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Quinta, 13 de Julho de 2017 04h30
RICSON MOREIRA COELHO DA SILVA: Mestre em direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo - FDUSP, especialista em direito constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC-SP e em administração pública pela Fundação Getulio Vargas - FGV. Graduado em direito pela Universidade Federal de Pernambuco - UFPE, Professor da Unieuro-DF e da ESAF e Procurador da Fazenda Nacional - Ministério da Fazenda/Advocacia Geral da União, com atuação perante os tribunais superiores em Brasília.



Os direitos sociais e o problema de sua exigibilidade

Os direitos sociais costumam estar associados quase que invariavelmente a prestações positivas do Estado em contraste com as liberdades públicas que consubstanciam obrigações negativas do Estado. São os chamados direitos de segunda geração, que surgiram no seio de profundos debates ocorridos no começo do século XX, em torno da construção das bases de um estado social de direito em oposição aos ideais liberais, decorrentes do renascentismo, até então vigentes.                      

Tais direitos naturalmente possuem um conteúdo e uma definição própria, o que os aparta da compreensão tradicional que se tem dos direitos individuais, os quais opõem o indivíduo ao Estado e que dele (Estado) não necessitam de tanto apoio para se tornar viáveis e exigíveis. Contrariamente, no que concerne aos direitos sociais, a ação do Estado é essencial.

Nesse sentido, adverte o professor Robert Alexy[1], in verbis:

“Direitos a prestação em sentido estrito são direitos do indivíduo em face do Estado, a algo que o indivíduo, se dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia também  obter de particulares. Quando se fala em direitos fundamentais sociais, como por exemplo, direitos à assistência, à saúde, ao trabalho, á moradia e à educação, quer-se primariamente fazer menção a direitos a prestação em sentido estrito.”

Pois bem, a dicotomia entre prestações positivas e negativas do Estado, igualmente influenciou a esfera internacional no que diz respeito à positivação e à exigibilidade dos direitos sociais.

Decerto, veja-se que a pretexto de consolidar um sistema de proteção dos direitos humanos cuja gênese contemporânea se deu no II pós-guerra mundial, a partir da Declaração de Direitos da ONU de 1948, a comunidade internacional diante da inexistência de consenso e dadas as especificidades de cada grupo de direitos fundamentais, resolveu bipartir o sistema de proteção erigindo em 1966, na cidade de Nova York, dois pactos de direitos humanos o de direitos civis e políticos e o de direitos sociais, econômicos e culturais[2].

Tal processo, como se pode deduzir, é responsável, em certa medida, pela consolidação dessa separação dicotômica no seio dos direitos fundamentais, uma vez que a existência de dois pactos denuncia as dificuldades de exigibilidade dos direitos sociais em relação aos direitos individuais, já que a relação daqueles (dos direitos sociais) com os recursos financeiros de cada Estado é mais direta e sensível[3].

Contudo, vale observar que quando se fala em direitos humanos, aí incluso os direitos fundamentais sociais, percebe-se, ao mesmo tempo, que se está a tratar de um conteúdo de alcance universal, indivisível e interdependente, de tal maneira que os direitos civis e políticos hão de ser conjugados com os direitos econômicos sociais e culturais,[4] como aparentemente parece ter sido a decisão tomada pelo constituinte brasileiro e daí produzir uma influência mútua no que concerne a sua exigibilidade.

Daí que nos torna evidente que é justamente nessa não separação que reside a melhor técnica de tornar exigível os direitos sociais, alçando-os ao patamar de exigibilidade dos demais direitos fundamentais de natureza individual.

Com efeito, se nos detivermos nas semelhanças e assumirmos que todos os direitos fundamentais em maior ou menor medida demandam recursos públicos, não poderemos diferenciar a tutela processual adequada à concretização de direitos fundamentais, já que possuem a mesma origem e natureza.

Demais disso, há de se observar que essa diferenciação entre uma prestação de natureza positiva e outra de natureza negativa, é apenas uma relação de preponderância, isto é, cada direito possui um conteúdo positivo e outro negativo, de modo que não faz sentido seguir de maneira acrítica a dicotomia acima apresentada.

Nesse sentido, destaca o professor Gilmar Ferreira Mendes[5]:

“Embora os direitos sociais, assim como os direitos e liberdades individuais, impliquem tanto direitos a prestações em sentido estrito (positivos) quanto direitos de defesa (negativos), e ambas as dimensões demandem o emprego de recursos públicos para a sua garantia, é a dimensão prestacional (positiva) dos direitos sociais o principal argumento contra à sua judicialização.”

Na mesma toada é a doutrina dos mestres Abramovitch e Courtis, para quem todo direito fundamental é composto de obrigações positivas e negativas, havendo, a bem da verdade, apenas graus de obrigação, que se transmudam em obrigações de respeito, proteção e satisfação. Com efeito, nestes termos, seguem as palavras dos mestres aludidos:

“Em estos casos, identificar um derecho como pertenciente al grupo de derechos civiles e políticos o al grupo de derechos económicos, sociales y culturales es simplemente el resultado de uma decision convencional, más o menos arbitraria. Em linea com lo dicho, autores como Fried van Hoof o Asbjorn Eide proponen um esquema interpretativo consistente em el señalamiento de ‘niveles’ de obligaciones estatales, que caracterizarían el complejo que identifica a cada derecho, independentemente de su adscripción al conjunto de derechos  civiles y políticos o al de derechos económicos, sociales y culturales. De acuerdo a la propuesta de van Hoof, por ejemplo, podrían discernirse cuartro ‘niveles’ de obligaciones: obligaciones de respectar, obligaciones de proteger, obrigaciones de garantizar y obligaciones de promover el derecho em cuestion. (...) Ninguno de estos niveles puede caracterizarse unicamente através de las distinciones obligaciones positivas/obligaciones negativas (...) Por razones puramente convencionales – entre ellas, la adopción por parte del Comité de Derechos Económmicos, Sociales y Culturales de um esquema similar al que emplearemos – tomaremos para este trabajo um esquema de três niveles de obligaciones: obligaciones de respeto, obligaciones de protección, y ibligaciones de satisfacción.”[6]

Pois bem, situada tal questão, cumpre analisar também em que medida se mostram os obstáculos à concretização de tal esfera de direitos.

Primeiramente, observa-se uma resistência imanente a própria vagueza dos direitos, assim como também se nota uma cultura de não concretização de tais direitos associada à pífia instrumentalização processual destinada à sua exigibilidade, notadamente a de natureza coletiva.

No que diz respeito à vagueza conceitual dos direitos sociais, nota-se que esta decorre de sua própria natureza e não pode servir de empecilho à concretização de políticas públicas que tornem possível o alcance do quanto determinado nos Pactos Internacionais citados ou nas próprias constituições, como o caso do Brasil.

Logo, aproximar a tutela dos demais direitos fundamentais com a dos direitos sociais, econômicos e culturais é uma estratégia eficiente.

Assim, entende-se que neste novo contexto de aproximação das esferas individual e social dos direitos fundamentais, cabe em conjunto com o aperfeiçoamento dos instrumentos de tutela processual, o fortalecimento e a assunção pelo Poder Judiciário de uma nova postura[7] alinhada com a efetivação dos direitos fundamentais sociais, sobremaneira, quando os mesmos possuam relação direta com a proteção do mínimo existencial.[8]

E mais, não se objete que os direitos fundamentais sociais implicam em conflitos necessários com os direitos fundamentais relacionados com as liberdades civis e políticas. Com efeito, a princípio, poder-se-ia pensar que o direito à propriedade se opõe às políticas de reforma agrária, assim como o direito à educação, em sua vertente de ingresso no sistema superior de ensino, sobretudo a partir das ações afirmativas, exemplificativamente, opor-se-ia à igualdade.

É que conforme já esclarecido acima, os direitos fundamentais são parte de um todo indivisível, portanto, a desigualdade social e econômica, demanda medidas de adequação das liberdades civis e do direito da igualdade, como por exemplo, a função social da propriedade e ações afirmativas, que otimizam este processo e fortalecem a aplicação imediata dos direitos de uma forma contextual e conjuntural sem análise isolada que por si só do direito subjetivo, de modo a evitar distorções.

Desse modo, nota-se que o déficit de exigibilidade imediata dos direitos sociais está diretamente associado a uma cultura de separação material dos direitos fundamentais em direitos civis e políticos de um lado e econômicos, sociais e culturais de outro. Pois bem, tomando os direitos humanos com um todo indivisível e universal, supera-se essa dicotomia e avança para a concretização dos direitos sociais, econômicos e culturais tendo como referência preliminar o mínimo existencial, que é capaz subscrito no princípio da dignidade da pessoa humana, de afastar qualquer negação orçamentária do Estado ao cumprimento do dever de consolidar um Estado social e democrático de direito, tal qual, parece ser o desiderato inscrito em nossa Carta Magna de 1988.

Portanto, o reforço de instrumentos coletivos de tutela em reforço ao sistema individual já consolidado[9], conjuntamente com este novo papel do judiciário, será capaz de instaurar um novo status de controle das políticas públicas, de perseguição do mínimo existencial e por consequência de efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais.

BIBLIOGRAFIA. 

ABRAMOVICH, Víctor y Courtis, Christian. Los Derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Editorial Trotta, 2002.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. VII Edição. São Paulo: Saraiva, 2011.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012.

PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 3º edição. São Paulo: Saraiva, 2009.

RAMOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 2º edição. São Paulo: Saraiva, 2012.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 º edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

WATANABE, Kazuo. Controle Jurisdicional de Políticas Públicas – “Mínimo Existencial” e demais Direitos Fundamentais imediatamente Judicialízáveis in O Controle Jurisdicional de Políticas Publicas, Forense, Rio de Janeiro, 2012.

NOTAS:

[1] Alexy Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, 498 p.

[2] “O núcleo original dos direitos declarados no Pacto sobre Direitos Civis e Políticos constituiu, historicamente, um meio de defesa de indivíduos ou grupos sociais contra os privilégios privados e o abuso de poder estatal. No presente pacto (de direitos econômicos, sociais e culturais) diversamente, o elemento comum ao conjunto dos direitos nele declarados é a proteção das classes ou grupos sociais desfavorecidos, contra a dominação socioeconômica exercida pela minoria rica e poderosa. Num caso, pois, defesa contra a oligarquia política; no outro, luta contra a dominação de classe. Em razão disso, a posição do Estado, como sujeito passivo da relação jurídica, passa de um polo a outro. Para fruição das liberdades civis, o que se exige é a abstenção estatal: as violações de direitos, nesse campo, ocorrem por interferências abusivas do Poder Público na vida privada e no exercício dos direito políticos. Relativamente aos direitos declarados nesse Pacto, ao contrário, a antijuridicidade consiste na inércia estatal, na negligência ou recusa dos órgãos públicos em limitar ou controlar o poder econômico privado. Os direitos humanos constantes de ambos os Pactos, todavia, formam um conjunto uno e indissociável. A liberdade individual é ilusória, sem um mínimo de igualdade social; e a igualdade social imposta com sacrifício dos direitos civis e políticos acaba engendrando, mui rapidamente, novos privilégios econômicos e sociais. É o principio da solidariedade que constitui o fecho de abóbada de todo o sistema de direitos humanos.” (Comparato, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. VII Edição. São Paulo: Saraiva, 2011, 349-350 p.)

[3] “Com efeito, os Estados, em geral, alegam a impossibilidade de serem obrigados juridicamente (no contexto de uma responsabilização internacional) a agir no campo social sem terem condições econômicas para tanto. Não seria possível a materialização do mínimo de dignidade humana em termos sociais somente com leis sem o substrato econômico favorável. Essas disposições amenas com deveres sociais dos Estados-Partes no Direito Internacional dos Direitos Humanos refletem dita progressividade e adstrição à realidade dos direitos sociais e econômicos enquanto obrigações primárias, que seriam cumpridas de acordo com o máximo de recursos estatais disponíveis de maneira progressiva.” (Ramos, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 2º edição. São Paulo: Saraiva, 2012, 199-200 p.)

[4] “Além do alcance universal dos direitos humanos, a Declaração Universal também inova, ao consagrar que os direitos humanos compõem uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, na qual os direitos civis e políticos hão de ser conjugados com os direitos econômicos, sociais e culturais. A Declaração de 1948 introduz assim extraordinária inovação, ao combinar tanto direitos civis e políticos (arts. 3º a 21) como direitos sociais, econômicos e culturais (arts. 22 a 28). Duas são as  inovações introduzidas pela Declaração: a) parificar, em igual importância, os direitos civis e políticos e os direitos econômicos, sociais e culturais; e b) afirmar a inter-relação, indivisibilidade e interdependência de tais direitos.” (Piovesan, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 3º edição. São Paulo: Saraiva, 2009, 80 p.)

[5] Mendes, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012, 464-465 p.

[6] Abramovich, Víctor y Courtis, Christian. Los Derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Editorial Trotta, 2002, 27-31 p.

[7] “Ao Poder Judiciário brasileiro, como consequência da assunção de novas atribuições que lhe foram conferidas pela Constituição Federal de 1988, dentre as quais se inclui o controle de constitucionalidade das leis atos e atividades de todos os órgãos do Estado, incumbe proceder ao controle das políticas públicas, com o exame de sua implementação, adequação ou correção, na conformidade dos mandamentos constitucionais. A grande dificuldade do judiciário, diante da existência de inúmeros direitos fundamentais sociais consagrados na Constituição, está em saber se cabe, em relação a todos eles, o seu controle sob a ótica da constitucionalidade. (Watanabe, Kazuo. Controle Jurisidicional de Políticas Públicas – “Mínimo Existencial” e demais Direitos Fundamentais imediatamente Judicialízáveis in O Controle Jurisidicional de Políticas Publicas, Forense, Rio de Janeiro, 2012, 216 p.)

[8] “O ‘mínimo existencial’ procura assegurar o conteúdo básico do princípio da dignidade humana, ‘sem o qual – conforme bem pondera Ana Paula Barcellos – se poderá afirmar que o princípio foi violado e que assume caráter de regra e não mais de princípio’ e sem essas prestações matérias mínimas correspondentes ao núcleo básico do princípio da dignidade ‘se poderá afirmar que o individuo se encontra em situação de indignidade’. Admitir-se que em relação ao ‘mínimo existencial’ possa o Estado alegar qualquer espécie de obstáculo ou dificuldade de ordem material, invocando a cláusula da reserva do possível, será o mesmo que admitir que alguém possa continuar vivendo em estado de indignidade, o que afrontaria um dos fundamentos da nossa Constituição, que é a dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III). (Watanabe, Op. Cit. 218 p.)

[9] “Em verdade, causa mesmo espécie que de uns tempos para cá, haja quem busque refutar – ainda que movido por boas intenções – a titularidade individual dos direitos sociais, como argumento de base para negar-lhes a condição de direitos subjetivos, aptos a serem deduzidos mediante demandas judiciais individuais. O curioso é que notoriamente se trata de uma nova – e manifestamente equivocada – estratégia para impedir ou eventualmente limitar a assim chamada judicialização de políticas públicas e dos direitos sociais, restringido o controle e intervenção judicial a demandas coletivas ou controle estrito de normas que veiculam políticas públicas ou concretizam deveres em matérias sociais.” (Sarlet, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 º edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, 216 p.)


Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SILVA, Ricson Moreira Coelho da. Os direitos sociais e o problema de sua exigibilidade . Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 13 jul. 2017. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=73955_&ver=2703>. Acesso em: 19 nov. 2017.

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