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Segunda, 04 de Março de 2019 04h30
ALEXANDRE SANTOS SAMPAIO: Advogado. Mestre em Direito pelo UniCEUB - Centro Universitário de Brasília. Especialista em Direito Público pela Associação Educacional Unyahna. Especialista em Direito Civil pela Universidade Federal da Bahia. Bacharel em Direito pela Universidade Católica do Salvador. Bacharel em Administração pela Universidade do Estado da Bahia.



O direito penal criado e interpretado no afogadilho

Lembro-me do tempo, lá nos idos de 2000, quando cursava a disciplina de direito penal na graduação de direito. O professor ensinava com convicção e voz impostada os princípios basilares da matéria penalista[1].

Na sua fisionomia via-se um ar de serenidade para traçar as balizas penais, com arrimo nos doutrinadores clássicos. Ainda que houvesse divergências nas ideias dos pensadores, as bases de um direito penal que visava – e ainda tem que visar – resguardar o acusado de arbitrariedades do poder punitivo mantinham prevalência.

Cada proteção esculpida no ordenamento jurídico para o acusado penal tinha, e tem, uma razão de ser, um motivo para que não exista uma condenação despida do mínimo de coerência e provas, de preferência robustas. O célebre caso dos irmãos naves, exempli gratia, serve de alerta: dois irmãos que foram severamente torturados e condenados por um crime que, no final das contas, não cometeram.

O professor falava, com tranquilidade, que a prisão do acusado somente poderia ocorrer quando esgotadas todas as instâncias, até o último grau, e recursos cabíveis, salvo se a lei admitisse a prisão temporária ou preventiva, nos seus estritos termos. Afinal, dizia, a liberdade é um bem caro do ser humano e o direito penal é a ultima ratio, razão pela qual não é à toa que está esculpido no art. 5º da Constituição Federal[2].

Expunha que era vedado condenar alguém sem previsão prévia do crime, por meio de lei, tampouco a necessária prévia cominação legal[3]. Gargalhava se alguém tentava imputar crime a alguém por analogia[4] ou buscasse fazer interpretações in malam partem ao suspeito ou acusado[5].

Recordo-me do exemplo dado: seria um absurdo, uma teratologia jurídica, querer aplicar pena de morte, por analogia, a traficantes de drogas, ao argumento que se está em guerra contra o tráfico[6].

Os ensinamentos percorriam a ideia de que o direito penal fora talhado para resguardar o acusado de arroubos e excessos da vingança estatal. Ao final do processo, com as garantias que estão na Constituição Federal e no Código Penal, é que o acusado sofreria a pena devidamente dosada, com a sua necessária individualização, para a ação criminosa praticada.

Atualmente, neste momento de inovações jurisprudenciais, para não dizer juízes legisladores, pobre coitado do professor de direito penal que tem a tarefa árdua de ministrar a disciplina. Voz trêmula, com hesitação, passa um conteúdo sem a necessária segurança jurídica.

Afinal, pode ou não prisão antes do trânsito em julgado? É primeira instância, segunda instância, STJ ou STF o local adequado para determinar o recolhimento à prisão do acusado pelo crime que foi condenado? A cada flash da mídia e, a depender do envolvido, a resposta a esta indagação pode mudar radicalmente.

Criar crime novo ou “interpretar” de maneira ampliativa por analogia os tipos penais, por que não? Pode tudo e vale tudo na atualidade!

Para alguns julgadores, a liberdade encontra-se na Constituição Federal, numa cláusula pétrea, como mero enfeite. O importante é aplicar penas, recolher a prisão. Mostrar viés punitivista, custe o que custar. Os direitos do acusado podem ser relevados. Deve-se buscar atender o clamor da sociedade e ganhar “likes” nas mídias sociais, pensará alguns.

Cabe aqui o alerta do renomado e ilustre jurista Eros Grau[7]:

O modo de pensar criticamente que me conduz convence-me de que o modo de ser dos juristas, juízes e tribunais de hoje – endeusando princípios, a ponto de justificar, em nome da Justiça, uma quase discricionariedade judicial – compõe-se entre os mais bem-acabados mecanismos de legitimação do modo de produção social capitalista. Decidir em função de princípios é mais justo, encanta, fascina e legitima o modo de produção social. Aquela coisa weberiana da certa e seguranças jurídicas sofre, então, atenuações; evidentemente, no entanto, apenas até o ponto em que não venha a comprometer o sistema.

Pondera também Lênio Streck[8]:

O que é um juiz corajoso? É o juiz voluntarista, que acha que o Direito atrapalha? É o que atende à voz das ruas? É o ativista que acha que pode administrar o Estado concedendo liminares? É o que concede 120 dias de licença-paternidade para um pai-que-é-funcionário-público? É um juiz que mandou fazer conduções agora declaradas inconstitucionais? Para mim, o juiz corajoso é o que faz o simples: cumpre a lei. Que segue rigorosamente a Constituição. É o juiz ortodoxo. É o juiz raiz e não o juiz nuttela (para usar uma brincadeira das redes sociais). Contra tudo e contra todos. Corajoso é o que sabe que a Constituição é um remédio contra maiorias.

Decidir e criar direito penal no afogadilho, no meio de um processo penal, é, deveras, um risco para a sociedade, a mesma que grita diariamente por “justiça”. Abandonar o “lex”, como diz Eros Grau, para atender a anseios punitivistas pode ter efeito pior do que a boa intenção por detrás desta vontade de ver o réu devidamente punido.

Não se está aqui a defender a impunidade de suposto criminoso, qualquer que seja, desde os delitos liliputianos até os mais graves e hediondos, mas sim o devido processo legal e a proteção das garantias e princípios penais.

Com certeza que quem peca deve ser punido, na medida da sua culpabilidade. Isto tem fundamento até bíblico[9]. Mas o Estado, que se arvorou a ser o titular da vingança contra o ofensor, deve ter cautela e evitar arbitrariedades na condução e na aplicação das penas.

Punir é ato que requer cautela, sem influências externas, com comedimento e ponderação, observando todos os contornos legais para que o julgador não haja, no final das contas, à margem, ou até mesmo contra, o comando da lei.

NOTAS:

[1] Sobre o tema: JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal: Parte Geral. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 1.

[2] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional. 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

[3] Art. 5º da CF: “XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

[5] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 1.

[6] Art. 5º da CF: “XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;”

[7] GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo de juízes. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2018, p. 140.

[8] STRECK, Lenio Luiz. Há boas razões para obedecer ao direito e desobedecer ao impulso moral. Disponível em:<https://www.conjur.com.br/2018-jun-21/boas-razoes-obedecer-direito-desobedecer-moral>. Aceso em: 01/03/2019.

[9] Romanos 2:12: “Porque todos os que sem lei pecaram sem lei também perecerão; e todos os que sob a lei pecaram pela lei serão julgados”.



Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SAMPAIO, Alexandre Santos. O direito penal criado e interpretado no afogadilho. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 04 mar. 2019. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=84228_&ver=2980>. Acesso em: 21 mar. 2019.

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