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Quinta, 17 de Novembro de 2016 04h
KIYOSHI HARADA: Advogado em São Paulo (SP). Mestrado em Teoria Geral do Processo pela Universidade Paulista(2000). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Membro do Conselho Superior de Estudos Jurídicos da Fiesp. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. Site:www.haradaadvogados.com.br



Polêmica sobre a base de cálculo de tributos

A polêmica em torno da base de cálculo de impostos e contribuições sociais parece não ter fim desde que o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, porque o ICMS não sendo mercadoria não poderia ser objeto de faturamento que é o fato gerador da referida contribuição social (RE nº 240.785-MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 16-12-14).

Na época ninguém ou poucos vislumbraram a possibilidade de surgir demandas em cadeia envolvendo esse tema. Se o ICMS não pode compor a base de cálculo da COFINS, o ISS, igualmente, não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS. De fato, o ISS  não é mercadoria e nem serviço, mas um imposto, pelo que nem poderia ser incluído na base da cálculo do próprio ISS, como vem prescrevendo a legislação municipal em geral. E mais, o ICMS não pode ter na sua base de cálculo o valor da COFINS que não é mercadoria, nem incidir sobre si próprio. A CSLL – Contribuição Social Sobre Lucro Líquido – deveria ser excluída da base de cálculo do imposto de renda, porque ela não representa um acréscimo patrimonial, que é o fato gerador do IR. Pelo contrário, a CSLL é uma despesa paga pelo contribuinte. Ai a jurisprudência afirma que a CSLL é uma despesa não operacional e, portanto, deve ser incluída na base de cálculo do IR. Ora, o raciocínio que deveria prevalecer, para guardar coerência com o caso decidido no RE nº 240.285 consiste em saber se algo que não expressa o elemento nuclear do fato gerador do ICMS, ou seja, uma despesa representada pela CSLL paga pelo contribuinte, pode ou não integrar a base de cálculo do IR.

Quando se decide sem os parâmetros jurídico-constitucionais, apegando-se às noções extrajurídicas, não se pode fixar uma tese jurídica que se harmonize com a ordem jurídica global. Vai-se decidindo caso a caso à luz do entendimento subjetivo de cada julgador em determinado momento, ocasionando os conflitos jurisprudenciais atualmente existentes, difíceis de serem superados.

Na área do ISS, por exemplo, o Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconheceu a constitucionalidade da legislação de Barueri que prescreve a exclusão da base de cálculo do imposto municipal de todos os valores pagos a títulos de tributos federais (IR, CSLL, PIS / COFINS), além das receitas consideradas de terceiros para as atividades de leasing, construção civil, planos de saúde e agências de turismo.

Levada a questão ao STF, este entendeu que a discussão de matéria envolvendo o exame de legislação municipal foge da competência daquela Alta Corte de Justiça do País.

Entretanto, na ADPF nº 190, o STF julgou inconstitucionais as leis do Município de Poá que permitiam excluir da base de cálculo do ISS o valor do bem arrendado nas operações de leasing sob o fundamento de que fere o pacto federativo e afronta o art. 88 do ADCT que fixou alíquota mínima de 2% enquanto a matéria não for disciplinada em lei complementar.  Ao que tudo indica, a Corte fez cálculos aritméticos para concluir que a exclusão do valor do bem arrecadado equivaleria à aplicação de uma alíquota inferior a 2%.

Na verdade, não mais existe a chamada alíquota mínima de 2% que o art. 88 do ADCT fixou até o advento da nova lei de regência nacional do ISS.

Ora, a Lei Complementar nº 116/2003, como se verifica do art. 156, § 3º da CF, não cuidou de fixar as alíquotas mínimas, nem de regular a forma e condições para outorga de isenções e demais incentivos fiscais. Limitou-se a regulamentar apenas a não incidência do ISS na exportação de serviços (art. 2º) e fê-lo de forma defeituosa como apontado em nosso livro[1]. É imperioso concluir, portanto, que cessou a vigência do art. 88 do ADCT que fixava temporariamente a alíquota mínima em 2%. Por ora, o que há de concreto é o PLC de nº 386/12 de autoria do Senador Romero Juca que fixa a alíquota mínima do ISS em 2% e inverte o local de pagamento do imposto sempre que o prestador do serviço vier a prestar o serviço em outro Município onde a alíquota for inferior a 2%, sem prejuízo de sanções da Lei nº 8.429/92, que passa tipificar como ato de improbidade a redução da alíquota para patamar inferior a 2%, direta ou indiretamente.

Esses conflitos retromencionados ocorrem porque as decisões não procuram examinar o conceito de preço das mercadorias ou de serviços.

Preço é o valor que o vendedor cobra pela venda de mercadoria ou pela prestação de serviço. Nele estão obrigatoriamente embutidos os custos com a matéria-prima, as despesas com a folha, com os aluguéis, com as tarifas de energia-elétrica, de água, de telefones etc., além da margem de lucro. Todos os tributos indiretos compõem necessariamente o custo das mercadorias ou dos serviços integrando, portanto, os preços respectivos.

A única forma de obter o resultado pretendido pelos tribunais é proibindo a inclusão do valor de um tributo na base de cálculo de outro tributo, ou na sua própria base de cálculo, isto é, procedendo à tributação por fora, como nos Estados Unidos, Japão e outros países aonde a possibilidade de sonegação fiscal praticamente não existe, porque o consumidor paga separadamente o que é do comerciante ou do prestador de serviço, e o que é do fisco com devido registro no momento da operação.  Para tanto bastaria tão somente acrescentar o § 8º ao art. 150 da CF nos seguintes termos:

“§ 8º É vedada a inclusão do valor do tributo na sua base de cálculo, bem como na base de cálculo de outros tributos”.

A inserção desse parágrafo limparia o Judiciário com milhares de demandas envolvendo a exame de cada caso concreto para verificar o que pode ser excluído e o que não deve ser excluído da base de cálculo, tudo ao sabor da situação conjuntural do momento. Mas, seria uma solução simples demais que entre nós não é aceita com facilidade. Toda lei há de ter um componente nebuloso que permita “n” interpretações conforme as circunstâncias do momento. É a nossa cultura jurídica, de difícil reversão. Afinal, temos órgãos judiciais de sobra para cumprir a tarefa de bem aplicar a lei a cada caso concreto procedendo-se a uma laboriosa e cansativa missão de interpretar o cipoal de normas dispersas, confusas, nebulosas e caóticas.

Leis claras, como a Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional), a Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) e a Lei Complementar nº 116/2003 (Lei de regência nacional do ISS) ou são ignoradas, como aconteceu nos últimos anos com a LRF, ou então têm sua aplicação no sentido de inovar as disposições legais vigentes, como vem acontecendo com as últimas leis complementares. Esse fato vem mantendo permanentemente o estado de insegurança jurídica, porque enquanto a vontade da lei não se altera, a vontade do intérprete altera-se a todo instante, mesmo mantendo o idêntico quadro de julgadores. Imagine-se, então, quando há uma renovação considerável no quadro dos Tribunais Superiores, oportunidade eu até Súmulas são revogadas.

NOTA:

[1] Cf. ISS doutrina e prática, 2ª edição.  São Paulo: Atlas, 2014, p. 77.

PRODUÇÃO LITERÁRIA DO AUTOR A VENDA NA INTERNET
Crimes Contra a Ordem Tributária - Kiyoshi Harada e Leonardo Musumecci Filho - Editora ATLAS
Pela primeira vez especialistas em Direito Tributário e em Direito Penal se unem para escrever uma obra sobre crimes tributários.
Precedida de noções fundamentais de Direito Tributário e de Direito Penal, a obra comenta cada um dos dispositivos do Código Penal e da Lei nº 8.137/90
concernentes a crimes contra a ordem tributária à luz da melhor doutrina e da jurisprudência atualizada.

Temas correlatos, como a prejudicialidade da ação penal, a tentativa de crime, a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo a qualquer tempo, a evolução legislativa, a retroatividade benigna, entre outros, também são analisados nesta obra.

Obra de consulta para os advogados, os magistrados e seus auxiliares, os membros do Ministério Público, as autoridades policiais e os operadores do direito que militam na área do Direito Tributário. Leitura complementar para as disciplinas Direito Tributário, Direito Penal Tributário, Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito Constitucional, dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito.

Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2012
ISBN: 9788522470501
ISS Doutrina e Prática, 2008 (208 páginas)
Esta obra, dividida em três capítulos, promove o estudo do imposto sobre serviços, à luz da doutrina e da jurisprudência atualizadas. O capítulo I cuida da noção introdutória sobre tributação do serviço no Brasil. O capítulo 2 aborda a previsão constitucional do ISS, examinando as limitações constitucionais genéricas do poder de tributar e as limitações específicas para esse imposto, em conexão com o fato gerador da obrigação tributária. No capítulo 3, a Lei Complementar nº 116/03, que rege o ISS no âmbito nacional, é interpretado de forma sistemática considerando os cinco aspectos que compõem o fato gerador da obrigação tributária, o que é de capital importância para a compreensão da legislação ordinária de cada município. Ao final, são examinados cada um dos 40 itens de serviços tributados, com seus múltiplos desdobramentos.


Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2008
http://www.livrariasaraiva.com.br/produto/produto.dll/detalhe?pro_id=450567&ID=BD5D34D47D80A0E1010030847&PAC_ID=20940
Este livro contém temas como Tutela da evidência, Litispendência em ações coletivas, Cautelar e tempo para propor a ação principal, Retratação de juízo na extinção do processo e muitos outros foram exauridos sob uma ótica inovadora.

Autor: Kiyoshi Harada
Temas de Direito Tributario
Este livro reúne vários temas de Direito Tributário, que foram abordados, com profundidade de conceitos e ensinamentos, por renomados professores com vivência cotidiana na advocacia ou na judicatura.
Daí o cunho prático conferido a esta obra, sem prejuízo de sua linguagem clara e objetiva.

Autor: Kiyoshi Harada
Sistema Tributário na Constituição de 1988: Tributação Progressiva, 3ª ed, 2007 (399 páginas)
Esta 2ª edição está completamente remodelada com ampla revisão à luz da evolução doutrinária e jurisprudencial. Na Parte I é examinado o Sistema Tributário Nacional esculpido na Constituição de 1988 com as alterações posteriores até a Emenda Constitucional nº 47, de 5-5-2005. Na parte II é estudada a tributação progressiva de forma sistematizada, examinando cada um dos impostos que comportam a progressividade.


Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2007

Responsabilidade Fiscal (407 páginas)
Esta obra, não só estuda a Lei de Responsabilidade Fiscal no contexto global da ordem jurídica, como também analisa toda a legislação correlata, sob enfoque teórico-doutrinário e prático. Destina-se aos operadores do direito público em geral, servindo, também, de livro auxiliar para as disciplinas de direito financeiro, direito tributário, direito constitucional e direito administrativo, nos cursos de graduação em Direito, Administração de Empresas, Ciências Contábeis e Economia. É recomendado para candidatos de concursos públicos.


Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2002
O NIKKEI NO BRASIL, 2008 (630 páginas)
Esta obra, escrita pelo coordenador e outros onze colaboradores de diversas formações acadêmicas, dividida em 15 capítulos, retrata o fenômeno do movimento migratório do povo japonês, desde o período em que antecedeu a sua imigração oficial ao Brasil, em 1908. Representa uma verdadeira radiográfica da participação do nikkei na vida nacional e no âmbito dos três Poderes, desde os primórdios da imigração até os dias atuais, para servir de reflexão do que fizemos e estamos fazendo. O livro serve, também, como um valioso registro histórico de dados e de acontecimentos relevantes, para o estudo das gerações futuras e para o conhecimento da sociedade brasileira em geral.

No capítulo final traz uma riquíssima seção de entrevistas com 19 personalidades nikkeis, que marcaram seu tempo na história nipo-brasileira e no próprio cenário nacional, contribuindo para enriquecer cada um dos 14 capítulos abordados no livro.




Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2008
Prática do Direito Tributário e Financeiro, vol. 1
Trata-se de coletânea de artigos e pareceres, elaborados pelo autor ao longo de sua advocacia pública e privada. Os temas abordados são pertinentes aos casos concretos submetidos à sua apreciação, ou refletem estudos sobre questões controvertidas, discutidas em diferentes épocas pela doutrina especializada, o que, confere à obra um cunho eminentemente prático. Os trabalhos são datados, de sorte a remeter o leitor aos textos legais vigentes em cada época, propiciando-lhes maior compreensão. Ainda que aparentemente antigos alguns dos textos eles têm utilidade em função do princípio tempus regit factum, que remete à aplicação da legislação vigente à época da ocorrência do fato gerador.


Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2004
Prática do Direito Tributário e Financeiro - Artigos e Pareceres - Vol. 2
Esta segunda coletânea de artigos e pareceres, elaborados pelo autor, a exemplo do primeiro volume, confere um cunho eminentemente prático em razão da abordagens objetivas dos diferentes temas tratados, sem perda de conteúdo, recheada de noções interligadas aguçando o espírito do leitor. Todos os artigos e pareceres estão datados a fim de remeter o leitor aos textos legais vigentes em cada época, e assim, propiciar uma leitura atualizada dos trabalhos, quando for o caso.

Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2005
Da Liminar em Matério Tributária, 2ª edição, 2003.
Editora: Juarez de Oliveira, tel.: (11) 3399.3663

Esta obra estuda as medidas liminares, no âmbito do direito tributário, abarcando todos os provimentos cautelares ou antecipatórios, que podem ser concedidos em qualquer tipo de processo, mas, conferindo-lhe efeito prático e privilegiando o princípio de efetividade da jurisdição.
Por isso, o estudo confere maior relevância ao direito substancial de cautela, considerando esta como elemento estrutural da atividade jurisdicional, conferida ao Judiciário, em regime de monopólio estatal.
A obra é completada com modelos de petições iniciais, que bem ilustram a aplicação da matéria abordada, nesta edição revista e ampliada.


Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2003

Direito Urbanistico. Estatuto da Cidade. Plano Diretor Estratégico. (301 páginas)
Esta obra, precedida de noções elementares de Direito Urbanístico e de seus principais princípios e instituições urbanísticas, propõe-se a estudar, detidamente, cada um dos dispositivos do Estatuto da Cidade à luz de uma visão multidisciplinar e privilegiando sempre as interpretações conforme textos constitucionais pertinentes. Daí os inúmeros vícios apontados. O livro estuda também o Plano Diretor Estratégico do Município de São Paulo, em forma de anotações, relativamente aos dispositivos de maior relevância no contexto do Direito Público, no qual se insere o Direito Urbanístico.

Autor: Kiyoshi Harada
Direito Tributário Municipal - Sistema Tributário Municipal - 3ª Edição 2007
Este livro contém duas partes. A parte I aborda noções gerais de Direito Tributário, à luz da moderna doutrina e jurisprudência. A parte II estuda o Sistema Tributário Municipal, a partir da Lei nº 6.989, de 29-12-1966, que o implantou, incluindo a partir dela os demais textos complementares, oferecendo ao leitor uma visão global na devida ordem hierárquica e sistemática. Aos textos são acrescidos ricos comentários de interesse geral, à medida que a legislação tributária do município de São Paulo vem servindo de fonte das legislações dos demais municípios.


Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2008
Direito Tributário - Col. Didática Jurídica - Vol. 2
Este livro, escrito em linguagem simples, objetiva e de forma didática, é um manual seguro de aprendizagem inicial do Direito Tributário. Aborda noções de tributos e suas espécies à luz da doutrina e da jurisprudência atualizadas. Depois de examinar cada um dos princípios constitucionais tributários, a obra incursiona no campo das Normas Gerais de Direito Tributário, na ordem constante no Código Tributário Nacional, além abordar o Direito Processual Tributário e os crimes tributários.


Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2006
Direito Financeiro e Tributário - 17ª Edição - 2008
Revista e ampliada, trata do Direito Financeiro e do Direito Tributário. As duas matérias são abordadas com apoio nas melhores doutrinas e na jurisprudência atualizada, sempre em linguagem clara, simples e objetiva, incorporando os sólidos conhecimentos práticos adquiridos pelo autor ao longo de sua advocacia pública e privada. Na Parte I cuida do Direito Financeiro estudando os seus quatro objetos com bastante espírito crítico: as Despesas Públicas, as Receitas Públicas, o Orçamento e o Crédito Público . Contém a Lei de Responsabilidade Fiscal com anotações dos dispositivos pertinentes a cada um dos objetos do Direito Financeiro. Na parte II é estudado o Direito Tributário abordando as noções teóricas e seus institutos, na ordem disciplinada pelo Código Tributário Nacional, além de fazer um exame completo do Sistema Tributário Nacional, esculpido na Carta Política, examinando cada um dos princípios tributários e cada uma dos tributos em espécie, à luz da legislação tributária vigente e com riqueza de ilustração jurisprudencial atualizada. Trata, ainda, de matérias afins, como processo administrativo tributário, processo judicial tributário, crimes tributários, além de comentários ao Projeto de Reforma Tributária em discussão no Congresso Nacional.


Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2008
Desapropriação - Doutrina e Prática - 7ª Ed. 2007
Esta obra trata da desapropriação à luz do direito positivo e da jurisprudência, discorrendo sobre a matéria com a segurança de quem militou nessa área, por quase duas décadas, como Procurador do Município de São Paulo e como Diretor do seu Departamento de Desapropriações.
Não só a desapropriação como também as matérias afins são abordadas sob enfoque teórico-doutrinário e com inúmeras ilustrações práticas, sempre em linguagem clara, simples e objetiva.
Como matéria introdutória, o Autor aborda o fundamento jurídico da propriedade privada, sua função social e as garantias constitucionais a ela concernentes. A seguir, passa a estudar os aspectos gerais da desapropriação com base na doutrina e na legislação em vigor. Examina as diversas modalidades de desapropriação e seus respectivos processos judiciais, inclusive, o processo de desapropriação indireta.
Este livro promove, ainda, um estudo completo sobre assuntos correlatos à desapropriação, como retrocessão, o seqüestro e a intervenção por descumprimento de ordem judicial, além de conter toda legislação infraconstitucional pertinente e atualizada e, também, normas gerais de avaliação.
Finalmente, a obra incorporou diversos modelos de petições sobre a matéria, extraídas de casos concretos, assim como súmulas do STF, do STJ e do antigo TFR.

Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2007

Da Liminar em Matéria Tributária - 2ª Edição 2003
Esta obra estuda as medidas liminares, no âmbito do direito tributário, abarcando todos os provimentos cautelares ou antecipatórios, que podem ser concedidos em qualquer tipo de processo, mas, conferindo-lhe efeito prático e privilegiado o princípio de efetividade da jurisdição. Por isso, o estudo confere maior relevância ao direito substancial de cautela, considerando esta como elemento estrutural da atividade jurisdicional, conferida ao Judiciário, em regime de monopólio estatal.

Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2003
Código Tributário Nacional - 12ª edição
Organização: Kiyoshi Harada

Editora: Rideel - São Paulo, tel. (11) 6238-5118/ 6238-5119


Contém o texto da Lei nº 5.172, de 25-1-1966 (CTN) atualizado até 5-1-06, com índice alfabético remissivo e com anotações de disposições correlatas do CTN e da Constituição Federal. Contém, ainda, os dispositivos da Constituição pertinentes ao Direito Tributário e a legislação complementar (Decretos-leis, Leis complementares, Leis ordinárias e Decretos), além de Súmulas do STF, do STJ e do antigo TFR.

É indicado para uso em concursos públicos.


Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2006
Código Tributário Nacional - Anotado
Este livro traz as disposições gerais do Código Tributário Nacional, competência tributária, impostos, taxas, contribuição de melhoria, distribuições de receitas tributárias, legislação tributária, obrigação tributária, crédito tributário e administração tributária.

Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2008
Aspectos Tributários da Nova Lei de Falências - Comentários À Lc 118, de 09/02/2005
Esta obra objetiva comentar os aspectos tributários representados pelos artigos 6°, 57, 68, 83,141, II e 146 da Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, conhecida como Nova Lei de Falências: Contudo, esses comentários são precedidos de uma visão panorâmica do novo estatuto legal, sem preocupação de esgotar o estudo cabente aos especialistas da matéria.

Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2008

Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: HARADA, Kiyoshi. Polêmica sobre a base de cálculo de tributos. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 17 nov. 2016. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=390_Kiyoshi_Harada&ver=2568>. Acesso em: 27 maio 2017.

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