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Sexta, 10 de Fevereiro de 2017 04h45
GISELE LEITE: Professora universitária, pedagoga, bacharel em Direito UFRJ, mestre em Direito UFRJ, mestre em Filosofia UFF, Doutora em Direito USP. Pesquisadora-Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. Articulista e colunista dos sites www.invetidura.com.br, www.netlegis.com.br, www.jusvi.com , possuindo vasta produção acadêmica publicada nos sites como www.ibdfam.org.br , http://egov.ufsc.br/portal/buscalegis, www.abdpc.org.br ,www.ambito-juridico.com.br , www.abdir.com.br , www.jurid.com.br .



Civil law versus common law

Traçar as similitudes e diferenças entre os sistemas da civil law e da common law e perceber que há uma tendência que aproxima[1] cada vez esses sistemas. Faz-nos questionar muitas coisas, como por exemplo, o uso da técnica do precedente da common law que está sendo feito e positivado no sistema da civil law[2].

A busca crescente de maior segurança[3] para as decisões judiciais além da otimização destas, evitando-se a desnecessária apreciação de casos concretos idênticos e já anteriormente decididos e, consequentemente, por uma maior e robusta segurança jurídica em prol da sociedade, levou vários países a adotarem mecanismo de uniformização de jurisprudência e explica em parte os motivos pelos quais os advogados e magistrados discutem tanto a aplicação dos precedentes[4] que decorre de uma razão de justiça, em que se devem tratar igualmente casos que tenham semelhantes relevantes com decisões anteriores que devem ser decididos de maneira igual ou análoga aos casos concretos passados.

Afora isso, há a noção de que um sistema jurídico imparcial que faz a mesma justiça para todos, independentemente de quem sejam as partes envolvidas, confere maior idoneidade além de proporcionar maior economia de esforços.

Há doutrinadores como Jorge Amaury Nunes apud Oliveira que apontam que se percebe atualmente uma crise nos ordenamentos jurídicos, onde os inúmeros conflitos sociais deságuam no Judiciário e, este se depara, cada dia mais, com maiores conflitos e, consequentemente com maior número de processos.

No atordoante cenário erguido por inúmeros fatores que acarretam a ausência de eficiência do Judiciário, pode-se enumerar, a saber; a corrupção no judiciário, a má formação do bacharel em Direito, os inúmeros recursos e sua larga utilização com objetivo meramente protelatório, excesso de formalismo burocrático nos feitos processuais, dentre outros.

Tais fatores geram a insegurança jurídica e se questiona se existem mecanismos hábeis jurídicos para serem utilizados ou não para diminuí-la.

O sistema jurídico inglês ao adotar a técnica dos precedentes ou da stare decisis segundo o qual as decisões judicias sempre serão baseadas em decisões anteriores da mesma natureza, possibilita tanto pessoas físicas como pessoas jurídicas possam organizar e melhorar suas questões e negócios. Pois o uso dos precedentes permite sempre maior previsibilidade na maneira pela qual uma controvérsia será finalmente decidida, oferecendo assim uma garantia de certa segurança jurídica.

Questionou-se por algum tempo, se era possível a adoção do sistema de precedentes, por ser originário do modelo da common law, no direito pátrio, o que veio a ser confirmado como possível e viável pelo teor do CPC de 2015[5].

René David através de estudo de direito comparado se propõe a fornecer uma obra que analisar os diversos direitos de cada Estado. E, o doutrinador agrupa esses direitos em famílias, sobre as quais explica que não há concordância sobre o modo de se efetuar este agrupamento e, sobre quais as famílias de direitos se deve, por conseguinte conhecer.

Para o doutrinador, o agrupamento dos direitos em famílias é o meio próprio, reduzindo-o a um número restrito de tipos, para facilitar sua compreensão e apresentação.

René David trata da família romano-germânica, da common law e da família dos direitos socialistas[6]. E, destaca que essas famílias são o reflexo de toda realidade do mundo contemporâneo e servem para dar uma panótica sobre as principais regras, características e significados.

A família romano-germânica[7] agrupa os países que tiveram a ciência do Direito concebida sobre a base do direito romano, tendo seu nascimento na Europa. Tal família se caracteriza pelo fato de suas regras de direito serem concebidas como regras de conduta a preocupações morais e de justiça, além de elaborarem seus direitos visando dar regulação das relações entre os cidadãos.

Embora a família romano-germânica tenha conquistado os vastos territórios, alguns desses países receberam o direito europeu apenas de forma parcial, já que existia anteriormente dessa recepção, uma civilização autóctone que comportava certas concepções de agir e viver e certas instituições.

Logo, esses países criaram um novo direito em relação àqueles que constituem a sua aplicação na Europa, pois mantiveram seus princípios tradicionais.

É possível, pois afirmar que tais países foram colonizados por outros países tipicamente originários da família romano-germânica e adotaram suas principais ideias e fundamentos, mas com algumas ressalvas convenientes e decorrentes de seus contextos históricos.

Dentre tais países que sofreram parcial recepção do direito romano-germânico, cita-se o direito brasileiro, que sofreu a colonização lusitana. E, explica René David que as colônias espanholas, as portuguesas, as francesas e holandesas da América aceitaram de forma natural as concepções jurídicas peculiares da família romano-germânica.

E, o mesmo doutrinador reconhece que a questão suscitada é somente a de saber em qual medida as condições próprias da América, que são muito diferentes das do meio europeu, poderão conduzir, a uma certa originalidade em relação aos direitos europeus oriundos da família romano-germânica.

Constata-se que a primeira geração de legisladores brasileiros e juristas[8] é resultado da ideia portuguesa de compilar as regras jurídicas em uma espécie de codificação para reformular o ensino do Direito.

Eis que tal geração de operadores do Direito foi aclimatada em Coimbra[9], numa ambiente em que os primeiros cursos jurídicos brasileiros refletem esta reserva oitocentista ao direito romano. Há, pois, nítida influência recebida da família romano-germânica pelo direito pátrio.

Lenio Luiz Streck explica que no ordenamento jurídico brasileiro filiado ao sistema romano-germânico, ocorreu movimento parecido ao que se deu no ordenamento francês e alemão, que pretendia construir o Direito baseado no code. Assim, a rigor, no direito brasileiro temos a fonte primordial que é a lei.

Em Roma, o berço da família romano-germânica, adotou como fonte do direito, uma série de textos que abrangem tanto a legislação como a doutrina. E quem determinava o direito era um poder superior que manifestava sua vontade pela positivação das normas de conduta. Por essa razão, a família romano-germânica é caracterizada francamente pela noção de direito codificado e positivado.

A família do common law que comporta o direito inglês e norte-americano. E abrigam as estruturas jurídicas da Inglaterra, País dos Gales, Irlanda do Norte e Escócia, que embora possua peculiaridades em razão de contextos históricos, todas estas são baseadas no chamado direito casuístico ou case law.

Desta forma, a common law tem como principal fonte do direito os costumes, firmados pelos precedentes dos tribunais.

O direito inglês, marcado pelo sistema common law, é, pois, caracterizado pela ausência de norma escrita e onde os juízes tinham de formular uma decisão para o caso concreto. Desta forma, diferentemente da família romano-germânica. Na Inglaterra, a fonte primordial do direito eram os costumes observados pela sociedade e na conduta social regulada pela razão, ou por aquilo que era o consenso dos membros da sociedade que entendiam como correto.

Sua formação data dos anos 1066 a 1485 e teve início com a conquista normanda[10] em 1066, levando para a Inglaterra um poder forte e centralizado, rico na experiência administrativa e colocada à prova no ducado da Normandia. Enfim, teve o início do sistema feudal na Inglaterra.

Nota-se que o feudalismo britânico tem caráter militar organizado e vai permitir por oposição ao continente europeu, o desenvolvimento da common law. Também chamado de direito comum para fazer oposição aos costumes locais resultantes do feudalismo.

Apesar de que os primeiros julgadores da common law[11] tenham aplicado às regras de origem germânica, os princípios que serviram de base ao sistema jurídico inglês, estavam bem adequados às necessidades e bem inseridos na realidade social de seu tempo.

A unidade jurídica, a configuração geográfica, a centralização judiciária e a homogeneidade da classe forense justificaram a recepção falha das fontes do direito romano-germânico pela Inglaterra.

Afora isso, observa-se que na obra dos primeiros glosadores ou comentaristas da common law, consta a nítida preocupação com os julgamentos contraditórios, surgindo estudos sobre a importância de se respeitar, na decisão de casos concretos similares, àqueles que já tinham sido antes decididos.

Destaca René David que a common law fora criada pelos Tribunais Reais de Westminster, sendo, portanto, essencialmente um direito jurisprudencial.

Desde sua formação, o common law mostrou sua natural inclinação em ser um sistema de case law, embora ainda não houvesse o efeito vinculante[12] ao precedente, os operadores de direito inglês já ressaltavam a importância dos julgados e de que tais decisões deviam ser seguidas para se conferir a certeza e continuidade ao direito.

Desde o início, o common law fora orientado pelo brocardo stare decisis et non quieta movere[13], isto é, a formação da decisão judicial como arrimo em precedente de mesma natureza, eventualmente existente.

O precedente judicial nos sistemas de common law[14] não significa que o sistema da common law e o sistema de precedentes se confundem. Afinal ao mencionar common law, estar-se-á se referindo ao modelo de direito inglês bem caracterizado por possuir como principal fonte o costume, nascido como forma de oposição ao poder dos feudos pelos reis ingleses.

Ao passo que o sistema do stare decisis se refere à maneira de operar o sistema de common law, conferindo-lhe certeza a essa prática. É o chamado sistema de precedentes que surgira apenas no século XVI. Desta forma, a teoria do stare decisis et no quieta movere, que significa literalmente mantenha-se a decisão e, não mexa no que está quieto, relaciona-se à ideia de que os juízes estão vinculados às decisões do passado, ou seja, aos precedentes.

Convém ressaltar, no entanto, que nem sempre a noção do direito jurisprudencial de respeitar os precedentes lógicos nem sempre possui o mesmo grau de certeza e de segurança. Eis porque, somente após a primeira metade do século XIX, a regra do precedente se fixou rigorosamente, impondo aos juízes ingleses, o recurso às regras criadas pelos seus predecessores.

Tal efeito vinculante restou conhecido no julgamento do caso Beamisch versus Beamisch, em 1861, conduzido por Lorde Campbell[15]. Quando restou determinado que a Casa dos Lordes estaria obrigada a acatar a sua própria autoridade proclamada nos julgamentos.

O direito declarado na ratio decidendi, sendo claramente vinculante para todas as cortes inferiores e todos os súditos do reino, se não fosse considerado igualmente vinculante para os Law Lords, a House of Lords se arrogaria o poder de alterar o direito e legisferar com autônoma autoridade.

Percebe-se, portanto, que a teoria dos precedentes[16] tem sua origem no costume, na antiga base do sistema de common law. Frise-se que o sistema da common law não se confunde com o sistema de precedentes, já que este é elemento que agregou a operacionalização ao sistema da common law, dedicando certeza a essa prática.

Além da força obrigatória do precedente, o binding precedent[17], o common law também possui hierarquia funcional bem articulada. O efeito vinculante das decisões já proferidas encontra-se condicionado à posição hierárquica do tribunal que as profere. Nesse sentido, as decisões vinculam a própria corte que a profere (eficácia interna), bem como todos os órgãos inferiores (eficácia externa).

Pela técnica do precedente obrigatório, é necessário que a corte ou o juiz, ao decidir o caso concrete, fundamente sua decisão em uma decisão anterior ou em uma jurisprudência de tribunal superior.

E, nesse ponto crucial cabe esclarecer qual parte do precedente realmente vincula, pois afirmar que o precedente vincula na verdade, é dizer pouco. Para tanto, devem ser separadas em duas partes fundamentais a decisão judicial: a ratio decidendi (ou razões de decidir) e a obiter dictum[18] (ou dito para morrer, literalmente traduzido).

A grande parte da doutrina pátria e estrangeira que se dedicou a estudar a técnica dos precedentes é unânime em apontar que apenas a ratio decidendi vincula, pois as questões de fato não se constituem em precedentes.

Porém, é sabido que encontrar a ratio decidendi de um precedente não é tarefa fácil. Considera-se ratio decidendi, a regra ou proposição sem a qual o caso concreto seria decidido de forma diversa, enquanto obiter dictum seria tudo o que não está contido na ratio decidendi.

Há de se trazer à baila as principais regras sobre a aplicação dos precedentes do common law, o overruling[19] e o distinguishing.

Pela técnica do distinguishing[20], o juiz deve aproximar os elementos objetivos dos casos concretos que serviram como precedentes potencialmente e, o caso em que pretende utilizá-los... Assim, poderá o juiz averiguar se o dado precedente pode ser usado no caso concreto a ser analisado. Segundo essa técnica há uma valorização da ratio decidendi do precedente, que servirá para permitir sua aplicação ao caso concreto, caso existam semelhanças que justifiquem sua aplicação.

Já a técnica de overruling permite a atualização do precedente, pois o precedente que se mostrar ultrapassado com os fatos da sociedade ou equivocado pode ser substituído, o overruling[21] por um novo precedente.

Ao fazer o overruling por um novo precedente o tribunal claramente sinaliza o fim da aplicação de uma regra de direito estabelecida pelo precedente.

Nos EUA por razões lógicas em decorrência da colonização inglesa, o sistema de precedentes adotado é muito semelhante ao modelo inglês. As decisões proferidas pelo mesmo órgão ou por órgão ao qual o magistrado é ligado vinculam seus julgados, mas com uma importante exceção.

A Suprema Corte Federal e as Cortes Supremas Estaduais não estão vinculadas às suas próprias decisões, o que permite a esses tribunais reverem suas posições que se tornaram ultrapassadas ou defasadas por meio da técnica chamada overruling.

Ressalta-se que a estrutura constitucional assentada no federalismo e na rígida divisão de poderes acarretou profundas diferenças[22] com o sistema inglês. Eis porque os EUA se compõem em federação, o que demanda uma rede judiciária extremamente complexa, à maneira como se formou também o judiciário brasileiro.

Verifica-se nesse país há forte dicotomia entre a justiça dos Estados e a justiça federal onde cada Estado conta com uma estrutura judiciária independente.

Assim no sistema judiciário norte-americano, o precedente judicial sempre se forma nos tribunais, seja dos Estados, seja da federação e cada precedente é sempre formado por uma decisão majoritária do referido tribunal. Se não houver decisão da maioria, tem-se apenas um precedente persuasivo e não vinculante[23].

Além disso, o precedente apenas vincula a própria corte que o exarou e os órgãos hierarquicamente subordinados a esta, já que o precedente sempre se formará nas cortes de segunda instância.

O único precedente que vincula todas as cortes, em todas as instâncias inferiores, é o da Suprema Corte, por ser a corte mais alta do país.

Nos EUA as fontes do direito não são apenas as regras herdadas da common law, mas também a Constituição, as leis federais e leis estaduais. Afora isso, os tribunais norte-americanos aplicam com menor rigidez a regra do binding precedente, pois estes, inclusive a Suprema Corte, reveem seus precedentes quando manifestamente equivocados ou ultrapassados. Observa-se a franca flexibilização das regras adotadas no direito inglês pelo sistema norte-americano.

Cumpre observar que o sistema norte-americano[24] é mais aberto e permeável à revisão dos precedentes, pois o juiz pode optar por não aplicar um precedente, o que facilita as mudanças inerentes à evolução da sociedade.

Mas, por outro viés, o sistema inglês é muito mais rígido e ortodoxo, não havendo essa opção ao juiz de escolher se aplica ou não um precedente, uma vez que o stare decisis na Inglaterra é tão conservador que há notícias de aplicação de precedentes de quatrocentos anos.

Averígua-se que o sistema de precedentes realmente confere uma maior previsibilidade e estabilidade ao direito e uma maior segurança jurídica à sociedade.

A formação do processo decisório no common law dos EUA é explicada por Benjamin Cardozo[25], em sua análise sobre a construção do direito pelo juiz, que é preciso distinguir entre elementos conscientes e subconscientes que estão presentes na formação da decisão do juiz.

Segundo o nobre doutrinador, os elementos subconscientes são as forças colocadas abaixo da superfície, que impulsionam continuamente o juiz, como institutos herdados, crenças tradicionais, convicções adquiridas, que resulta em uma noção de vida, em uma concepção de necessidades sociais, além de possibilitar que as decisões judiciais estejam sempre coerentes consigo mesmo e incoerentes com a dos outros juízes.

Tendo em vista que as fontes do direito norte-americano são a lei, a jurisprudência e os costumes. Cardozo apud Oliveira adiciona que diante do silêncio da lei, que é chamada de região do mistério, o juiz dirige sua atenção à common law. Pois então, o juiz deve comparar o presente caso concreto com os precedentes judiciários acumulados em sua memória.

Mas o busilis apresenta um duplo problema, a saber: o primeiro, o juiz tem a tarefa de extrair do precedente a ratio decidendi [26]e, depois, determinar o sentido ou direção em que este princípio deverá mover-se ou desenvolver-se.

Portanto, observa-se que a tarefa de decidir as causas conforme os precedentes judiciários é processo bem semelhante ao decidir consoante à lei.

A vinculação aos precedentes no direito brasileiro

Analisando o funcionamento e a estrutura do stare decisis[27], nos remete analisar o precedente judicial no direito brasileiro e comparar seu papel com o existente no direito norte-americano.

A grande distinção, se não a maior desta, entre os sistemas da common law e da civil law reside na fonte do direito, o que decorreu apenas do seu processo histórico de formação.

Pois enquanto o sistema da civil law adota a lei como fonte primeira do direito; o modelo da common law adota a jurisprudência como fonte principal.

O que tem conduzido diversos doutrinadores a utilizar a expressão commonlawlização do direito brasileiro, para afirma a franca tendência de se valorizar a jurisprudência criativa como fonte do direito.

Cumpre sublinhar que a característica primordial da common law é ser um direito jurisprudencial e não de um direito consuetudinário, pois a common law teve por efeito fazer desaparecer o direito consuetudinário da Inglaterra, existente e pautado nos costumes locais.

Evidentemente que o atual funcionamento da regra do precedente ignora a noção aparentada como a do costume, de jurisprudência constante. O precedente judicial obrigatório é constituído por um único acórdão, prolatado por uma jurisdição. Então, é essa ideia que se deve ter ao se referir ao direito do common law.

Noutro lado, a base do civil law foi desenvolvida particularmente em Bolonha, a partir do século XI, momento em que foram novamente estudados os textos romanos, sendo calcado na lei escrita.

O objetivo fundamental de tais estudos ressuscitadores era transformá-los em um sistema coerente e, para tanto, adotaram-se técnicas para gerar a coerência, harmonia e segurança jurídica entre os textos, que originariamente nem eram coerentes e nem harmônicos.

Nessa fase, a doutrina diz ter sido a origem da jurisprudência, como ciência do direito e, simultaneamente, a relevância da doutrina nos países de civil law.

Conclui-se que o respeito aos precedentes judiciais no civil law tem como base o princípio da legalidade e da igualdade, já que o sistema brasileiro fora concebido justamente com o objetivo racional, expressamente declarado, de gerar segurança jurídica para o jurisdicionado.

É o mesmo objetivo do sistema de precedentes adotado pelos países da common law, sendo que o diferenciador é o modo de operacionalizá-lo.

Conforme ilustra Arthur Lehman. Goodhart[28], o precedente seria uma circunstância ou caso anterior, o qual é ou pode ser tomado como exemplo ou regra para casos subsequentes, ou que por algum ato ou circunstância similar possa ser amparado ou justificado[29].

Partindo da lógica do referido doutrinador, afirma que todos os sistemas seguem precedentes: posto que seja uma prática natural da mente humana, seja legal ou não legal, de aceitar o mesmo padrão em casos similares ou análogo.

Ex positivis, a diferença reside no papel de obrigatoriedade de aplicação do precedente e, consequentemente, no modo de formação do precedente. Assim, na tradição jurídica romano-germânica, a jurisprudência encontra seu limite direto na lei, na medida em que prevalece o sistema do direito escrito.

Assinala José Rodrigo Rodrigues apud Oliveira que a expressão comumente usada pelos profissionais jurídicos brasileiros, como "é copiosa a jurisprudência no sentido de...", ou "é pacífica a jurisprudência no sentido”..." demonstra que o precedente utilizado no direito brasileiro nada tem a ver com o seu sentido no direito da common law.

Percebe-se que tais adjetivações do substantivo jurisprudência não fazem sentido no common law, já que um precedente existe ou não existe, ou seja, ou existe um caso que serve de norteador para a solução de casos semelhantes a ele ou não existe.

Portanto, não há necessidade de cogitar ou citar a jurisprudência de forma copiosa ou pacífica, caso o sistema de precedente adotado pelo direito brasileiro fosse o mesmo adotado pelo sistema norte-americano.

A referida observação denota que o uso do termo jurisprudência é um bom indício do padrão de funcionamento do direito brasileiro. Assim, quando um advogado empilha casos numa petição, várias jurisprudências, todos evidentemente, a favor de seu representado, este não está certamente, buscando convencer o juiz pela força do argumento.

Ele está tentando impressioná-lo e aos cidadãos por sua erudição, assim quanto maior o número de autoridades, maior a força de seu argumento.

Isso se explica porque quando o juiz toma uma decisão, ele a toma por sua opinião pessoal e sua argumentação girará em torno da apresentação de razões pelas quais formou sua opinião pessoal.

Por isso, segundo José Rodriguez, é relevante entender essa forma de funcionamento do sistema de precedentes no Brasil, para poder compreender adequadamente o papel do precedente.

Assim, o precedente judicial é formado por expressar a opinião pessoal do julgador e não por expressar qual foi a melhor solução para um caso concreto, diferente da formação do precedente no sistema da common law.

Historicamente a jurisprudência pátria não tinha senão mera autoridade doutrinária e moral[30], já que desde a Constituição de 1824, em seu artigo 72 e a CF de 1891, já determinavam que ninguém estava obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não ser em virtude de lei e, o Judiciário, no Brasil, nunca teve função legislativa.

E, somente em 1926, o Supremo Tribunal Federal passou a ter função unificadora, relativamente à jurisprudência nacional, por meio do recurso extraordinário.

Nos ordenamentos de civil law, especialmente o direito brasileiro, a compreensão do fenômeno relativo à decisão judicial vinculante voltou à ordem do dia, a partir da edição da Emenda Constitucional 3/93[31], que instituiu a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade[32] e o efeito vinculante de suas decisões.

Relembrando que quando se cogita de jurisprudência nacional deve se ter a noção de que tal precedente forma com base na opinião pessoal do julgador.

No caso do direito pátrio, se verifica que uma série de medidas vem sendo tomadas nos últimos tempos através das reformas processuais e constitucionais com vistas a uma uniformização do entendimento jurisprudencial, e culminou com o CPC de 2015[33].

Lembrando-se ainda, que o artigo 105 do CF/1988 que estipulou a missão do STJ de uniformizar a jurisprudência sobre a aplicação da lei federal.

O vigente CPC efetivou a valorização da chamada força da jurisprudência, ou seja, conferir ao magistrado autorização para julgar liminarmente a causa com base em posicionamentos jurisprudenciais consolidados, com as súmulas e os recursos repetitivos.

Tais mecanismos legais criados tais como IRDR entre outros visam criar maior celeridade processual e a uniformização da jurisprudência[34].

Entre os dispositivos que aproximam o sistema de precedentes do direito inglês é a súmula vinculante, prevista no artigo 103- A CF/1988[35] e o efeito vinculante atribuído às ações direta de inconstitucionalidade e à ação declaratória de constitucionalidade. Assim, o Brasil apesar de ter sua cultura na civil law tradicional, apenas recentemente demonstrou uma maior e efetiva preocupação com a necessidade de se ter um sistema de respeito aos precedentes, mas não seguiu propriamente o modelo da common law.

Optou-se pela valorização de súmulas que, aliás, existem desde o Império e, pela inserção na lei, de diversos mecanismos que têm como finalidade a uniformização da jurisprudência.

Tem-se a origem de súmulas seriam os assentos portugueses, recepcionados pelo Supremo Tribunal do Império. De forma que se faz necessária a análise sobre as principais características dos antigos assentos portugueses para que, partindo dessas características, possa se fazer um confronto com as atuais súmulas vinculantes editadas pelo STF[36].

Tais assentos[37] consistiam na solução de um conflito de jurisprudência, que eram caracterizados pela contradição de dois acórdãos do STJ ou da Relação, sobre a mesma questão fundamental de direito, da qual não fosse admissível recurso de revista ou de agravo. Os referidos assentos deveriam ser votados pelo Pleno do STJ com maioria qualificada dos seus membros, por meio de enunciado que passava a ter força obrigatória geral.

Os assentos[38] não eram os próprios acórdãos do Tribunal Pleno, mas estritamente as proposições normativas de estrutura geral e abstrata que deles se autonomizavam, formal e normativamente.

Desta forma, o Pleno do STJ com composição especial, pela intervenção no mínimo de 4/5 dos juízes conselheiros, teria de resolver a lide, proferindo a partir de então o assento que melhor traduzisse a interpretação normativa assumida. Os efeitos seriam imediatos naquele processo e sua força obrigatória geral, principalmente para os tribunais.

Uma vez proferido o assento pelo Supremo Tribunal de Justiça não poderá modificá-lo e nem revogá-lo, o que só poderia ser feito era alteração legislativa posterior, pois não havia nenhuma previsão na lei que autorizasse a sua revisão.

Além disso, o caráter de obrigatoriedade e generalidade conferido aos assentos ultrapassava as raias dos tribunais judiciais, estendendo-se a todas as relações jurídicas. Conclui-se que os assentos eram transformados de jurisprudência consolidada pelo tribunal em preceito normativo, e se tornando em uma fonte do direito.

Pode-se observar que os assentos tinham como características a generalidade e abstração, vinculando todos os tribunais e podendo chegar aos jurisdicionados com força normativa. Ressalte-se ainda que eles tinham como objetivo a uniformização de jurisprudência, resolvendo o caso concreto e vinculando eventuais casos idênticos que viessem a ocorrer no futuro.

Com o advento da Emenda Constitucional 45/20014, surge a súmula vinculante que, diferentemente das ações direta de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade, não se estará diante do mesmo tipo de processo objetivo, pois não se terá um processo subjetivo, entre partes e nem um processo objetivo nos moldes do controle concentrado.

O procedimento para a edição de súmulas vinculantes possui alguns requisitos, a saber: a) A legitimidade para propor o debate sobre a súmula;

b) Necessidade de haver reiteradas decisões sobre matéria constitucional;

c) Controvérsia atual entre o órgão do Judiciário ou entre esses e a Administração Pública;

d) A edição das súmulas tem por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas.

Sobre o caráter vinculante das súmulas vinculantes, estas obrigam todos os demais órgãos do Judiciário, exceto o Supremo Tribunal Federal, além de vincular o Legislativo e Administração Pública. A Emenda Constitucional 45/2004 ainda previu a possibilidade de revisão ou cancelamento da súmula, para evitar o possível engessamento ou estagnação do direito.

Além da previsão na Constituição, o direito brasileiro ainda possui mecanismo processual de uniformização da jurisprudência, previsto nos artigos 476 e 479 do CPC/1973.

Esse mecanismo não é um recurso, mas sim, um incidente processual suscitável por qualquer juiz da turma julgadora ou por um dos litigantes. Visa esse incidente é provocar o prévio pronunciamento do tribunal segundo ou superior grau acerca da interpretação de determinada tese ou norma jurídica, se houver divergência com relação a esta.

Entretanto, esse incidente não é muito utilizado pelos tribunais regionais federais e estaduais, já que eles se submetem às decisões, mesmo sumuladas, proferidas pelo STJ e STF. Isso porque, no modelo brasileiro, os precedentes sumulados gozam de vigorosa força persuasiva.

Há duas distinções muito claras entre as concepções típicas da common law e sua aplicação no direito brasileiro. Primeiramente, no Brasil, a formação de jurisprudência ou das súmulas depende de decisões reiteradas sobre mesmo assunto, enquanto que a formação de um precedente no direito inglês depende apenas de uma única decisão judicial.

E, segundo, porque a vinculação das decisões no direito brasileiro é exercida quase que de forma exclusivamente vertical, enquanto que no sistema da common law essa vinculação ocorre também no campo horizontal.

Deve-se distinguir o sistema adotado no direito inglês do ordenamento jurídico pátrio que se refere às fontes do direito.  Na Inglaterra, os costumes foram as principais fontes do direito, daí porque o direito inglês é denominado como consuetudinário. Já no direito brasileiro, as leis foram e, ainda, são as principais fontes do direito. Assim, no Brasil, os costumes[39] funcionam apenas como fontes supletivas para suprir lacunas na lei.

Verifica-se outra diferença substancial entre o sistema de precedente inglês e o direito sumular brasileiro. Enquanto no direito inglês, tipicamente consuetudinário, as normas positivas que determinam a vinculação a um precedente decorrem do próprio sistema da common law, pois são os próprios precedentes que determinam sua vinculação.

No direito pátrio, como somos originários do sistema romano-germânico, só se admitiu a existência de súmulas vinculantes após a positivação desse instituto em normas escritas, como na Constituição e em leis federais.

A adoção de um sistema de precedentes no direito brasileiro não decorre da cultura existente em nosso país, mas apenas de uma importação de um instituto bem- sucedido de um direito alienígena. Jamais tivemos uma cultura que valorizasse os precedentes, sempre nos meios acadêmicos se ensinaram e estudaram as regras do direito positivado e não como tal direito é visto e interpretado pelos tribunais. E, por vezes, como questiona a doutrina, nem mesmo os próprios tribunais respeitam seus precedentes, como se pode esperar ou exigir que a universidade os respeitaria ou estudaria?

A realidade jurídica brasileira aponta que existem inúmeras regras jurídicas que buscam a uniformidade de decisões, bem como sua segurança e previsibilidade; os próprios tribunais não conseguem compreender o fenômeno da vinculação aos precedentes, seja por meio das regras positivas pelo direito brasileiro, seja pela ausência de observação de suas próprias decisões.

Sergio Bermudes entende que a instituição da súmula vinculante por meio do art. 103-A da CF/1988 buscou resolver, em parte, o gravíssimo problema dos reiterados desafios à jurisprudência assentada de um tribunal por um julgamento e recursos contrários a ela. Mas, advertiu que a Emenda Constitucional que instituiu a súmula vinculante foi prudente ao criar com um alcance limitado.

A similitude entre o efeito vinculante e a regra do stare decisis é lugar comum no estudo de efeito vinculante no direito brasileiro. Mas numa análise mais detalhada da questão, revelam-se as diferenças[40] conceituais que dificultam apreciá-los como instrumentos da mesma espécie.

O efeito vinculante foi aplicado no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade europeu com a finalidade de solucionar eventuais renitências ou inconformidades dos demais poderes em face de suas decisões.

O stare decisis é um mecanismo erigido nos primórdios da common law de forma a atribuir alguma estabilidade na regulação das relações sociais, quando a produção legislativa era ainda escassa ou nula. Não sendo uma prática voltada para o controle de constitucionalidade especialmente à resolução do concreto problema suscitado em fase da recalcitrância dos demais poderes.

Destaca-se que o stare decisis é um instrumento de coerência interna do Judiciário enquanto que o efeito vinculante tem natureza impositiva externa obrigando, inclusive e principalmente, instâncias não jurisdicionais, notadamente o Legislativo e o Executivo.

Um dos óbices para a plena eficácia do sistema de precedentes no direito pátrio relaciona-se ao papel desempenhado pelos juízes. Na Inglaterra, os juízes sempre foram vistos como verdadeiros criados do direito. E, no Brasil, há muito tempo, o papel de criação pelo juiz é visto com ferrenhas críticas pela doutrina, embora hoje já existam maiores estudos que tratam do papel criador desempenhado pelos juízes.

O que dificulta a busca pela segurança jurídica no direito brasileiro, a mudança da composição dos membros dos tribunais superiores, especificamente, do STJ e do STF. Como visto, no direito britânico e no direito norte-americano sequer os doutrinadores abordam nesse assunto, já que as possibilidades existentes nesses sistemas jurídicos para alteração, atualização e superação de um precedente são exceções e raramente ocorrem.

Observou-se que o sistema de precedentes adotado pelo direito brasileiro não permite extrair o princípio vinculante ou persuasivo, a ser usado para a decisão do caso concreto em análise.

Trata-se, portanto, de um modelo operacional totalmente diferente do adotado no Brasil, seja na sua origem, seja na operacionalização. No Brasil, a fundamentação das decisões judiciais, por decorrer da opinião pessoal do julgador, é um aspecto menor do funcionamento na nossa jurisdição.

Há formação de padrões decisórios, especialmente por meio de ementas e súmulas que não incorporam a fundamentação da decisão dos problemas jurídicos de que tratam.

O que se verifica é que os acórdãos escritos dos tribunais são o mero registro de debates, sem a preocupação com a coerência da argumentação[41] e sem a redação de uma decisão oficial do tribunal. E, a decisão é tomada por agregação da opinião dos juízes dos órgãos colegiados, não dando qualquer destaque às razões para decidir. Isso origina um sistema de precedentes baseado em argumentos de autoridade, havendo pouca incidência de argumentação sistemática que procure reconstruir racionalmente o sistema para decidir o caso concreto à luz dessa reconstrução.

No modelo brasileiro não existe propriamente um sistema de precedentes organizado e a citação de casos, quando ocorre, não pretende reconstruir um padrão de argumentação relevante para o caso a ser decidido.

O que se verifica é que os casos são citados em forma de acúmulo para reforçar a autoridade de quem está proferindo a sentença, e, é muito difícil encontrar casos concretos que sirvam de referência para todos os juízes, no que se refere ao mesmo problema jurídico.

O papel dos precedentes do direito brasileiro nada se relaciona com o papel desempenhado por estes no direito norte-americano[42].

Cumpre perceber que no Brasil[43] a formação de jurisprudência ou das súmulas depende de decisões reiteradas sobre mesmo assunto; enquanto que a formação de um precedente no direito inglês depende apenas de uma única decisão judicial. E, segundo, porque a vinculação das decisões no direito brasileiro é exercida quase que de forma exclusivamente vertical, enquanto que no sistema da common law essa vinculação ocorre também no campo horizontal.

Referências:

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VIANA, Salomão. Como identificar um “obiter dictum” numa decisão judicial? Disponível em: https://salomaoviana.jusbrasil.com.br/artigos/211700170/como-identificar-um-obiter-dictum-numa-decisao-judicial  Acesso 28.1.2017.

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DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Volume 2. 8º edição. Salvador: Jus Podivm, 2013.

NOTAS:

[1] Essa aproximação entre as tradições anglo-saxã (common law) e a romano-germânica (civil law), a permitir a aplicação do stare decisis em sistemas nos quais a eficácia do precedente sempre foi eminentemente persuasiva (não vinculante), tem influenciado incontestavelmente o direito brasileiro. A impressão é a de que o legislador, no afã de realizar a distribuição eficiente da justiça em prazo razoável, tem optado cada vez mais pela adoção de técnicas que estimulem o efeito vinculante dos precedentes. Dessa maneira, evita-se um duplo inconveniente: o da insegurança jurídica (potencialidade de decisões conflitantes) e o da perda da força normativa da Constituição (consequência do vitupério às teses jurídicas consolidadas no STF).

[2] O sistema do civil law tem sua origem no direito romano, cujo fator marcante consiste no fato em que suas regras de direitos são admitidas como regras de conduta, quase sempre com vincula nas questões morais e de justiça, objetivando regular a vida dos seus, sendo que, tais regras emanam do Legislativo.

[3] Os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia é que orientarão a modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos.

[4] A ideia de precedente judicial já era existente no sistema judiciário do antigo Egito, onde papiros datados do século III demonstravam a invocação de casos análogos para resolução de conflitos. No entanto não há como afirmar com total segurança que no sistema de julgamentos do Egito antigo "havia obrigatoriedade de o juiz inferior acolher precedente decisão de juiz superior", mas sim, o ato de valer-se de decisões pretéritas seria no sentido de "persuadir o magistrado a manter a continuidade de determinada tradição jurídica”.

[5] Nessa perspectiva, o art. 926 do CPC/2015 preceitua que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. Já os §§ 1º e 2º determinam: “na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante” e “ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação”.

O respeito ao precedente deve ser exaltado em face de diversas questões pontuais que refletem em toda a sociedade, como a segurança jurídica, a isonomia e a duração razoável do processo, pois não é coerente que dois cidadãos detentores de direitos idênticos ao buscarem a tutela jurisdicional de um mesmo sistema recebam sentenças antagônicas.

[6] Essa família é pertencente ao tipo de sistema jurídico que fora utilizado nos Estados socialistas. Fora baseado no sistema romano-germânico todavia sofreu algumas modificações advindas do marxismo e leninismo. Existem algumas controvérsias se o direito socilista de fato constituiu um sistema jurídico separado dos demais ou não. Caso se considere esse sistema como autônomo e único, antes do término da Guerra Fria, estaria entre os principais sistemas do mundo.Enquanto que na família do direito romano-germânico trata da propriedade privada, como adquiri-la, transferi-la ou perdê-la, no sistema socialista, as propriedades são em sua grande maioria de posse do Estado.

O direito socialista é semelhante ao Sistema romano-germânico e ao Sistema da Common Law , mas com uma prevalência do direito público em relação ao direito privado. Suas principais características são: Expulsão parcial ou total das antigas classes dominantes da vida pública em estágios iniciais de existência de cada Estado socialista, para que se chegasse a um patamar onde não existem classes sociais;  Contrário a existência de ideologias políticas diferentes.

Partido Comunista permanecia no poder;  Abolição da propriedade privada. Esta é considerada a principal característica do socialismo;  Coletivização dos meios de produção;  Pouca privacidade e intenso controle da vida privada pelo Partido Comunista;  Pouco respeito pela propriedade intelectual;

Muitas garantias sociais por parte do governo ( direitos de trabalho, educação e saúde gratuita, aposentadoria aos 60 anos para os homens e 55 para as mulheres, licença maternidade, benefícios devidos à invalidez...).

[7] Enquanto o common law evolui de um direito primitivo, dando segurança jurídica aos seus jurisdicionados por meio do respeito às decisões pretéritas através da força vinculante atribuída a elas, o civil law surgiu sob os ideais da Revolução Francesa, codificando a lei, com intuito de não abrir espaço para a criação ou interpretação.

[8] Em resumo, até 1870, aproximadamente, as Faculdades de Direito não foram centros de debates. A vida cultural jurídica dava-se no foro ou na Corte. Quando o debate se acende, trata-se já de uma geração que virá, finalmente a fazer a República.  As queixas contra os cursos foram muitas, como a falta de freqüência dos professores, as fraudes nas listas de presença dos alunos, o dogmatismo e o tradicionalismo nas disciplinas. Os juristas desenvolvem, quando querem, uma espécie de autodidatismo, formam suas próprias bibliotecas.  Tudo muito compatível com uma sociedade aristocrática, em que o espaço público da discussão das idéias e da cultura é quase que exclusivamente o salão, a casa particular, o espaço doméstico.(In:LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 1. ed. São Paulo: Max Limonad, 2000).

[9] A influência da Escola de Coimbra no direito brasileiro advém de que muitos brasileiros cursaram os cursos de Cânones e Leis e, trouxeram a visão moderna do jusnaturalismo ensinado em Coimbra para o Brasil. Essa visão foi aplicada no Brasil pelos chamados Egressos de Coimbra que participaram na montagem e mesmo como professores dos primeiros cursos de Direito, como a Faculdade de Direito de Recife. O que na verdade une todos os jusnaturalismo é o método racional e a concepção de razão e o paradigma de igualdade. O metodo deveria permitir a redução do direito, da moral, da política a uma ciência demonstrativa. Assinale-se que pela primeira vez na história do pensamento sobre a conduta humana se permitiu subordinar a conduta a um tratamento científico.

[10] Enquanto o País de Gales e a Escócia se consolidavam como nações sob seus próprios reis, a Inglaterra continuava dividida entre os senhores anglo-saxões e os descendentes dos Vikings.

Quando o Rei Eduardo (Edward The Confessor  1004 — 1066, também conhecido como Santo Eduardo) morreu sem filhos, a coroa Inglesa foi passada para seu cunhado, o Rei Haroldo II (Harold II Godwinson 1022 — 1066). Essa decisão que não agradou a Normandia, na atual França, que acreditava que Guilherme, Duque da Normandia e primo do falecido rei, era o legítimo herdeiro ao trono.

O resultado dessa disputa foi a Batalha de Hastings, uma das mais datas mais memoráveis da história Inglesa. Guilherme, desembarcou com suas tropas normandas no sul da Inglaterra, derrotando o exército Britânico e matando Haroldo com uma flechada no olho.

Guilherme se tornou rei, se auto-denominando Guilherme, o Conquistador (William the Conqueror), um título que conquistou controlando os anglo-saxões construindo castelos e fazendo um balanço geral das riquezas e potencial financeiro da Inglaterra.

[11] No common law o significado da decisão judicial foi motivo de intensa deliberação, uma vez que se desejava definir se tal ato era dotado do poder de criar o direito ou somente o declarava. Inicialmente sustentou-se a tese de que o juiz apenas declarava o direito, baseando-se no entendimento de que, além do direito escrito – statute law – haveria também o direito não escrito, a lex non scripta, ou o common law.

Ambos os tipos formam o conjunto que ainda hoje compõem a Constituição Inglesa, que em grande parte é formada por direitos não escritos que se integram à lei formal, caracterizando uma lei flexível, diferentemente da lei francesa que, em 1948, passou a vigorar com Constituição Republicana, totalmente escrita, assumindo um caráter mais rígido.

[12] A vinculação obrigatória aos precedentes judiciais apresenta-se de duas formas:

a) stare decisis horizontal: a ratio decidendi firmada no precedente é de observância obrigatória pelo tribunal que a formulou, isto é, o tribunal deve obediência aos seus próprios precedentes;

 b) stare decisis vertical (binding effect): a ratio decidendi firmada no precedente é de observância obrigatória pelos tribunais hierarquicamente inferiores.

[13] A teoria do stare decisis relaciona-se com o brocardo latino stare decisis et non quieta movere ("mantenha-se a decisão e não ofenda o que foi decidido"). Juridicamente, o emprego da expressão denota que os precedentes firmados por um tribunal superior são vinculantes para todos os órgãos jurisdicionais inferiores dentro de uma mesma jurisdição. Trata-se de uma teoria típica dos sistemas judiciais que valorizam sobremaneira a força dos precedentes. Assim, por exemplo, pelo stare decisis, uma decisão da Corte Suprema tem capacidade de vincular todos os demais juízes e tribunais. Essa é a regra geral, mas que não impede a existência de exceções dentro do próprio sistema de precedentes.

[14] Marinoni  elucida que “A ratio decidendi, no common law, é extraída ou elaborada a partir dos elementos da decisão, isto é, da fundamentação, do dispositivo e do relatório.” Portanto, não se confunde com a coisa julgada material descrita no dispositivo, que dá segurança jurídica às partes, nem com a fundamentação; é uma regra extraída da interpretação de um conteúdo mais amplo, que abarca todas as informações de fato e direito da decisão, de modo que “[...] não é de estranhar que a ratio decidendi nunca tenha sido ligada às decisões favoráveis à parte vencida [...], ou mesmo às decisões favoráveis ao vencedor, mas que não são necessárias para se chegar à solução do caso.”.

[15] Neste sistema, a idéia de vinculação do julgado precedente às demandas semelhantes  surgiu nos idos do século XIX, quando a Câmara dos Lordes admitiu o caráter vinculativo das suas próprias decisões nos casos Beamish versus Beamish em 1861, referendado no caso London Street Tranways versus London County Council, este último tido como o mais célebre case .  Restou decidido pelo Lord Halsbury que seria mais sensato para a sociedade que fossem estabilizados os litígios com uma solução por vezes, até mesmo, inadequada, do que eternizar as incertezas e inseguranças.

[16] A teoria dos precedentes não é uma novidade no Brasil, uma vez que as decisões dos Tribunais Superiores já apresentavam força persuasiva quanto aos casos concretos a serem analisados pelos juízes. A novidade é quanto ao efeito vinculante, assemelhando-se ao binding authority da common law.

[17]  O princípio, assim entendido pelos norte-americanos, é dividido em dois componentes: O binding authority, onde prevalece a decisão proferida pelo Tribunal Superior, presente sua autoridade vinculante em relação aos julgados proferidos nas instâncias inferiores, de situação análoga. Há, ainda, o persuasive precedent, que apresenta apenas força persuasiva. Os juízes seguirão o precedente persuasivo, a menos que haja forte razão de não aplicá-lo ao caso concreto. O precedente é persuasivo, não vinculante. O juiz pode afastá-lo, desde que fundamente.

[18] Distinguir os obiter dicta (este é o plural de obiter dictum) da verdadeira razão de decidir (ratio decidendi) é exercício mental indispensável no estudo dos precedentes judiciais, já que os efeitos do precedente judicial são extraídos da razão de decidir, e não de eventual obiter dictum.

No exemplo mencionado no início deste pingo de processo, é a seguinte a razão de decidir: é nula a sentença proferida por juízo absolutamente incompetente. É este núcleo que deverá servir de diretriz por ocasião do julgamento posterior de casos semelhantes. O restante do texto é mero obiter dictum.

[19] Especificamente quanto à súmula vinculante brasileira, a referência à possibilidade de sua revisão e/ou cancelamento é de extrema importância e visa não apenas a rebater dos críticos que sustentavam o engessamento do direito. Indica que a Reforma Constitucional nº 45/2004, ao positivar o instituto, tinha ciência da contínua e acelerada transformação da sociedade, a qual deve ser acompanhada pelo sistema jurídico, como bem lembra a doutrina.

[20] Esse ato de comparar, constatar disparidade e afastar a aplicação obrigatória do precedente é denominado de distinguishing, uma das espécies das judicial departures, gênero dos casos de afastamento de uma regra jurisprudencia.

O afastamento do precedente, saliento, não provoca seu abandono. A norma permanece válida; todavia, não é aplicada em determinado caso concreto. Marinoni alerta que o “[...] poder para fazer o distinguishing está longe de significar sinal aberto para o juiz desobedecer a precedentes que não lhe convêm.” Explica que a existência de fatos diferentes não enseja a inaplicabilidade imediata do precedente; o juiz deve “[...] argumentar para demonstrar que a distinção é material, e que, portanto, há justificativa para não se aplicar o precedente.”.

[21] Segundo Fredie Didier, overruling é a técnica através da qual um precedente perde a sua força vinculante e é substituído , ou seja, overruled por outro precedente. Trata-se de método em que os tribunais, depois da reavaliação dos fundamentos que levaram à formação de um precedente que ordinariamente se aplicaria ao caso em julgamento, decidem cancelar a fórmula anterior e atribuir uma interpretação, total ou parcialmente diferente da antecedente.

Tal superação precedental pode se dar com eficácia ex tunc, ou seja, retroatica, quando o jurisdicionado é julgado com base em regra nova, mesmo que ainda inexistente no momento do fato que deu ensejo à demanda, com eficácia ex nunca, quando a nova orientação valerá da data da decisão em diante.

[22] Outras diferenças existentes entre a súmula vinculante e o precedente judicial da common law, baseado na doutrina do stare decisis, aliás, são abordadas por Rodrigo Jansen: A primeira, mais evidente, é a de que no stare decisis as decisões é que são vinculantes, não existindo a figura da súmula (que é, na verdade, um extrato da decisão), o que já revela diferenças práticas na sua aplicação. Uma segunda diferença é a origem do efeito vinculante.

Na common-law, o stare decisis faz parte da lógica do sistema, sendo um imperativo de segurança jurídica e de respeito aos órgãos jurisdicionais superiores. Aqui, o efeito vinculante nasce de uma imposição normativa operada por emenda constitucional. Lá, portanto, é produto da maneira como tradicionalmente se compreendia o sistema. Entre nós, a norma deseja impor essa consciência nos operadores do sistema.

[23] A estreita relação que há entre o stare decisis e a eficácia vinculante das súmulas do STF, André Ramos Tavares apud Lenza leciona que: “o chamado precedente (stare decisis) utilizado no modelo judicialista, é o caso já decidido, cuja decisão primeira sobre o tema (leading case) atua como fonte para o estabelecimento (indutivo) de diretrizes para os demais casos a serem julgados. Esse precedente, como o princípio jurídico que lhe servia de pano de fundo, haverá de ser seguido nas posteriores decisões como paradigma (ocorrendo, aqui, portanto, uma aproximação com a ideia de súmula vinculante brasileira)”.

[24] A doutrina norte-americana, por sua vez, elenca explicações para a utilização da idéia de  precedente vinculante.

Convém, pois, ressaltar os argumentos apresentados. (a) Uma vez decidindo as demandas, os juízos devem dirimir questões de direito. Na mesma jurisdição, o direito deve dar a mesma resposta para as mesmas questões  legais. Para desenvolver o direito uniformemente e através do sistema judicial, as Cortes devem respeitar as resoluções hierarquicamente superiores. Trata-se, pois, do prestígio ao valor segurança jurídica;  (b) Justiça imparcial e previsível significa que casos semelhantes serão decididos da mesma forma, independentemente das partes envolvidas, numa homenagem ao princípio da isonomia;

(c) Se na prática fosse de outra forma, isto é, não fossem as decisões judiciais previsíveis, o planejamento nas demandas iniciais seria de difícil concepção;  (d) O stare decisis representa opiniões razoáveis, consistentes e impessoais, a qual incrementa a credibilidade do poder judicante junto a sociedade; (e) Além de servir para unificar o direito, serve para estreitar a imparcialidade e previsibilidade da justiça, facilitando o planejamento dos particulares, em face do padrão pré-fixado de comportamento judicial. Em resumo, a existência da doutrina da stare decisis acredita implementar - modo claro -  qualidade e segurança na prestação do serviço justiça e, por decorrência, melhorar o convívio social.

[25] Benjamin Nathan Cardozo (1870 - 1938) foi um advogado e jurista norte-americano, conhecido por sua significativa influência no desenvolvimento do Common law norte-americano no século XX. Cardozo foi um dos juízes da Suprema Corte dos Estados Unidos de 1932 até sua morte, em 1938. Muitas das suas principais decisões foram dadas quando foi juiz da New York Court of Appeals, onde serviu por dezoito anos. Cardozo era descendente de judeus sefarditas de origem portuguesa, embora tivesse sido agnóstico em sua vida adulta.

[26] A decomposição tem o objetivo de separar a essência da tese jurídica ou razão de decidir (ratio decidendi no direito inglês ou holding no direito norte-americano) das considerações periféricas (obiter dicta), pois é apenas o núcleo determinante do precedente que vincula (binding precedent) o julgamento dos processos posteriores.

Logo, a ratio decidendi é a regra de direito que foi posta como fundamento da decisão, enquanto obiter dicta (ou, no singular, obiter dictum), são as afirmações e argumentações que, embora possam ser úteis para a compreensão da decisão, não constituem parte de seu fundamento jurídico.

[27] Na análise do common law, é importante que não haja confusão com o respeito obrigatório aos precedentes judiciais, visto que aquele caracteriza-se pelo conjunto de costumes de uma determinada região, já a elaboração de teorias e regras que regulam o stare decisis e constituem a força vinculante dos precedentes são uma historicamente recentes.

[28] Arthur Lehman Goodhart (1891 - 1978 em Oxford) foi um acadêmico norte-americano nascido jurista e advogado; ele era professor de Jurisprudência na Universidade de Oxford, 1931-1951, quando ele também era um membro da University College, Oxford. Ele foi o primeiro americano a ser o mestre de uma faculdade de Oxford, University College e foi um benfeitor significativo para o College.

[29] A teoria dos fatos materiais, defendida por Goodhart, propõe que a ratio decidendi seja determinada começando de maneira negativa, excluindo-se o que ela não é, e depois identificando os fatos tratados pelo juiz como materiais ou fundamentais, “[...] que são considerados imprescindíveis para que se possa decidir um caso e cuja presença caracteriza aquela situação e outras futuras.”

[30] A reaproximação entre direito e moral está na base das teorias atuais do direito, em contraponto àquilo que foi mote de negação pelo positivismo lógico e também por positivistas pós-kelsenianos. Manifesta-se essa aproximação quando atestada a normatização dos princípios, o seu papel como meio de fundamentação, integração ou interpretação do direito ou, também, pela possibilidade da consideração de argumentos morais quando da decisão judicial.

O positivismo jurídico, que encontra em Hans Kelsen sua face mais bem definida, trazia a afirmação da separação entre direito e moral como pressuposto para a compreensão do fenômeno jurídico normativo e sua autonomia científica. O referido doutrinador afirmava que a tarefa da ciência jurídica seria uma descrição alheia a valores e, portanto, distinta da moral. Embora com pensamento mais moderado, Herbert Lionel Adolphus Hart manteve-se na linha positivista e insistiu na tese da separação entre direito e moral. Assim, não obstante tenha reconhecido que o direito foi influenciado pela moral ao longo dos séculos, não acreditou haver necessidade de um sistema jurídico mostrar conformidade específica com a moral, crendo que são sistemas estanques.

[31] A análise da eficácia erga omnes e do efeito vinculante permite concluir que eles “deveriam ser tratados como institutos afins, mas distintos” . A propósito das diferenças conceituais e práticas, é referência no assunto o estu desenvolvido por Gilmar Ferreira Mendes quando da edição da EC 03/93: “A presente proposta de emenda constitucional introduz no Direito brasileiro o conceito de efeito vinculante em relação aos órgãos e agentes públicos.

Trata-se de instituto jurídico desenvolvido no Direito processual alemão, que tem por objetivo outorgar maior eficácia às decisões proferidas por aquela Corte Constitucional, assegurando força vinculante não apenas à parte dispositiva da decisão, mas também aos chamados fundamentos ou motivos determinantes (tragende Gründe). A declaração de nulidade de uma lei não obsta sua reedição, ou seja, a repetição do seu conteúdo em outro diploma legal. Tanto a coisa julgada quanto a força de lei (eficácia erga omnes) não lograriam evitar esse fato. Todavia, o efeito vinculante, que deflui dos fundamentos determinantes (tragende Gründe) da decisão, obriga o legislador a observar estritamente a interpretação que o tribunal conferiu à Constituição. Consequência semelhante se tem quanto às chamadas normas paralelas. Se o tribunal declarar a inconstitucionalidade de uma lei do Estado A, o efeito vinculante terá o condão de impedir a aplicação de norma de conteúdo semelhante do Estado B ou C”.

[32] O controle difuso de constitucionalidade surgiu nos EUA, atribui-se o devido peso aos precedentes dos tribunais superiores (stare decisis), considerados vinculantes para os tribunais inferiores (binding effect). Diferente, portanto, do que ocorre no Brasil, onde as decisões proferidas no controle difuso, em tese, têm apenas efeitos inter partes e não vinculam os juízes e tribunais inferiores.

[33] Sair do dogma da subsunção indo até ao paradigma discursivo, o processo se define como espaço e limite de construção do discurso. E, entre muitas mudanças implementadas na Teoria do Direito, a partir da reformulação do positivismo, a superação do dogma da subsunção está como uma das principais revoluções incorporadas, posto que modifique a metodologia da decisão judicial, imponto novo raciocínio jurídico. Não se pode cogitar em abandono da técnica de subsunção, porque ainda válida para grande maioria das situações em que o juiz irá decidir com base em regra diretamente aplicável ao caso concreto. O que ocorre é a assimilação de outras técnicas de decisão judicial que tendem a atender mais adequadamente àquelas situações em que se apresentam os hard cases, casos difíceis, ou seja, as demandas judiciais em que não se encontra a resposta a partir da simples aplicação de regra, fazendo-se necessário o recurso a outros métodos de resolução de conflito com vistas sempre a resguarda a justiça da decisão.

[34] Esclareça que não é a semelhança de fatos, a rigor, que determina a aplicabilidade de um precedente, sob o risco de se hiperintegralizar o Direito (incidente quando um caso com alguma especificidade e restrição acaba se tornando um parâmetro geral para casos subsequentes que não guardam suficientes padrões de identificação com ele); em verdade, são os princípios norteadores do caso a fonte para se estabelecer o campo gravitacional do precedente.

[35] O outro traço distintivo digno de nota é o quorum de deliberação: enquanto o § 1º do art. 102 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal fixa que “a inclusão de enunciados na Súmula, bem como a sua alteração ou cancelamento, serão deliberados em Plenário, por maioria absoluta”, o caput do art. 103-A da Constituição da República se refere a decisão tomada por dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal. Vale dizer, enquanto que para a súmula processual basta a concordância de seis ministros, para a súmula constitucional é necessária a anuência de no mínimo oito ministros.

[36] O STF como é o guardião da Constituição Federal brasileira é o único tribunal do Brasil competente para expedir súmula vinculante que fora inserida em 2004 as súmulas vinculantes e atingem a todos os poderes, excetuando-se dessa generalidade apenas o Legislativo na sua função típica. Streck advertiu sobre o perigo da tendência do efeito vinculante das decisões brasileiras, alude que é um equívoco acreditar que a crise de efetividade da justiça será resolvida dessa forma.

[37] No século XVI, o Direito português passou por uma difícil etapa: tentava-se conciliar a aplicação do direito comum com as prescrições contidas nas leis nacionais. Como noticia Mônica Sifuentes apud Oliveira, naquela época, a legislação editada pelo Rei possuía caráter pontual, objetivando esclarecer ou contrariar as regras do direito justinianeu, principalmente no âmbito do direito privado – em outras palavras, o direito comum era a regra, ao passo que a legislação nacional constituía as exceções.

Os assentos da Casa da Suplicação, órgão que funcionava como Corte Superior de Portugal, eram escritas no chamado Livro da Relação e possuíam caráter fortemente vinculador, pois os juízes ou desembargadores que decidissem em desconformidade com aqueles preceitos poderiam ser suspensos, como estava expressamente previsto nas Ordenações Manuelinas.

[38] A segunda fase dos assentos no direito português se assemelha à sistemática introduzida pela adoção das súmulas vinculantes no ordenamento jurídico brasileiro, pois ambas representam(avam) a condensação da ratio decidendi da jurisprudência uniforme de um Tribunal Superior. Não se deve cometer o erro de concluir que as súmulas vinculantes nasceram mortas em virtude de o ordenamento jurídico que as “idealizou” – o português – as ter julgado inconstitucional.

[39] A moral passa a ser apresentada como fundamento primeiro do direito, que não deve distanciar-se de um pressuposto axiológico que garanta a proteção do indivíduo na sua dignidade. O fundamento, pois, não é de caráter formal, como se deu no positivismo com a tese da separação, mas sim de caráter material, mais do que isso, estrutural. É estar certo de que o direito não pode ser construído sem ter como base fundamentos morais, pois o contrário disso é a abertura para a justificação de sistemas atentatórios à pessoa humana.

Quem bem define a intrínseca relação entre direito e moral é Robert Alexy, quando, em texto de sua autoria, atribui três fatores: princípios e argumentos morais seriam abarcados pelo direito, limitação do direito positivo pela moral e a moral como fundamento da obediência ao direito.

O primeiro fator, segundo Alexy, é que o direito tem a pretensão de correção (argumento da correção) e, para isso, acaba por abarcar princípios morais. Estes, por sua correção, são incorporados no direito por uma regra de conhecimento como “prática normativa convencional”. É o chamado “positivismo inclusivo”.

[40] Outro ponto que merece destaque é a estrutura organizacional das cortes superiores nos dois sistemas. Enquanto que em países de common law como os Estados Unidos e Canadá as cortes supremas são formadas por nove juízes, ou sete como no Estado da Califórnia, no civil law encontramos "uma dicotomia de cortes supremas, mutuamente autônomas".

Assim como no Brasil, onde temos o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, divididos em diversas Turmas, na França existe a Corte de Cassação e outra para matérias administrativas, como o Conselho de Estado Francês, a mesma estrutura se verifica na Alemanha.

[41] A argumentação como um jogo de linguagem entendido como a totalidade formada pela linguagem e pelas atividades com as quais esta vem entrelaçada (Wittgenstein, Ludwig. Investigações filosóficas. Traduação Marcos. G. Montagnoli. 6. ed., Petrópolis: Vozes, 2009). Desta forma, por meio dos jogos de linguagem podem ser desenvolvidas diversas atividades tais como: ordenar que algo seja feito, descrever um objeto, relatar um acontecimento, produzir um objeto, cantar, adivinhar, argumentar, dentre outros. O rol ora apresentado é meramente ilustrativo porém é suficiente para mostrar a diversdidade da natureza desses jogos. Mas entre os vários jogos de linguagem é apenas uma semelhança familiar. Posto que não sejam idênticos, mas compartilham de certas semelhanças, especialmente pelo fato de serem regidos por regras.

Argumentar é uma atividade que, valendo-se de recursos lógico-formais e de linguagem, tenta convencer outrem de que um determinado sentido ou tese é a melhor

alternativa para solução de um problema ou uma dificuldade”. A argumentação jurídica é, portanto, o instrumento essencial da prática jurídica e será tomada como um campo mais restrito da argumentação prática em geral, não se confundindo com esta. Essa concepção é fundamentada por Alexy nas semelhanças e distinções entre a argumentação prática em geral e a argumentação jurídica.

O discurso jurídico possui certas semelhanças com a argumentação prática em geral, na medida em que também lida com questões práticas e também possui uma pretensão à correção. Contudo, há diferenças cruciais entre os dois âmbitos de argumentação, na medida em que a argumentação jurídica é limitada. Os tipos de limitações serão variáveis a depender do campo da discussão jurídica, mas, em todo caso, é certo que existem limites que não são normalmente impostos na razão prática em geral.

[42] Não há como se determinar qual dos dois sistemas é o mais perfeito, uma vez que não se pode determinar um direito ideal e  perfeito, senão em função da índole e da experiência histórica de cada povo. Mas, existem vozes doutrinárias firmes em afirmar que há maior certeza jurídica proporcionada pelo respeito aos precedentes no common law.

[43] O Brasil seguiu um caminho inverso do sistema common law ao adotar os precedentes. Enquanto que em outros países, como Inglaterra, por exemplo, a adoção de precedentes decorre de uma práxis forense, ou seja, anda imposto por meio de lei. No Brasil, a observância de precedentes adveio de uma norma escrita estatal, reafirmando o sistema positivista, mas encampando um instituto do common law.


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Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: LEITE, Gisele. Civil law versus common law. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 10 fev. 2017. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=2532_&ver=2628>. Acesso em: 24 maio 2017.

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