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Segunda, 30 de Janeiro de 2017 04h30
MARCELO FERNANDO BORSIO: Pós-doutor em Direito da Seguridade Social pela Universidade Complutense de Madrid. Pós-Doutorando em Direito Previdenciário pela Universidade de Milão. Doutor e Mestre em Direito Previdenciário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. 2007. Especialista em Limites Constitucionais da Investigação pela Univ. Santa Catarina - 2007. Especialista em Direito Tributário pela PUC-SP. Graduação em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2001). Professor e ex-Coordenador da Pós-Graduação de Direito Previdenciário na Rede LFG. Professor e ex-Coordenador do Curso de Prática Previdenciária na Rede LFG. Professor Convidado da Pós Graduação da PUC-SP (COGEAE). Professor de Direito Previdenciário da Pós Graduação em Direito Previdenciário e Preparatório para Magistratura do Trabalho e Procurador do Trabalho na ATAME -DF. Professor convidado na Pós-Graduação de Direito Previdenciário na Faculdade Bahiana - Salvador. Professor de Direito Tributário e Previdenciário e Coordenador Cientifico e Pedagógico no Granonline em Brasília. Professor convidado nos cursos de Seguridade Social no Mestrado e no Doutorado na Universidad Complutense de Madrid (Prof. José Luís Tortuero Plaza). Editor Assistente da Revista Direito das Relações Sociais e Trabalhistas da Faculdade de Direito do UDF. Palestrante e Conferencista sobre Direito Previdenciário, Direito Tributário, Crimes Previdenciários e Tributários. Professor Titular do UDF.



A teoria da hiperacessoriedade no contexto previdenciário delitivo quanto ao efeito reparador do dano

Muitas vezes o beneficiário de fato da Previdência Social até sabe que não tem direito aos benefícios previdenciários que recebeu mediante fraude, ardil ou qualquer outro meio fraudulento, mas muitas vezes não sabe, sendo levado ao engano ou erro, por seu desconhecimento.

Mas, para o presente contexto despenalizador, o que importa é que, para fazer jus a extinção da punibilidade por uma reparação penal do dano (situação ainda não aceita pela legislação e pela jurisprudência - mas viável por questões de isonomia e aplicação da 3ª Via Roxiniana), esse beneficiário de fato, não pode ser mais um integrante da quadrilha ou bando do intermediário. Apenas mais um usuário desse procedimento, como é o usuário de drogas em relação ao traficante.

Entretanto, suponha-se as seguintes situações hipotéticas:

1-O filho (partícipe) que ajuda o pai (beneficiário de fato – autor do delito) a conseguir um benefício previdenciário de fato, fornecendo a ele os meios, qual seja, ajudando-o a fraudar a CTPS.

2-O funcionário de uma empresa (partícipe) que emite laudo e formulário técnico atestando trabalho com exposição a agente nocivo, com o objetivo de ajudar um amigo (beneficiário de fato - autor do delito), que tem 28 anos de trabalho e precisa se aposentar mais rapidamente, pelo fato de estar constando de uma relação de possíveis demitidos, e com baixíssima possibilidade de ser reabsorvido no mercado de trabalho.

Então, caso os beneficiários de fato (pai e o amigo), não associados permanentemente com intermediários fraudadores em série, mas apenas com as pessoas que lhe forneceram um documento, reparem penalmente o dano, tem para si a extinção da punibilidade, conforme a aplicação da terceira via roxiniana. Contudo, como ficam as situações dos partícipes (filho e o funcionário)?

A participação enquanto cooperação em crime de outrem pressupõe a existência do delito principal, tratando-se então de entidade jurídica acessória.

Existem teorias que ora afirmam ora excluem a punição ao partícipe a partir do grau alcançado pela conduta do autor principal da infração nos estamentos do delito.

Simplificando e já expondo as teorias, temos: a) acessoriedade mínima: a punição do partícipe depende da simples conduta típica do autor – o partícipe será punido ainda que o autor tenha praticado um fato típico, porém justificado como em legítima defesa; b) acessoriedade limitada: a punição do partícipe exige conduta típica e ilícita do autor; c) acessoriedade máxima ou extremada: a punição do partícipe exige, além da conduta típica e antijurídica, que o autor seja culpável; d) hiperacessoriedade: a punição do partícipe depende também da punibilidade do autor – por essa teoria, extinta a punibilidade do autor também estará extinta a do partícipe.

A teoria prevalente no direito brasileiro é a da acessoriedade limitada (justificada pela redação do art 62, III do CP). Alguns autores, dentre eles Flávio Monteiro de Barros e Fernando Capez defendem a acessoriedade máxima.

Mas maior razão assiste a Fernando Galvão, que após afirmar sobre o acerto da teoria da acessoriedade limitada diz (Galvão, Fernando. Direito Penal Parte Geral, Ed. Del Rey 3 edição, pag. 454)

Se a participação dá-se em um fato praticado em estado de necessidade exculpante ou coação moral irresistível, é possível que também ocorra a exculpação do partícipe. Veja-se o exemplo em que autor realiza a conduta típica sob coação moral irresistível, consistente na séria ameaça de morte de seu filho. Ao partícipe que auxilia a conduta a fim de evitar a morte do filho deste, também é inexigível conduta diversa.

Ou seja, dependendo da situação, utiliza-se, com exceção da absurda teoria da acessoriedade mínima, uma das teorias esposadas. Este também é o pensamento de Luiz Flávio Gomes que afirma que cada teoria tem melhor rendimento conforme certas circunstâncias subjacentes. E este é justamente o caso acima: o pagamento enquanto causa objetiva de extinção da punibilidade se comunica ao partícipe, pelo entendimento do art. 30 do CP, a contrario sensu, que condiciona a comunicabilidade das circunstâncias pessoais as hipóteses de elementar do crime, permitindo a comunicabilidade das circunstâncias objetivas que geram desdobramento penal independente dessa condição.

Logo, é correto afirmar que todas as situações em que houver uma causa de extinção de punibilidade de caráter objetivo haverá a sua extensão ao partícipe caso verificada, sendo também certo afirmar que neste caso a teoria adotada para determinar a acessoriedade da participação será a da hiperacessoriedade. Em suma, e afinal, extinta a punibilidade do autor, extinta estará a do partícipe.

 


Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: BORSIO, Marcelo Fernando. A teoria da hiperacessoriedade no contexto previdenciário delitivo quanto ao efeito reparador do dano. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 30 jan. 2017. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=77445_&ver=2619>. Acesso em: 16 ago. 2017.

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