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Segunda, 08 de Outubro de 2018 05h
RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA: Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS. Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.



O novo art. 225 do Código Penal e a questão do direito intertemporal

A Lei nº. 13.718/18 deu nova redação ao art. 225 do Código Penal, alterando o seu caput e revogando o parágrafo único. A redação anterior estabelecia que os crimes contra a dignidade sexual, em regra, eram de ação penal pública condicionada à representação, salvo quando a vítima fosse menor de dezoito anos, ou pessoa vulnerável, casos nos quais a ação penal seria pública incondicionada. Agora, com a nova redação, independentemente da idade ou condição do ofendido, todos os crimes tipificados nos Capítulos I e II do Título VI do Código Penal são de ação penal pública incondicionada.

Neste artigo abordarei apenas a questão do Direito Intertemporal, ou seja, a aplicação do novo dispositivo às infrações penais praticadas anteriormente, cometidas ainda na vigência do antigo art. 225.

Como se sabe há dois princípios que regem o Direito Intertemporal das leis em matéria criminal: o primeiro segundo o qual a lei penal não retroage salvo para beneficiar o réu nos termos do art. 2°., parágrafo único do Código Penal e art. 5°., XL da Constituição Federal. Este princípio se insere no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais da nossa Carta Magna e tem aplicação imediata (§ 1°. do mesmo art. 5°.), além do que, como garantia e direito fundamentais, tem força vinculante, “no sólo a los poderes públicos, sino también a todos los ciudadanos”, como afirma Perez Luño[1], tendo também uma conotação imperativa, “porque dotada  de caráter jurídico-positivo”.[2]

O segundo princípio é o da aplicação imediata da lei processual penal, preconizado pelo art. 2°. do Código de Processo Penal e que proclama a regra da aplicação imediata (tempus regit actum).

Pois bem.

Com a nova redação do art. 225, não mais será exigida a representação da vítima para o exercício da ação penal pública, ainda que se trate de maior de dezoito anos e pessoa não vulnerável. Pergunto: e relativamente aos fatos praticados (nos termos do art. 4º. do Código Penal) antes da alteração legislativa, continuará sendo exigível aquela “condição específica de procedibilidade”, quando se tratar de vítima maior ou não vulnerável?

A resposta exige que se defina a natureza jurídica da referida norma: seria ela de natureza processual, penal ou híbrida/mista (penal e processual)? Se se admitir a natureza puramente processual, não há que se falar em retroatividade ou irretroatividade, sendo a sua aplicação imediata, independentemente do tempo do crime. Porém, se aceitarmos que é uma norma de caráter também penal (portanto, híbrida ou mista), a irretroatividade impõe-se (ou a ultra atividade da lei revogada), pois, indiscutivelmente, sendo disposição penal mais gravosa deve ser observado o princípio da irretroatividade. Aqui, é importante que se diga não estar se confundindo lei com norma jurídica.

Esta matéria relativa a normas híbridas ou mistas, apesar de combatida por alguns, mostra-se de fácil compreensão. O jurista lusitano e Professor da Faculdade de Direito do Porto, Taipa de Carvalho, após afirmar que “está em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa perspectiva material - que distingue, dentro do direito processual penal, as normas processuais penais materiais das normas processuais formais”, adverte que dentro de uma visão de “hermenêutica teleológico-material determine-se que à sucessão de leis processuais penais materiais sejam aplicados o princípio da irretroactividade da lei desfavorável e o da retroactividade da lei favorável.”[3] Ele explica que tais normas de natureza mista (designação também usada por ele), “embora processuais, são também plenamente materiais ou substantivas.”[4]

Informa, ainda, que o alemão Klaus Tiedemann “destaca a exigência metodológica e a importância prática da distinção das normas processuais em normas processuais meramente formais ou técnicas e normas processuais substancialmente materiais”, o mesmo ocorrendo com o francês Georges Levasseur.[5]

Feitas tais considerações, lembra-se que por lei penal mais benéfica não se deve entender apenas aquela que comine pena menor, pois “en principio, la retroactividad es de la ley penal e debe extenderse a toda disposición penal que desincrimine, que convierta un delito en contravención, que introduzca una nueva causa de justificación, una nueva causa de inculpabilidad o una causa que impida la operatividad de la punibilidad, es dicer, al todo el contenido que hace recaer sobre la conduta”, sendo necessário que se tenha em conta uma série de outras circunstâncias, o que implica em admitir que “la individualización de la ley penal más benigna deba hacerse en cada caso concreto, tal como ensina Zaffaroni.[6]

Portanto, normas de Direito Material não são apenas as de caráter incriminador, as que definem fatos puníveis e cominam as respectivas sanções (normas penais em sentido estrito), mas “também aquelas que completam o sistema penal com os seus princípios gerais e dispõem sobre a aplicação e os limites das normas incriminadoras”, como bem esclarece Aníbal Bruno.[7] 

Ora, um dispositivo legal (aqui, repita-se, não se está confundindo, por óbvio, norma com lei) que trate de exigir (ou deixar de exigir) a representação para o exercício de uma ação penal pública, tem, indiscutivelmente, um aspecto híbrido. Tratando-se de uma “condição específica de procedibilidade”, visível é o seu caráter processual penal. Nada obstante, há também um aspecto que “toca” o Direito Material, pois, como se sabe, a representação submete-se a um prazo decadencial (seis meses), findo o qual ocorrerá a extinção da punibilidade, pela decadência, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal. Eis onde se situa a “face” material do art. 225 do Código Penal. Trata-se, portanto, de uma norma processual penal material.

A propósito, veja-se Carlos Maximiliano: “Quanto aos institutos jurídicos de caráter misto, observam-se as regras atinentes ao critério indicado em espécie determinada. Sirva de exemplo a querela: direito de queixa é substantivo; processo da queixa é adjetivo; segundo uma e outra hipótese orienta-se a aplicação do Direito Intertemporal. O preceito sobre observância imediata refere-se a normas processuais no sentido próprio; não abrange casos de diplomas que, embora tenham feição formal, apresentam, entretanto, prevalentes os caracteres do Direito Penal Substantivo; nesta hipótese, predominam os postulados do Direito Transitório Material.”[8]

Comentando a respeito das normas de caráter misto, assim já se pronunciou Rogério Lauria Tucci: “Daí porque deverão ser aplicadas, a propósito, consoante várias vezes também frisamos, e em face da conotação prevalecente de direito penal material das respectivas normas, as disposições legais mais favoráveis ao réu, ressalvando-se sempre, como em todos os sucessos ventilados, a possibilidade de temperança pelas regras de direito transitório, - estas excepcionais por natureza.”[9]

Outra não é a opinião de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho: “Se a norma processual contém dispositivo que, de alguma forma, limita direitos fundamentais do cidadão, materialmente assegurados, já não se pode defini-la como norma puramente processual, mas como norma processual com conteúdo material ou norma mista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal e não processual.[10] Atente-se, ademais, “que a natureza processual de uma lei não depende do corpo de disposições em que esteja inserida, mas sim de seu conteúdo próprio”.[11]

Diante do exposto, chega-se à conclusão que, relativamente aos crimes contra a dignidade sexual tipificados nos arts. 213 a 218-C do Código Penal, e praticados antes da vigência da nova lei (e aqui relevante será a data da ação ou da omissão, nos termos do art. 4º. do Código Penal), o início da persecução penal (desde a instauração do Inquérito Policial) continua a depender da representação, salvo, evidentemente, tratando-se de vítima menor de dezoito anos ou vulnerável. Em outras palavras: o novo art. 225 não pode retroagir, sendo forçoso admitir uma verdadeira ultra atividade da disposição antiga.

NOTAS:

[1] Los Derechos Fundamentales, Madrid: Editora Tecnos, 1993, p. 67.

[2] Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, Alberto Silva Franco, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 7ª. ed., 2001, p. 62.

[3]  Sucessão de Leis Penais, Coimbra: Coimbra Editora, págs. 219/220.

[4]  Ob, cit., p. 220.

[5] Idem.

[6] Tratado de Derecho Penal, Parte General, I, Buenos Aires: Editora Ediar, 1987, págs. 463 e 464.

[7] Direito Penal, Parte Geral, Vol. I, Tomo I, Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 181.

[8] Direito Intertemporal, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 314.

[9] Direito Intertemporal e a Nova Codificação Processual Penal, São Paulo: José Bushatsky, Editor, 1975, 124.

[10] O Processo Penal em Face da Constituição, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 137.

[11] Eduardo J. Couture, Interpretação das Leis Processuais, Rio de Janeiro: Forense, 4ª, ed., 2001, p. 36 (tradução de Gilda Maciel Corrêa Meyer Russomano).

PRODUÇÃO LITERÁRIA DO AUTOR A VENDA NA INTERNET
A Nova Lei Do Crime Organizado - Lei nº 12.850/2013
Este meu novo trabalho tem como finalidade oferecer uma pequena contribuição para a compreensão da nova lei que define "organização criminosa" e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, as infrações penais correlatas (crime e contravenção penal), o procedimento criminal a ser aplicado, além de alterar o Código Penal e revogar expressamente a Lei no 9.034/95: trata-se da Lei no 12.850/2013. Faz-se uma análise crítica do novo "diploma legal", que procurou, definitivamente (até quando?), disciplinar a questão das organizações e associações criminosas, além dos atos investigatórios e meios de prova a serem utilizados na repressão a tais estruturas. É um livro, portanto, dirigido aos profissionais do direito, pois contém informações doutrinárias e jurisprudenciais absolutamente atualizadas, bem como aos estudantes, tendo em vista que não foi esquecida a abordagem teórica própria dos bancos acadêmicos.

Autor: Rômulo de Andrade Moreira
Ano: 2014
ISBN: 9788585275365
A Prisão Processual, a Fiança a Liberdade Provisória e as demais Medidas Cautelares
Recentemente foi promulgada a lei n°12.403/2011, que alterou substancialmente o Titulo do Livro IX do Livro I do Código de Processo Penal que passou a ter a seguinte epigrafe: "Da Prisão, das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória". As novas disposições processuais penais modificaram o Código de Processo Penal para estabelecer novas medidas cautelares penais, dando ao juiz criminal alternativas á prisão provisória, bem como realçando a importância da fiança. Igualmente fixou-se, definitivamente, que a prisão antes do transito em julgado da sentença penal condenatória apenas pode decorrer da decretação de uma prisão preventiva ou da prisão temporária.
Esta obra analisa detidamente cada um dos novos dispositivos processuais penais, com respaldo na doutrina e na jurisprudência pátrias. É um livro, portanto, dirigido aos profissionais do direito, pois contem informações doutrinarias e jurisprudência absolutamente atualizadas, bem como aos estudantes, tendo em vista que não foi esquecida a abordagem teórica própria dos bancos acadêmicos.


Autor: Rômulo de Andrade Moreira
Ano: 2011
ISBN: 978-85-85275-26-6
A Lei Maria da Penha
Autores: ISAAC SABBÁ GUIMARÃES E ROMULO DE ANDRADE MOREIRA
Uma modalidade de fenômeno desviante, que se concretiza sob a forma de crimes contra pessoa, honra e patrimônio, vinha exigindo uma resposta político-criminal específica tendente a preservar certos bens jurídicos com dignidade penal. Trata-se da violência doméstica, problema que por muito tempo esteve encoberto por valores sociais já caducos e até mesmo pela moral sexual e religiosa: o silêncio compactuou com a injustiça e deu sua chancela em barbarismos que vitimaram milhões de mulheres impunemente.

A Lei nº. 11.340/2006, surgida como resposta a esse estado de coisas, tem a pretensão de dar tratamento preventivo, de erradicação à violência doméstica e de proteção à mulher. No entanto, mal entrou na vida do direito nacional despertou - e continua a despertar - acerbas críticas relacionadas com sua materialização prático-forense, impedindo, desta forma, que se colham os resultados prometidos pelo legislador.

Na primeira parte, sem desprezar o potencial alcance da Lei nem seu legítimo suporte ético-jurídico, Isaac Sabbá Guimarães arranca do estudo criminológico do fenômeno da violência doméstica e da política criminal comparada, para destacar os aspectos que hoje merecem maior atenção político-jurídica por parte de legisladores e dos operadores do direito em geral, para tornar efetivas as normas da Lei.

Na segunda parte, Rômulo de Andrade Moreira analisa as inovações procedimentais relacionadas aos crimes de violência doméstica, à luz da Constituição Federal. Apesar de a referida lei não trazer nenhum novo tipo penal, deu-se um tratamento penal e processual diferençado para as infrações penais já elencadas em nossa legislação. Ressalta-se que, nada obstante, a necessidade de uma tutela penal distinta para hipossuficientes, seria preciso respeitar-se a Constituição Federal e os princípios dela decorrentes e inafastáveis. Conclui-se, então, que os arts. 17 e 41 da Lei nº. 11.340/2006, além do inciso IV do art. 313 do Código de Processo Penal, não devem ser aplicados, pois, apesar de normas vigentes formalmente, são substancialmente inválidas, tendo em vista a incompatibilidade material com a Constituição Federal.

O presente livro, portanto, pretende contribuir com a discussão dos problemas da violência doméstica, mas, também, com o mundo da práxis forense, é dirigido aos operadores do direito, professores e alunos.

Autor: Rômulo de Andrade Moreira
Ano: 2009
ISBN: 978-85-7761-156-0
Juizados Especiais Criminais
"Este livro - atualizado com a mais recente legislação e a jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça - é o resultado do estudo do autor a respeito dos Juizados Especiais Criminais, enfrentando-se as principais e mais controvertidas questões que envolvem a matéria.
É um livro, portanto, dirigido aos profissionais do direito, pois contém informações doutrinárias e jurisprudenciais atualizadas, bem como aos estudantes, tendo em vista que não foi esquecida a abordagem teórica própria dos bancos acadêmicos."
Da nota do autor

Autor: Rômulo de Andrade Moreira
Ano: 2009
ISBN: 978-85-7761-157-7
Curso Temático de Direito Processual Penal
"Este livro é o resultado de uma série de artigos escritos pelo autor, versando todos eles sobre matéria criminal, principalmente o Direito Processual Penal, disciplina que leciona nos cursos de graduação e pós-graduação da Universidade Salvador-UNIFACS.

Nesta edição, foram acrescentados novos trabalhos, além de terem sido atualizados todos os demais artigos, com novas informações doutrinárias e jurisprudenciais, incluindo todas as inovações legislativas pertinentes aos temas.

São abordadas questões atuais como as novas leis que alteraram o Código de Processo Penal, além dos projetos de lei que ainda estão em tramitação no Congresso Nacional e que visam a atualizar o nosso antigo Código de Processo Penal, analisando-se os projetos referentes à investigação criminal, prisão, medidas cautelares, liberdade, recursos e ações de impugnação."

Da nota do autor

Autor: Rômulo de Andrade Moreira
Ano: 2009
ISBN: 978-85-7761-142-6

Leituras Complementares de Processo Penal
Incumbiu-me a Editora JusPodivm organizar e coordenar esta obra coletiva, integrante da coleção Leituras Complementares..., que já conta com outros títulos cujo sucesso editorial é indiscutível. Nas coletâneas anteriores foram tratados temas de Direito Civil, Processual Civil, Previdenciário, Ambiental e Constitucional. Escolhi e convidei para participar do projeto autores consagrados nacionalmente que enfrentaram temas de Direito Processual Penal atuais e controvertidos na doutrina e na jurisprudência. Evidentemente faltaram muitos outros nomes que, certamente, comporão edições futuras da mesma obra. É um livro dirigido aos profissionais do Direito, pois contém informações doutrinárias e jurisprudenciais atualizadas, bem como aos estudantes, tendo em vista que não foi esquecida a abordagem teórica própria dos bancos acadêmicos. Rejubila-me, portanto, ter sido escolhido para coordenar esta obra; fi-lo com absoluta tranqüilidade e certeza que se trata de uma colaboração importante para o estudo do Direito Processual Penal no Brasil.

Autor: Rômulo de Andrade Moreira
Ano: 2008
Direito Processual Penal
Neste livro são abordadas questões atuais como os projetos de lei que estão em tramitação no Congresso Nacional e que visam atualizar o velho Código de Processo Penal. São analisados os projetos referentes à investigação criminal, suspensão do processo e formas procedimentais; provas, interrogatório e defesa legítima; prisão, medidas cautelares e liberdade; recursos e ações de impugnação. Outra matéria enfocada com constância diz respeito aos Juizados Especiais Criminais, sendo abordados aspectos gerais e particulares da Lei n° 9.099/95, além de questões atinentes às atribuições do Ministério Público. De mais a mais, trata-se exaustivamente da ação civil ex delicto de outros temas de Processo Penal, além de algumas incursões pelo Direito Penal.


Autor: Rômulo de Andrade Moreira
Ano: 2007
Estudo de Direito Processual Penal - Temas Atuais
Nesta obra são encontrados trabalhos sobre a lei de tóxicos (lei nº. 10.409/02), o art. 84 do Código de Processo Penal (lei nº. 10792/2003), dentre vários outros. Aborda, ademais, matéria penal (por exemplo: crimes culposos, embriaguez e o princípio da confiança) e traz, também, ensaios a respeitos da relação do terceiro Setor com o Direito, e sobre o exercício da advocacia criminal. Trata, outrossim, do processo penal em um Estado Democrático de Direito. É uma obra dirigida a Juízes, Promotores de Justiça, Procuradores, Advogados e a tantos outros profissionais do Direito que procurem informações acerca do Direito Processual Penal, já que é uma fonte segura de boa doutrina e atualizada jurisprudência. Os estudantes, por sua vez, também encontrarão um material complementar valioso para os seus estudos, já que não foi esquecida a abordagem teórica própria dos bancos acadêmicos.


Autor: Rômulo de Andrade Moreira
Juizados Especiais Criminais
Editora: Juspodivm

Autor: Rômulo de Andrade Moreira
Ano: 2007

Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MOREIRA, Rômulo de Andrade. O novo art. 225 do Código Penal e a questão do direito intertemporal. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 08 out. 2018. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=228_&ver=2921>. Acesso em: 14 dez. 2018.

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