior Tribunal de Justiça seguiu tal inteligência, apesar de que com opiniões divergentes que prestigiaram a disposição antecedente do adepto acertado pelo Superior Tribunal de sobre a matéria no REsp 1016574/SC:

PROCESSO CIVIL. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. NÃO CABIMENTO. TEMA NOVO EM AGRAVO REGIMENTAL. PRECLUSÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA EM RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. ARTIGO 557 DO CPC. 1. A ofensa a princípios ou dispositivos constitucionais haveria de ser suscitada em sede de recurso extraordinário, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal. 2. Inviável, em sede de regimental, a apresentação de argumento que, sequer, foi ventilado nas contra-razões ao recurso especial. 3. Pacífica a possibilidade de o relator decidir monocraticamente o mérito do recurso, amparado em súmula ou jurisprudência dominante deste Tribunal Superior ou do Supremo Tribunal Federal. PREVIDENCIÁRIO. CONCUBINATO ADULTERINO. RELAÇÃO CONCORRENTE COM O CASAMENTO. EMBARAÇO À CONSTITUIÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL APLICAÇÃO. IMPEDIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte prestigia o entendimento de que a existência de impedimento para o matrimônio, por parte de um dos componentes do casal, embaraça a constituição da união estável. 2. Agravo regimental improvido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. AgRg no REsp 1016574/SC, Relator: Ministro Jorge Mussi. Publicado no DJe de 30 mar. 2009)”[14].

Apesar disso, do arrazoado, averigua-se que os acontecimentos de aderência assente putativa têm por premissa que uma comparte não conheça do liame impeditivo da outra, circunstância que apresentaria o condão de assinalar-lhe a boa-fé.

Dessa maneira, tal conjectura é abalizada do assunto deste trabalho, porquanto, nas afinidades poligâmicas aprovadas, não há nenhuma pessoa ludibriada, não existe circunstância poliafetiva. Juntos os abrangidos têm liames de afabilidade marital dentre si, em maneira duradoura, contínua e pública, e são conscienciosos e aderes quanto à condição não monogâmico.

Logo, ora, se os preocupados abertamente na circunstância aderem e almejam sustentar uma relação nesses acomodes, e se permanecem presentes os meios que o ensinamento mais adiantado usa para afazer-se um ente familiar, não pode então o Direito negar-lhe legitimidade e decorrências legais, sob pena de contravir os demandados baseais da Carta Magna de 1988 mais onerosos ao ser humano e cometer, por consecutivo, injustiça. (Dias 2013 p.46)

Dessa maneira, como adágio no início, o direito positivado, porque forjicado por aqueles que almejam a conservação do status quo e de sua ética e moral anacrônica, sempre permanece retrasado em relação às modificações da sociedade. (Dias 2013 p.46/47)

Assim, na esteira do ensinado por Maria Berenice Dias ao abordar das afinidades homoafetivas, em afirmativa que se calha à conjectura das afinidades poligâmicas permitidas que, segundo Dias (2013 p.47) ressalta que: “negar a realidade não irá solucionar as questões que emergem quando do rompimento dessas uniões”.

Logo, não discorda dessa inteligência, igualmente, a preleção de Novaes (2006 p.229) ressalta que, ao ensinar a precisão de se refletir em maneiras desiguais de se afrontar as mazelas da contemporaneidade, tais quanto os das denominadas “famílias possíveis, de modo a trazer contribuições reais ao bem-estar de todos”.

Dessa maneira, daí porquanto, como será aceito adiante, arranja-se cogente uma alteração de modelo com o objetivo de se adotar, como instituto familiar, as afinidades poligâmicas aprovadas. Não exclusivamente por elas oferecerem os subsídios que admitem ao intérprete do Direito reconhecê-la como tal, bem como, em meio a eles não se depara a monogamia, que se aborda de mero interdito, ou mais habilmente, de simples atitude e maneira, mas igualmente porque a inteligência contrária insinuaria abuso a princípios baseais do ser humano definidos na Carta Magna de 1988.

CONCLUSÃO

É de suma relevância ressaltar que a simultaneidade íntima familiar é um fato que já procura amparo pelo Estado como entidade do direito de família, com a finalidade de que seus componentes ao mesmo tempo recebam a particularizada assistência do Estado prevista na Carta Magna de 1988, referente às famílias.

Conforme mencionado no transcorrer desta, os momentos contemporâneos, principalmente a partir do período da Revolução Industrial acontecida na sociedade judaico-cristã ocidental, se distinguiram por uma alteração concreta e compreensiva no campo dos costumes, assim, foi compreendida a maneira de refletir e de viver a família. Essa entidade, que por vários períodos continuou alicerçada no casamento e na capacidade econômica e social do genitor a respeito de seus demais componentes, sofre, então, a ajeitar-se sob inovadoras e multifacetadas formas.

Todavia, as entidades familiares constituídas a partir de liames de afeto marital, consecutivo, evidente, de modo público e em que haja a coexistência de duas, três ou até mesmo mais pessoas com esse affectio maritalis, denominadas relações poliafetivas consentidas, tem sido desconhecidas, quando não sumariamente afastadas, pelos doutrinadores do Direito de Família atualizado.

Partindo do pressuposto de que o Direito é ‘acontecimento na sociedade, e não um simples elemento isolado e sim, que intuita satisfazer as circunstâncias fáticas viventes no seio social. Desse modo, dando-lhe um recurso justo e que leve à pacificação igualitária.

Cabe aos operadores do Direito, principalmente do Direito de Família, ajustar pela importância e consideração de tais circunstâncias e que tenham a aptidão conferir direitos e obrigações aos companheiros envolvidos. Atenta-se de ir além de preconceitos e dogmas para reconhecer aos indivíduos, titulares de direitos basais, o completo exercício de suas personalidades, quanto mais sedimentadas nos laços afetivos e na consideração por seus pares.

A monogamia é colocada como necessária para que haja lealdade dentre os companheiros, a despeito de que, as partes envolvidas podem aquiescerem, aberta e conscientemente, quanto ao estabelecimento de uma afinidade em que os aprendizados sexuais se dêem sem a privativa dualidade das compartes.

Ainda nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, grande parte da jurisprudência e doutrina tem ido à contramão da atual sociedade, e tem defendido a monogamia, sendo este o princípio norteador do ordenamento jurídico nacional. Em contrapartida, estabelece a bigamia ou poligamia como ilícito e impossibilita o abrigo legalístico das famílias simultâneas.

Desse modo, não é possível separar a aplicação dos princípios norteadores da Constituição de 1988, a dignidade da pessoa humana, da liberdade particular e da intimidade dos companheiros, bem como a explanação das entidades do direito de família à lucidez dos baseamentos primários da República, que consagram a criação de uma sociedade, soberana, justa e livre, com a abolição de qualquer configuração de discriminação.

Há indivíduos monogâmicos, poligâmicos. O conceito de família é muito mais abrangente do que tradicionalmente vem sendo defendido. É preciso evoluir ainda bastante, pois o termo é usado de forma bastante limitada e de modo conservador.

Por fim, conclui-se a presente pesquisa e todo o raciocínio, assim sendo, com a assertiva de que as afinidades poliafetivas aprovadas devem ser adotadas pelo ordenamento legal nacional como entidades familiares para os seus fins de direito.

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NOTAS:

[1] BÍBLIA Sagrada, in Gênesis, 2, 1 8.

[2] PEREIRA e SILVA, Reinaldo. Ascendência Biológica e Descendência Afetiva.Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina. Ano 5, Vol. 6.

[3] CHAUÍ, Marilena. Convite à Filosofia. São Paulo: Ártica, 2000, p. 273.

[4] Curia, Luiz Roberto. Nicoletti, Livia Cespedes e Juliana. Vade Mecum Saraiva. 17. Ed. São Paulo: Saraiva 2014.

[5] REALE, Miguel. Visão geral do Projeto de Código Civil. In Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 40, mar. 2000. Disponível em: . Acessado em: 28 de março. 2017 às 15 horas 17 minutos.

[6] A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[7] FUSTEL DE COULANGES, 1961 p. 59.

[8] GLANZ, Semy. 2005 p. 28.

[9] No Brasil, o afastamento dentre Igreja e Estado foi inaugurado com a proclamação da República e a publicação da primária Constituição Republicana do ano de 1981, assim sendo, a Carta Constitucional da supra data. Era o final de um regime de aproximadamente quatrocentos anos de aderência dentre Estado e a Igreja, de configuração específica, com a Igreja Católica Romana. (...) Logo, o Brasil recém independente toma em seu posicionamento e ordenamento jurídico, com basilar no primeiro texto fundamental, a Carta Magna Imperial de 1824, o sistema português do Padroado, ou ius patronatus, conseguindo da Santa Sé, com a Bula Praeclara Potugalia e Algarbiorunque Regum, da data de 27 do mês maio do ano de 1827, abonada pelo Papa Leão XII, direitos parecidos aos outorgados aos Reinos de Espanha e Portugal e outras monarquias católico romanas europeias. GOMES, Evaldo Xavier. Liberdade religiosa: estudo comparativo entre o ordenamento jurídico brasileiro e o direito canônico. In Revista Eletrônica de Direito do Estado, n. 6, abr./mai.2006, Salvador, p. 2. Disponível em: . Acesso em: 28 de março de 2017 às 19:44.

[10] BRANDELLI, Leonardo. A despatrimonialização do direito civil e a função econômica e social do registro de imóveis. Clubjus, Brasília-DF: 17 jan. 2008. Disponível em: . Acesso em 28 de março de 2017 às 20:02.

[11] MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. In Direito, Estado e Sociedade, v. 9, n. 29, jul.-dez./2006, p. 233-236.

[12] DIAS, Maria Berenice. Adultério, bigamia e união estável: realidade e responsabilidade. Disponível em: . Acessado em: 25 de março de 2017 às 20:45.

[13] Farias e Rosenwald 2010 p.455-7.

[14] Ibidem

 


Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: VILELA, Antonio Augusto. As relações poliafetivas consentidas: seu reconhecimento como entidade familiar no direito brasileiro. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 14 set. 2018. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.591260>. Acesso em: 21 set. 2018.

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