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Segunda, 12 de Novembro de 2018 05h45
SIDIO ROSA DE MESQUITA JÚNIOR: Procurador Federal e Professor Universitário. Concluiu o Curso de Formação de Oficiais na Academia Policial Militar do Guatupê (1989) e graduou-se em Direito (1994). É especialista Direito Penal e Criminologia (1996) e Metodologia do Ensino Superior (1999). Também, é Mestre em Direito pela UFPE (2002) Doutor pela UNLZ (2015). Hoje, ele Professor no UDF e é autor dos livros Prescrição Penal; Execução Criminal: Teoria e Prática; e Comentários à Lei Antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006; todos publicados pela Editora Atlas. Finalmente, publicou vários ensaios e artigos jurídicos.



Hermenêutica e interpretação da norma criminal

1. DISTINÇÃO ENTRE HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO

Interpretar significa procurar conhecer o sentido da norma. A hermenêutica, por sua vez, “é a teoria científica da arte de interpretar”.[1] Ela surgiu há muito, mas seu auge se deu com a revolução francesa, tendo em vista que a lei foi elevada a plano tão alto que passou a ser vista como a única fonte do Direito,[2] transferido-se o problema da ciência do Direito para a interpretação da lei, sendo que tudo se resolveria pela melhor interpretação.

Para Carlos Maximiliano, a interpretação é uma arte que tem suas próprias técnicas, tendo ficado subordinada ao Direito, aos postulados da Sociologia e da Hermenêutica, que por sua vez se aproveita das conclusões da Filosofia do Direito. Com o auxílio delas fixa novos processos de interpretação, enfeixa-os num sistema, e, assim, moderniza a arte, rejuvenescendo-a, aperfeiçoando-a, de modo a que se conserve à altura do seu século, como elemento de progresso, propulsor da cultura profissional, auxiliar prestimosa dos pioneiros da civilização.

Equivocam-se aqueles que confundem as palavras, hermenêutica e interpretação, eis que esta é a aplicação daquela.[3] Porém, mister é reconhecer que se tornou comum tratar as duas expressões como sinônimas.[4]

2. CORRENTES (ESCOLAS) DA HERMENÊUTICA

2.1 Escola da exegese

Os romanos percebiam a lei de forma diferente. Esta surgia de casos concretos, ou seja, diante de cada caso surgia uma solução concreta que se transformava em uma lei aplicável a ele. As decisões se repetiam aos casos semelhantes, o que permitia a edição de uma summa, que regularia os casos que se encaixassem a ela. No entanto, emergiram muitas summas, algumas contraditórias em relação às outras, razão de Justiniano (o homem que introduziu a letra “j” no latim, mas com som de “i”) ter determinado a consolidação das summas.

As summas foram consolidadas, recebendo o nome de Digesto, ou Pandectas. Elas eram as fontes únicas do Direito, isso segundo a Escola da Exegese. O digesto foi objeto de análise dos germânicos pandectistas, o que trouxe grande evolução ao pensamento de tal povo.

Na França, com o Código Civil de Napoleão, emergiu a Escola da Exegese. Ocorre que referido código tinha a pretensão de plenitude geral, sendo que o intérprete só poderia aplicá-lo, negando-se a este qualquer possibilidade de exercer atividade criadora. A interpretação era, portanto, gramatical, filológica, ficando o interprete vinculado à literalidade da lei.

2.2 Escolas histórica, histórico-evolutiva e direito livre

2.2.1 Escola histórica

Friedrich Karl von Savigny, conforme ensina Karl Larenz, iniciou sua doutrina no Curso de Inverno de 1.802-1.803, sendo que seu trabalho só veio a se completar em 1.840, o que permite verificar que foi um período suficiente para que ele modificasse alguns aspectos de seu pensamento.[5] Em seus estudos, firmou entendimento de que os costumes devem funcionar praeter lege (ao lado da lei), dando especial destaque ao momento da criação da lei, ou seja, buscar-se-ia o sentido das palavras insertas no texto legal segundo o momento da criação da lei, o que inaugurou, na Hermenêutica, a Escola Histórica.

Para a escola histórica, o intérprete deve buscar o sentido da lei no momento da sua criação, buscando o sentido filológico daquela época. Assim, o intérprete não realizaria qualquer atividade criadora, apenas buscando conhecer o sentido da lei no momento da sua edição.

2.2.2 Escola histórico-evolutivo

Emergiu o entendimento de que se os dados históricos levarem a uma conclusão e fatos supervenientes admitirem outra interpretação, deve o intérprete optar pela segunda, uma vez que a lei pode ser mais sábia que o legislador.[6]

O francês Gabriel Saleilles estabeleceu os contornos da teoria da interpretação histórico-evolutiva, que era uma análise do sentido da lei no tempo de sua criação, seguindo-se a evolução até o momento da interpretação. Porém, essa interpretação não admitia atividade criadora, devendo o intérprete se situar no âmbito da lei.

2.2.3 Direito livre

François Gény, um francês, extremou a proposição dos pandectistas germânicos, tendendo ao sistema teleológico, que aquele que visa ao fim colimado pelo dispositivo, ou pelo Direito em geral. Essa nova perspectiva deu ensejo ao surgimento do Direito Livre (Libre Recherche).

O ponto máximo da busca de uma interpretação do Direito de acordo com a justiça autorizou a proposição de interpretação contra a lei está no libre recherche, o qual preconiza a livre apreciação do Direito. No entanto, esta perspectiva deve ser controlada, a fim de evitar excessos para não permitir indesejáveis interpretações, que podem trazer conseqüências desagradáveis, até porque ela leva ao arbítrio judicial.

3. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO

3.1 Visão geral

A interpretação pode ser classificada em:

a)     quanto ao sujeito: autêntica, doutrinária e jurisprudencial (judicial);

b)     quanto ao meio: gramatical (literal), lógica (histórica, histórico-evolutiva e sistemática) e teleológica;

c)     quanto à extensão: restritiva, extensiva e declarativa.

3.2 Classificação quanto ao sujeito

A interpretação autêntica é aquela dada pelo próprio legislador. Ela pode ser contextual (feita na própria lei) ou não contextual (feita em outra lei ou na exposição de motivos). A exposição de motivos, para alguns,[7] não é tida como interpretação autêntica, mas como interpretação doutrinária, eis que dizem ser o legislador doutrinador, ao elaborar a exposição de motivos (o texto que apresenta a lei, justificando o seu conteúdo), fazendo operar apenas comentários sobre a lei. Entretanto, como estamos falando da interpretação feita, tomando por referência o sujeito de quem ela provém, o legislador estará fazendo interpretação autêntica, eis que será dele que a norma terá surgido.

Conforme foi exposto, a interpretação autentica toma por referência quem interpreta, ou seja, o que interessa é saber quem é o autor da interpretação e não como o intérprete está agindo.

Interpretação autêntica contextual é aquela que consta da própria lei, vinculando os aplicadores à sua vontade. Em se tratando de intérprete que seja o próprio legislador, mesmo que se trate de construção que aparentemente doutrina, quanto à origem, tratar-se-á de interpretação autêntica. De outro modo, interpretação autêntica não contextual é feita em outra lei.

A interpretação autêntica não contextual pode decorrer de três situações: (a) constar de outra lei;[8] (b) estar na exposição de motivos; (c) constar de livros e artigos em que o autor da lei a interpreta.

É necessário informar que, para concursos públicos, predomina o entendimento de que a exposição de motivos traz interpretação doutrinária e considera-se falta de lucidez entender um livro como interpretação autêntica. Quase á unanimidade, em um livro em que o autor se posiciona como cientista do Direito só poderá constar a interpretação doutrinária. Posiciono-me em sentido contrário,

Doutrinador é o estudioso do assunto, com notável saber jurídico, expondo suas posições em livros científicos. Por outro lado, quem faz a interpretação judicial, consolidando-a até se transformar em jurisprudência, é o integrante de tribunal. Esta (mesmo que esteja errada) será aquela que efetivamente vive, salvo se o (sub)sistema afetado passar desconsiderar o tribunal de tal maneira a não levar suas questões a ele.

Existem decisões judiciais que não são consideradas e, portanto, são ineficazes, caindo, portanto, o Poder Judiciário em um vazio insustentável. Porém isso pode decorrer daquilo que Zaffaroni afirma: o Poder Judiciário é um setor isolado, que se coloca em um mundo quimérico, ilusório, de suposto poder.[9]

É melhor ter um Direito dado por todos os setores da sociedade complexa do que por um único seguimento, o qual, infelizmente, enquanto Poder Judiciário, caracteriza-se como isolado em relação à evolução social.

3.3 Interpretação quanto ao modo (ou quanto ao meio)

Acerca da interpretação gramatical, devo relembrar que ao determinar a reunião das leis romanas, cuja compilação foi chamada de digesto ou pandectas, Justiniano pretendia que a atividade interpretativa se reduzisse à exegese de textos legais, fazendo-se um exame filológico das palavras, pretensão reproduzida coma criação do Código Civil Francês, o que ensejou a Escola da Exegese. Depois, percebendo-se a insuficiência do exame gramatical, desenvolveu-se a Escola Histórica, que também se apresentou como deficiente. Mais tarde sobreveio a Escola histórico-evolutiva.

Pela interpretação gramatical, faz-se um exame filológico da lei, procura-se o sentido das palavras pelo seu aspecto literal. Todavia, na interpretação sistemática (ou lógica) o intérprete visará a conhecer a lei segundo o ordenamento jurídico, levando em consideração todo sistema normativo, pois nenhuma lei está isolada no mundo jurídico. É uma interpretação racional que irá além do sentido literal das palavras.

Teleologia é o estudo da vontade. Assim, pela interpretação teleológica procura-se conhecer a vontade, que pode ser a do legislador (interpretação subjetiva), ou a da norma (interpretação objetiva). Nos tempos modernos, prefere-se a interpretação objetiva.

3.4 Classificação quanto ao alcance

Interpretação restritiva é aquela em que o intérprete considera que a lei fala mais que gostaria de dizer, sendo necessário restringir-lhe o sentido, v.g., o art. 63 do CP fala na prática de “novo crime” para caracterizar a reincidência. Assim, embora a contravenção seja espécie de crime, para efeitos de reincidência não é admitida, ou seja, para que se considere criminoso reincidente, é necessário que tenha sido condenado anteriormente por crime (se a condenação anterior resultar de contravenção penal, será tecnicamente primário).

A interpretação declarativa, por sua vez, corresponde à procura do efetivo sentido da lei, segundo o que ela declara, não a ampliando, nem a reduzindo. E, finalmente, a interpretação extensiva procura alcançar todo o sentido da lei, visto que ela diz menos que gostaria de dizer, v.g., entende-se como casamento que gera a extinção da punibilidade nos crimes contra os costumes toda constituição legítima de família, incluindo-se aí a união estável.

4. ATIVISMO JUDICIAL E CONCLUSÃO CRÍTICA

Guerra Filho chega ao extremo de defender a tese de que “o Judiciário deve assumir, na atualidade, a posição mais destacada, entre os demais Poderes estatais, na produção normativa”.[10] Ocorre que não se pode ser cândido o suficiente para acreditar em homens bons o suficiente para não deturparem o sentido de leis, o que afasta qualquer possibilidade de se admitir um sistema fora de controle legal, visto que a proposta do autor permite pensar em um Judiciário plenamente livre de controle.

De todo o exposto, o arguto estudioso do Direito pode desenvolver diferentes teses com bases em único preceito normativo. Daí a grande beleza do Direito, que permite a todos aqueles que pensam em efetivamente existir. Com efeito, só existimos enquanto pensantes, o que nos leva a sempre exercitarmos a arte de interpretar para podermos marcar nossa existência no mundo jurídico. Porém, isso só será possível se conhecemos o mínimo sentido da palavra hermenêutica.

Paulo Queiroz me entregou um artigo de sua autoria em 15.10.2004, o qual evidencia praticamente um desabafo muito bem articulado e realista, no sentido de que ele “nos primeiros anos de faculdade, [aprendeu] que interpretar é dar ao texto legal seu correto significado, idéia que pressupõe a existência de um sentido prévio à interpretação, sentido a ser descoberto por meio de métodos de interpretação...”.[11]

Paulo Queiroz, embora Procurador Regional da República conseguiu vislumbrar, talvez antes de mim, a formação equivocada da jurisprudência, uma vez que, conforme afirmou:

“Só agora, porém, tanto tempo depois de formado, é que me dou conta disso claramente, tal é a força do discurso jurídico dito dominante, que me fez acreditar, acriticamente, em tantas tolices ou metáforas hoje vazias de sentido, como aquela ‘o juiz é a boca que pronuncia as palavras da lei’.

Conclui, então, que hoje, como ontem, o decisivo não é a lei, mas o homem, e, pois, a formação que se lhe dá!”.[12]

Cheguei à mesma conclusão que ele. O direito, enquanto discurso, se presta a atender sentimentos pessoais, só restando ao jurisdicionado a esperança de que o julgador de seu litígio seja pessoa que tenha boa história familiar e cultural em sua formação. Daí minha resistência às teorias do discurso, pois, ratifico, tendentes ao casuísmo e, portanto, à insegurança.

NOTAS:

[1] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 1.

[2] REALE, Miguel. Lições preliminares do direito. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 274.

[3] MAXIMILIANO, Carlos. Op. cit. p. 1.

[4] Ibidem. p. 2.

[5] LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. p. 9 (nota de rodapé nº 1).

[6] Ibidem.

[7] Só a título de exemplo: BARROS, Flávio Augusto Monteiro. Direito penal – parte geral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 33.

[8] Ibidem: entende que referida espécie constitui interpretação posterior, ou seja, nova lei explicativa da que já existe. No entanto, data venia, sua visão é reducionista, uma vez que duas leis podem surgir no mesmo momento, podendo ocorrer a explicação de uma por outra, v.g., Leis nº 7.209/1984 e 7.210/1984, que foram publicadas e, após vacatio legis, tiveram início de vigência nas mesmas datas. As regras do regime fechado estão na LEP (Lei nº 7.210/1984), que explica o mencionado regime constante do CP (Lei nº 7.209/1984). O exposto permite repudiar a sinonímia entre outra lei e lei posterior, eis que, nem sempre, a outra lei será uma lei posterior.

[9] ZAFFARONI, Raul Eugenio, PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro – parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 77.

[10] GUERRA FILHO, Willis Santiago. A filosofica do direito: aplicada ao direito processual e à teoria da constituição. São Paulo: Atlas, 2.001. p. 97.

[11] QUEIROZ, Paulo de Souza. A hermenêutica como hoje a entendo (artigo ainda não publicado na data mencionada).

[12] Ibidem.


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EXECUÇÃO CRIMINAL: Teoria e Prática
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COMENTÁRIOS À LEI ANTIDROGAS: Lei nº 11.343, de 23.8.2006
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Autor: Sidio Rosa de Mesquita Júnior
Ano: 2007
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PRESCRIÇÃO PENAL: Ação Penal. Decadência. Direito Penal Militar. Lei de Proteção da Ordem Econômica
Expõe os ensinamentos doutrinários e posicionamentos jurisprudenciais atualizados sobre a Prescrição Penal, com enfoques mais detalhados sobre os pontos controvertidos e recentes, como suspensão do processo no caso de citação por edital, detração penal para o cálculo prescricional, reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, prescrição no caso de revogação do indulto condicional, prescrição da medida de segurança.
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Além desses tratamentos, o texto traz também uma exposição de esquemas, visando facilitar o cálculo do prazo da prescrição.

Autor: Sidio Rosa de Mesquita Júnior
Ano: 2007
ISBN: 9788522447299

Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Hermenêutica e interpretação da norma criminal. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 12 nov. 2018. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=42905_Sidio_Junior&ver=2934>. Acesso em: 20 abr. 2019.

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