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Quarta, 15 de Novembro de 2017 04h45
AMANDA RODRIGUES CAMARGO: Bacharelanda do curso de Direito da Católica do Tocantins.



A ausência da contrafé nas ações de família: uma análise de sua (in)constitucionalidade


VINICIUS PINHEIRO MARQUES

(Orientador)[1]

RESUMO: O novo Código de Processo Civil estabelece que o mandado de citação nas ações de família conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá estar desacompanhado de cópia da petição inicial. O problema de pesquisa é se a norma em comento padece do vício de inconstitucionalidade. O objetivo geral foi analisar a compatibilidade, ou não, da norma contida no art. 695, §1º, do Novo CPC frente aos princípios constitucionais da publicidade, dignidade da pessoa humana e ampla defesa e contraditório. A escolha da metodologia para o presente estudo foi o método dedutivoe o método da dialética, para este fim, foi utilizado o procedimento bibliográfico e documental, para conseguir atingir a conclusão. A presente pesquisa justifica-se pelas informações apresentadas no decorrer deste artigo que poderão contribuir para que as autoridades competentes e os operadores do direito observem a repercussão da possível inconstitucionalidade deste dispositivo.Ao final da pesquisa concluiu-se que a falta da contrafé no mandado de citação das ações de família deixou o réu muito desassistido pelo Novo CPC, quanto às informações que são necessária para a participação em uma audiência, principalmente às de conciliação e mediação, ferindo princípios constitucionais.

Palavras-chave: Ações. Família. Contrafé. (In)Constitucionalidade.

ABSTRACT: The new Code of Civil Procedural, establishes that the writ of summons in family actions will contain only the data necessary for the hearing and must be unaccompanied by a copy petition. Problem if the norm in question suffers from the vice of unconstitutionality. The general objective was to analyze the compatibility, or not, of the norm contained in art. 695, §1, of the New CPC against the constitutional principles of publicity, dignity of the human person and ample defense and contradictory. The choice of the methodology for the present study was the deductive method and the dialectic method, for this purpose, the bibliographic and documentary procedure was used to reach the conclusion. The present investigation is justified by the information presented in the course of this article that may help the competent authorities and legal operators to observe the repercussion of the possible unconstitutionality of this device. At the end of the research it was concluded that the lack the copy petition in the order to cite the family actions left the defendant very unassisted by the New CPC, regarding the information that is necessary for participation in a hearing, especially those of conciliation and mediation, injured constitutional principles.

Keywords: Actions. Family.Petition Copy. (In)Constitutionality.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Panorama sobre o processo legislativo do novo código de processo civil (lei 13.105 de 16 de março de 2015) e os reflexos nas ações de família. 3. Argumentos doutrinários que defendem a constitucionalidade do artigo 695. §1º. 4. Argumentos doutrinários que defendem a inconstitucionalidade do artigo 695, §1º. 5. Análise dos princípios constitucionais envolvidos. 5.1. O princípio da dignidade humana. 5.2. O princípio do contraditório e da ampla defesa. 5.3. O princípio da publicidade. 6. Conclusão. 7. Referência.


1. INTRODUÇÃO

O Novo Código de Processo Civil (lei 13.105, de 16 de março de 2015), elaborado pelo Congresso Nacional, atento à remodelação social, visa a redução de conflitos, abreviação do processo judicial e resolução de demandas repetitivas.

A petição inicial é o ato inaugural do procedimento responsável por fixar os limites objetivos e subjetivos da lide que deverá ser julgada, bem como por tirar o Poder Judiciário da inércia, para passar a exercer a jurisdição com a provocação. Recebida a petição inicial, o juiz analisará se estão presentes todos os requisitos elencados nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Civil, para assim deferi-la quando atesta todos os requisitos presentes, mandar emenda-la para correção de algum requisito ou indeferi-la, posição esta que causa a extinção do processo sem resolução do mérito. A partir desse ponto, pode se introduzir o conceito de contrafé, que é a cópia autêntica de inteiro teor da inicial, entregue pelo oficial de justiça à parte ré citada, para que possa ter a oportunidade de obter conhecimento sobre a ação que foi proposta.

Teve bastante repercussão na esfera jurídica, o Projeto de Lei nº 166/2010 para a criação do Novo CPC[2], que revogaria a lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Velho CPC). Em uma dessas mudanças, foi discutido sobre a proposta do assunto tratado no artigo 695, §1º do Novo CPC, porém houve uma grande indagação quanto à sua inconstitucionalidade desde o seu projeto de lei, em que na redação o réu não tivesse nenhum acesso à petição inicial, fato este que foi amplamente criticado, pois se evidenciou um absurdo gritante e claramente inconstitucional, violando os princípios da publicidade, da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa. Essa proposta foi criticada por alguns autores durante a sua tramitação, pois com o intuito de facilitar a auto composição acabou incitando claramente a desigualdade entre as partes, a partir da hora em que o réu não tinha acesso aos reais motivos da sua citação para aquela audiência de mediação e conciliação. Oportunidade que lhe era resguardada até então, logo no momento da sua citação, de tomar ciência das alegações do autor, conservando assim a igualdade entre as partes. Depois de todas as discussões e mediante algumas alterações, entrou em vigor o Novo CPC, com a redação do artigo 695 §1º, dispondo que a parte ré será citada sem contato direto com a contrafé.

Neste artigo será feita a analise se hoje com a versão vigente do novo CPC, ainda há alguma inconstitucionalidade e quais dos princípios constitucionais que são desrespeitados por este dispositivo, ou se através do panorama traçado sobre o processo legislativo do Novo CPC em especial sobre o artigo 695 §1º, encontrou alterações no projeto de lei que foi suficiente para solucionar toda a inconstitucionalidade referente ao mandado citatório desacompanhado da contrafé nas ações de família e analisar os argumentos doutrinários que defendem ou criticam a inconstitucionalidade deste artigo, com base no método da dialética, refletindo sobre esse conflito existente e as suas contradições envolvidas na análise deste problema.

2. PANORAMA SOBRE O PROCESSO LEGISLATIVO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (LEI 13.105 DE 16 DE MARÇO DE 2015) E OS REFLEXOS NAS AÇÕES DE FAMÍLIA

No dia 16 de março de 2015 foi sancionada em cerimônia no Palácio do Planalto o texto do Novo Código de Processo Civil, que foi aprovado em dezembro de 2014 pelo Senado, durante essa cerimônia, diversos juristas trouxeram suas opiniões e seus apontamentos sobre o Novo CPC e a sua tramitação até o dia em que a obra foi sancionada, apontamentos estes que serão relatados no decorrer deste tópico conforme matérias da Agência do Senado, sobre tal evento.

Essa modernização foi iniciada pelo então presidente do Senado José Sarney, que em 2009, instituiu uma comissão composta de juristas para elaborar o anteprojeto, referente à PLS nº 166/2010, tal comissão foi presidida pelo Ministro Luiz Fux.  Código de Processo Civil é o responsável por estabelecer os procedimentos dos processos, como os prazos, recursos, competências e tramitações. O maior marco do Novo CPC é o incentivo na agilidade no andamento dos processos judiciais, com a redução do formalismo jurídico e a busca pelo consenso.

Com a intenção de destravar a máquina do Judiciário foi estabelecido os centros de solução consensual de conflitos nos tribunais, o que ajuda a resultar na troca da visão litigiosa pela busca da resolução pacífica das demandas. Nas audiências prévias de conciliação, as partes serão ouvidas e estimuladas ao acordo e assim, as ações só irão prosseguir quando não houver acordo. Para Renan Calheiros, a reforma do CPC teve como objetivo, trazer para a sociedade um instrumento que reforça as garantias constitucionais do processo, o contraditório, a ampla defesa, publicidade, impessoalidade, celeridade, moralidade e a transparência nas decisões judiciais.

E é com essa visão, que o presente artigo indaga sobre a possibilidade de existir inconstitucionalidade presente no artigo 695§1º do Novo CPC, trazendo assim os posicionamentos de doutrinadores que afirmam que tal dispositivo é inconstitucional e outros que discordam de tal posicionamento, tendo então um estudo sobre esse panorama.

O Velho CPC, que ficou conhecido como Código Buzaid por ter sido concebido pelo então Ministro da Justiça Alfredo Buzaid, sob o governo de Emílio Garrastazu Médici, foi proposto durante o regime militar e com característica ditatorial foi apresentado por imposição e de forma unilateral. Desse modo o CPC/1973não condizia mais com o presente momento em que a sociedade estava vivendo, pós-ditadura, num ambiente de democracia.

E pelo fato daquele CPC estar ultrapassado e desalinhado com os tempos atuais surgiu a indagação de um Novo CPC, ideia que foi bastante apoiada pela sociedade e pelos legisladores, com uma participação bem mais democrática, agradando a maioria dos operadores do direito, mais ainda assim, mesmo depois de já ter entrado em vigor, há alguns apontamentos e algumas indagações a se fazer, assim como a problemática deste artigo.

A necessidade da reforma do Código de Processo Civil era visível por muitos juristas e de certa forma existia um anseio por parte da sociedade, pois o CPC/73 estava desatualizadíssimo. O Ministro Luiz Fux, que presidiu a comissão de juristas responsável pelo anteprojeto do novo código, destacou durante a cerimônia em que o CPC foi sancionado, a colaboração da sociedade na construção do texto. Ele informou que foram mais de 80 mil e-mails e cerca de 200 livros com sugestões para o novo Código Civil.

Um dos relatores do novo código no Senado, Vital do Rêgo, durante o seu discurso na cerimônia elogiou o presidente Renan Calheiros pela agilidade com que conduziu a tramitação do projeto. Ele definiu a nova legislação como um código “moderno”, que enfrentou com ousadia vários problemas da sociedade, e dizendo que hoje, a liberdade, a democracia e a justiça celebram um novo código. E que de certa forma estamos diante de uma obra de toda a nação brasileira.

Durante a tramitação deste referido projeto de lei, a comissão de juristas apresentou um anteprojeto de lei que foi convertido no PLS nº 166/2010 e passou a ser analisado por uma comissão especial de senadores. Depois, o texto foi aprovado em Plenário e seguiu para a Câmara dos Deputados, onde recebeu alterações, sendo uma delas, o objeto deste artigo, as regras especiais para favorecer a solução consensual de demandas no âmbito das ações de família, com previsão de apoio multidisciplinar para ajudar os envolvidos.

De volta ao Senado, em 2014, na forma de um substitutivo, o projeto passou mais uma vez pelo exame de uma comissão especial de senadores. Depois, seguiu para o Plenário para votação final, que ocorreu em dezembro de 2014. Renan Calheiros enviou o texto final à sanção em fevereiro de 2015 após minuciosa revisão técnica, após tramitação no Congresso por mais de cinco anos.

Durante a elaboração do Novo CPC, os legisladores se atentaram para um longo caminho que iriam percorrer, visando que o novo código fosse criado com todas as características de um Estado Democrático. Fatos históricos assim relatados:

A elaboração e aprovação do novo Código de Processo Civil percorreu um longo caminho. Em novembro de 2009, a comissão de juristas formada para elaborar o novo código realizava sua primeira reunião, com orientação principiológica que já despontava: concretizar o princípio da razoável duração do processo, desburocratizando os procedimentos e priorizando a efetiva solução da lide, conferindo assim a primazia às decisões de mérito. Essa convergência de orientação mostrou-se reflexo de demandas sociais latentes, especialmente aquelas voltadas à busca pela celeridade e pela resolução efetiva dos conflitos. Ao final de sua primeira reunião, já havia sido aprovada a obrigatoriedade da audiência de conciliação no processo civil. (COÊLHO, 2015, p. 09)

Na Câmara dos Deputados, teve um intenso e exaustivo processo de discussão democrática, que conforme fontes da Agência do Senado, foram realizadas 15 audiências públicas e 13 Conferências Estaduais. Assim como juristas e operadores do direito de todo o Brasil, a Ordem dos Advogados do Brasil participou ativamente do processo de construção do Novo CPC, em que também destacava a Comissão Especial da Ordem, que acompanhou todas as reuniões da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara. Também teve em 2013 a Comissão Especial de Estudo do Anteprojeto do Novo CPC, capitaneada por Estefânia Viveiros e mais de vinte membros, que acompanharam ativamente a tramitação do projeto na Câmara dos Deputados e no Senado Federal.

Fazendo um panorama entre o CPC/73 e o CPC/15, quanto às técnicas processuais das audiências relacionadas à divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação, que o novo CPC denomina de “Ações de Família” (capítulo X, Novo CPC), percebe-se que a mudança ocorreram em diversas formalidades.

Sobre as novidades da audiência de conciliação e mediação obrigatória, a apostila organizada sobre o Novo Código de Processo Civil do Instituto IOB(2015), trouxe a explicação sobre a inovação da audiência de conciliação: 

A primeira inovação é a criação de uma audiência obrigatória de conciliação e mediação, antes da apresentação de contestação pelo réu. Estamos diante de uma regra: o Processo de Conhecimento se inicia com esta audiência. E mais: não há, no NCPC, a diferenciação entre rito sumário e rito ordinário. Existe apenas o Procedimento Comum, que começa com esta audiência obrigatória, que não será realizada pelo juiz e que marca, caso não haja acordo, o início do prazo de contestação. (IOB, 2015, apud, CARVALHO, online)

Foi inaugurada técnica processual da audiência de Mediação e Conciliação a respeito do envolvimento de profissionais de outras áreas para resolver a controvérsia através de um atendimento multidisciplinar, para ter como prioridade a solução consensual do conflito familiar, tentando esse acordo entre as partes, e não ter a necessidade de ser encaminhado mais um processo para a esfera jurídica litigiosa, para seguir as normas do procedimento comum. Os artigos 693 e 694 do Novo Código relatam isso:

Art. 693.  As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.

Parágrafo único.  A ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de adolescente observarão o procedimento previsto em legislação específica, aplicando-se, no que couber, as disposições deste Capítulo.

Art. 694.  Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.

Parágrafo único.  A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar. 

O novo CPC trata da mediação e conciliação como uma dádiva, visto que a oportunidade das partes estarem em um momento próprio para a discussão daquele direito, não havendo a necessidade de um juiz, de ante mão, seguir as regras legalmente estabelecidas e resolver aquele conflito, é um avanço muito grande para a celeridade processual, sem contar que, um processo solucionado com um bom acordo, as duas partes saem satisfeitas e há a possibilidade de unir os laços de afetividade novamente, por se tratar de ações de família, o que é de supra importância.

O réu toma ciência da ação a partir da citação, ato personalíssimo, que em geral é um pressuposto de existência e validade do processo, sendo o ato formal pelo qual se convoca o réu para se integrar ao processo, oportunizando-o exercício do direito de defesa. Mas, embora a citação seja pressuposto, o posterior comparecimento do réu ao processo supre a nulidade ou a falta de citação, em razão do princípio da instrumentalidade das formas. A partir do momento em que a citação é realizada, o réu fica convocado para comparecer à audiência na hora, dia e local marcado. E o objeto de discussão deste artigo é justamente esse, pois o réu nas ações de família, ao receber o mandado de citação não fica sabendo nada sobre a ação proposta em seu desfavor, ou seja, o réu não vai ter mais o acesso à contrafé junto com a citação, assim todas as informações alegadas pelo autor na petição inicial, como o relatório dos fatos, a legalidade dos direitos requeridos e os pedidos só ficam disponíveis aos advogados, sendo agora necessário a prestação de serviços jurídicos para o réu que quiser saber mais detalhes e se preparar melhor antes de ir para a audiência de conciliação e mediação.

Diante disto, no novo CPC teve essa especificidade para as ações de família, conforme o artigo 695 do novo Código de Processo Civil e seus parágrafos:

Art. 695.  Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694.

§ 1o O mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá estar desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo.

§ 2o A citação ocorrerá com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da data designada para a audiência.

§ 3o A citação será feita na pessoa do réu.

§ 4o Na audiência, as partes deverão estar acompanhadas de seus advogado ou de defensores públicos.

Vale salientar que, durante o projeto de lei que tramitava na Câmara e no Congresso Nacional para a alteração do Velho CPC/73a atuação da OAB durante as discursões e propostas para a reforma, está presente na maioria dos 970 artigos da PLS 166 de 2010, sendo esses distribuídos em 5 livros, 829 propostas foram enviadas à Comissão por cidadãos comuns, advogados e demais operadores do Direito. O presidente nacional da OAB da época, Ophir Cavalcante, fez questão de enaltecer durante a cerimônia de 16 de março de 2015 no Palácio do Planalto, a atuação da Comissão, que realizou o trabalho de reforma do CPC em um curto espaço de tempo (a Comissão foi instalada em agosto de 2010) e disse que recebe o projeto como um verdadeiro avanço no sentido de modernizar o processo civil, que é o grande instrumento de defesa do cidadão, sem que se perca de vista o direito constitucional de ampla defesa. Ressaltou que precisamos de um processo civil que seja célere, reflita efetivamente o desejo da sociedade e, principalmente, que não seja algo meramente programático. Afirmou também que o projeto de modernização do CPC é um avanço na medida em que acaba com o mito do formalismo e volta a introduzir a oralidade, a simplicidade e o fim da burocracia aos atos do processo civil. Destacou que essa Comissão de juristas prestou um grande serviço ao país.

Quanto ao dispositivo, objeto de estudo deste artigo, nesse dispositivo sobre o mandado de citação nas ações de família, com o réu não tendo acesso à contrafé, sendo proposto que somente durante a audiência de conciliação e mediação que a parte ré e a sua defesa ficassem sabendo sobre o objeto ali a ser discutido, tal dispositivo tomou tanta repercussão, pois não é viável, além de ter indícios fortes de inconstitucionalidade, pois os legisladores não tinham levado em consideração a igualdade entre as partes, pois não há o que duvidar que a parte autora estava extremamente favorável nestes processo, pois com orientações jurídicas antecipadas e com os dias à espera da audiência, já vai ter organizado muitas propostas de acordos favoráveis à ela, e que durante a rápida audiência, a outra parte não teria essa mesma possibilidade, sem contar na violação aos princípios da publicidade, do contraditório e da autonomia da vontade.

E a partir da hora em que essa lei entrou em vigor, diversos doutrinadores tomaram partido quanto a esse dispositivo, uns defendendo, afirmando que o artigo 695 §1º é totalmente legal e constitucional, já outros questionando a sua constitucionalidade, defendendo que tal regra fere a carta magna e que destoa de toda a pregação trazida pela mediação e arbitragem, que é de solucionar os conflitos de forma mais justa, célere e amigável. E é sobre esses argumentos que será falado a seguir para poder chegar a um enfoque final, pois é importante discutir e entender o tema trago por este artigo, pois o regramento das ações de família foi objeto de especial atenção pelo legislador do Novo Código de Processo Civil, que de modo pioneiro abordou a matéria tanto em dispositivos gerais como em normas específicas, visando um qualquer dúvida seja sanada e não haja prejuízos para a nenhuma das partes.

3.ARGUMENTOS DOUTRINÁRIOS QUE DEFENDEM A CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 695. §1º

Alguns autores defendem como constitucional a previsão legal desta inovação que está inserida no artigo 693, caput e artigo 695, §1º e §2º, e afirmam entre outras coisa, ser uma conquista para o poder judiciário, em relação à agilidade processual, e acreditam que nas ações de família o réu ao receber o mandado de citação acompanhado da contrafé, tem mais tendência de se irritarem com as alegações ali constadas, de forma que chateados e muitas vezes irados, ficam com um bloqueio para fazer acordos na hora da audiência de conciliação e mediação, não devido ao conflito que são de conhecimento de ambas as partes, mas por indignação com todos os fatos relatados, os direitos exigidos e os pedidos. Assim acreditam que o réu que receber o mandado de citação desacompanhado da contrafé, e fica sabendo apenas das informações relevantes para a propositura da audiência, não se magoam com os detalhes da causa, e durante a audiência de conciliação e mediação estão muito mais aptos para que as partes realizem a autocomposição.

Atento à remodelação social, o Congresso elaborou o novo CPC com a mais avançada doutrina processual em redução de conflitos, a abreviação do processo judicial e resolução de demandas repetitivas.

A boa-fé processual e a dignidade também são princípios orientadores do novo CPC, que agora pratica o respeito ao cidadão, não mais o tratando como mera engrenagem de um sistema processual cuja função é resolver formalmente os conflitos, mas sim como um ser humano digno de solução efetiva para suas demandas.

A consagração do direito de defesa e o prestígio ao contraditório também permeiam as entrelinhas dos dispositivos legais sancionados. O princípio da ampla defesa e do contraditório, instrumentalizado por meio da observância estrita ao devido processo legal, representa imprescindível limitador da arbitrariedade estatal. Sem defesa não há justiça, tampouco respeito do indivíduo. (COÊLHO, 2015, p. 8)

Para Gonçalves o artigo em que traz que o mandado de citação desacompanhado da contrafé cumpre com a recomendação de que todos os esforços sejam empreendidos para a solução consensual da controvérsia, assim:

Outra peculiaridade é que, designada audiência de conciliação e mediação, o réu será citado com antecedência de quinze dias (quando no procedimento comum a citação deverá ser feita com antecedência de vinte dias), mas o mandado virá desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado a ele o direito de examinar o seu conteúdo a qualquer tempo. A ideia é que, sem o conhecimento do que consta na inicial, o réu possa comparecer com o espírito desarmado para a audiência, o que poderia facilitar a conciliação. De qualquer sorte, diante da necessidade de observância do contraditório, fica assegurado a ele o direito de, querendo, examinar o conteúdo da inicial a qualquer tempo, o que exigirá, se o processo não for eletrônico, que ele se desloque até o Ofício Judicial. (GONÇALVES, 2016, p. 292)

Os autores Marinoni, Arenbart e Mitidiero (2016, p. 778), trazem a explicação do artigo 695 em seu manual, como sendo benéfico para a justiça, a ausência de contrafé, assim defendem que o legislador tomou essa posição, a fim de criar condições ideais para a mediação e a conciliação, limitando as informações a dia, hora e local da audiência.

Já Medina explicita o fato do mandado conter apenas os dados necessários à audiência, não sendo acompanhado da petição inicial, e observa-se, quanto ao mais:

Com isso, espera-se que não se aumente o estado de animosidade existente entre as partes (que, se já não existente antes do processo, certamente terá início, ainda que de forma tênue, com a citação). Tal regra deve se assegurar ao réu o direito de examinar o conteúdo da petição inicial a qualquer tempo (fosse absolutamente vedado o acesso, se estaria diante de manifesta inconstitucionalidade, por violação ao contraditório), e dificilmente o réu (ou seu advogado) deixará de fazê-lo antes de comparecer à audiência. (MEDINA, 2016. p. 1006)

Bueno concorda com a novidade trazida pelo novo CPC, e afirma que:

De acordo com o §1º do artigo 695, a citação deve ser desacompanhada de cópia da inicial, iniciativa que deve ser aplaudida por que quer evitar que, de antemão, se tenha ciência do teor da inicial, o que, a prática mostra, poderá, por si só, dificultar a tomada de solução consensual para o caso. Nenhuma violação à ampla defesa há, na regra, na medida em que ela expressamente franqueia o acesso aos autos para os interessados e, preferencialmente, aos seus advogados ou defensores públicos a qualquer tempo. (BUENO, 2017, p. 528).

Para o Deputado Sérgio Barradas Carneiro em seu relatório sobre o projeto do Novo CPC (2012, p. 43), defende que tal regra não causa nenhum prejuízo ao contraditório, pois o réu terá oportunidade de se defender amplamente caso não realizada a conciliação.

4. ARGUMENTOS DOUTRINÁRIOS QUE DEFENDEM A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 695, §1º

Existe alguns posicionamentos que defendem que o §1º do artigo 695 do novo Código de Processo Civil importou em um retrocesso para o réu, em relação a alguns direitos resguardados na Constituição da República Federativa do Brasil.

Se o Novo CPC incita na abertura de diálogo entre as partes, para que elas entrem em um acordo, chegando ao objetivo que é uma solução consensual entre as partes, sem a atuação do juiz, acaba que deixa a desejar no aspecto das garantias constitucionais, e somente se idealizou um momento em que as partes, chegariam à audiência com “espíritos desarmados”, imaginando ser mais fácil a realização dessa autocomposição.

Neste caso, o réu fica sem informações até ter a possibilidade de conseguir o auxílio de um advogado para poder consultar a inicial, e enquanto isso não poderá ser feito nada, nenhuma proposta de acordo poderá ser desenvolvida, ferindo o princípio do contraditório, e também ocorre que o direito à publicidade não estará garantido, pois ficou limitado o acesso à justiça. Assim sendo, esta regra processual está contradizendo todos as esforços da conciliação ou mediação para garantir maior celeridade processual trazida pelo artigo 694, elencando o prazo de 15 dia para a audiência, e por causa de uma restrição do artigo 695 §1º,  que traz o fato de não mais remeter cópia da inicial para o réu, que se opõe a tal boa novidade, pois pode atrasar ainda mais o provimento judicial, desde que o réu vai ter vários motivos para não aceitar a conciliação, visto que fica claro que o autor está sendo favorecido naquela lide, além de que essa restrição ao réu, este muitas vezes leigo, sacrifica vários princípios constitucionais, incluindo também a ampla defesa.

Um dos artigos que traz essa posição apoiando a inconstitucionalidade do artigo 695 é de Depolo (2017, online), em que ela defende que:

Na audiência, as partes deverão estar acompanhadas de seus advogados ou de defensores públicos. Sem generalizar, pode-se esperar que não seguir a regra mencionada garanta que o processo "ande" mais rápido. Imaginemos: no momento em que o réu recebe mandado e fica sabendo porque está sendo acionado via judicial, fica mais fácil contratar previamente um advogado, elaborar uma proposta de acordo, bem como praticar quaisquer outros, mas tão importantes, atos de defesa. Saber sobre o que se vai ao Fórum numa audiência é importante. E se conciliar é fundamental, igualmente importante é oportunizar uma ideia de acordo a ser proposta previamente.

Carvalho (2017, online) em seu artigo que visa demonstrar o prejuízo causado ao réu no exercício de sua defesa e também a ofensa a alguns princípios constitucionais, a partir da hora em que a norma impossibilita ao réu o conhecimento prévio da petição inicial, visto que este será citado para a audiência de conciliação e mediação, antes da apresentação de contestação pelo réu. Conforme a inovação do artigo 695 do novo CPC. Defende que:

O mandado de citação que dispensa a contrafé, o que deixa o réu sem qualquer informação a respeito do motivo que está sendo intimado em juízo. Antes de ir a essa audiência o réu precisa de ter conhecimento no momento da citação do que foi narrado pela parte autora na petição inicial, uma vez que nem sempre o réu é uma pessoa instruída para ir a uma vara de família e muitas vezes não dispõe de recursos para contratar um advogado.

Para que essa citação seja eficaz, é necessário que o réu seja chamado em juízo para se defender, tendo a total ciência da ação judicial que existe contra ele, e a partir desse momento procurar meios de defesa e pensar em propostas de acordos que sejam favoráveis a ele. Assim sendo não perdendo a essência da citação, que para Klippele Bastos(2011,p. 212):

A citação é o meio ordinário, comum, por meio do qual se integra o réu ou outro sujeito à relação processual, permitindo lhe o exercício do contraditório. Para que o processo seja válido, é preciso que a citação tenha aberto as portas para que a parte convocada a participar do processo atue de forma adequada.

Visto que a citação não pode causar prejuízos na defesa do réu, impossibilitando o direito constitucional do contraditório e da publicidade, garantindo o direito do réu ter conhecimento prévio sobre a ação, o artigo 695 vem sendo questionado em vários artigos científicos e por vários juristas.

Para Neves, é incontestável que o Novo Código de Processo Civil prestigia de forma significativa os meios de solução consensual da controvérsia, conforme dispositivos contidos no artigo 694. E quanto à citação do réu, constada no §1º do artigo 695 do Novo CPC, afirma que:

Essa é uma novidade porque, na regra geral, embora o réu não seja citado para contestar a demanda, recebe a contrafé ao ser citado, já se inteirando dos termos da petição inicial. O claro objetivo do legislador foi diminuir a litigiosidade entre as partes, tomando o cuidado de facultar o réu o exame dos autos em cartório ou pelo meio eletrônico.

Ainda que se entenda o objetivo do legislador, a especialidade criada para as ações de família é criticável, porque não permite ao réu conhecer as razões do autor, contrariando, desse modo, o princípio fundamental das formas consensuais de solução de conflito: a ampla ciência das pretensões e resistências. Como, exatamente, o legislador pretende que o réu vá a audiência preparado para uma mediação ou conciliação, se não tem conhecimento do alegado pelo autor na petição inicial?

Quem sabe pensando nisso o legislador tenha previsto no mesmo dispositivo o direito do réu de examinar o conteúdo da pretensão a qualquer tempo. Ou seja, cria apenas mais trabalho para o advogado do réu, que sem ter acesso à contrafé, que no caso não existirá, terá que se deslocar para a sede do juízo ou consultar os autos eletrônicos para tomar conhecimento da pretensão do autor. E assim o fará qualquer advogado minimamente diligente e realmente preocupado em se preparar para a conciliação e mediação. (NEVES, 2016, p. 920-921)

Conforme estudos e relatos de Oliveira Júnior (2015, p. 547), a parte final do §1º do artigo 695 do Novo CPC, pode ser predicada como inconstitucional, pois ofende o princípio constitucional da publicidade, do contraditório e ainda a liberdade ínsita à conciliação e a mediação, desta forma não é o melhor arranjo para a eficácia e êxito da conciliação/mediação.

Sendo assim, Oliveira Júnior defende que o fato do juiz não franquear ao réu o acesso à integralidade da petição inicial, por ter que respeitar o §1º do artigo 695 do Novo CPC, afigura-se inconstitucionalidade, sustentando o seguinte posicionamento:

A despeito da boa intenção, nada justifica que o réu seja suprimido o conhecimento sobre a petição inicial no momento da citação, como estatui o artigo 695, §1º, do Novo CPC, ainda que com a finalidade de catalisar a conciliação/mediação.

A publicidade inerente aos atos processuais determina que as partes tenham integral conhecimento dos mesmos, sendo vedada, por inconstitucional, qualquer exceção a tal compartilhamento de conhecimento sobre seu conteúdo.

Ademais, o próprio contraditório, no elemento informação que confirma-o, exige que às partes seja dado pleno conhecimento dos atos processuais sobre os quais as demais atividades processuais irão operar. […] sonegar à parte o direito de conhecer a petição inicial também amesquinha sua possibilidade de participar ativamente na fase de conciliação/mediação, na medida em que dificulta a discussão sobre a metodologia a ser empregada naquela fase e o cortejo das propostas de autocomposição, as quais em boa medida, levam em conta o litígio estabelecido entre as partes no retrato inicial descrito na exordial. (2015, p. 561-562)

5. ANÁLISE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ENVOLVIDOS

O capítulo que se inaugura tematiza o objeto central desta dissertação, que é, a partir da explanação acima, conforme todos os argumentos favoráveis e desfavoráveis à tese de que o artigo 695 §1º é inconstitucional, identificar quais os princípios constitucionais são violados com este dispositivo em vigência. E a partir daí analisar os melhores posicionamentos, tanto dos que defendem a constitucionalidade e quanto dos que defendem a inconstitucionalidade, para assim chegar a uma conclusão em relação à problemática deste artigo.

Espíndola (2002, p. 79) traz que Direito Constitucional, é a concepção de fundamento da ordem jurídica como ordem global se otimiza diante da teoria principialista do Direito. Sendo então, os princípios estatuídos na Constituição, agora são princípios constitucionais, e ainda traz o conceito de Paulo Bonavides em seu livro Curso de Direito Constitucional:

Postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se tornam, doravante, as normas supremas, eles mesmos, sendo normas, se tornam, doravante, as normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas ou critérios por excelência para avaliação de todos os conteúdos constitucionais [e infraconstitucionais, acrescenta-se], os princípios, desde sua constitucionalidade, que é, ao mesmo passo, positivação no mais alto grau, recebem, como instância máxima, categoria constitucional, rodeada do prestígio e da hegemonia que se confere às normas inseridas na Lei das leis. Com esta relevância adicional, os princípios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, normas das normas. (...) tudo isso se faz extremamente claro, desde que a Constituição, sendo, como é, na mais prestigiosa doutrina constitucional, uma expressão do ‘consenso social sobre os valores básicos’, se torna (...), o ‘alfa e o ômega’ da ordem jurídica, fazendo, a nosso ver, de seus princípios, estampados naqueles valores, o critério mediante o qual se mensuram todos os conteúdos normativos do sistema. (...) fazem eles [os princípios constitucionais] a congruência, o equilíbrio e a essencialidade de um sistema jurídico legítimo. Posto no ápice da pirâmide normativa, elevam-se, portanto, ao grau de Norma das normas, de fonte das fontes. São qualitativamente a viga mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma Constituição. (BONAVIDES, 1994, pg. 260, 261 e 265. apud ESPÍNDOLA, 2002, p. 79).

Bulos em seu livro Curso de Direito Constitucional traz que “os Princípios Fundamentais são diretrizes imprescindíveis à configuração do Estado, determinam-lhe o modo e a forma de ser” (2011, p. 496). E como noção correlata traz também o conceito de Princípio Constitucional, que para Bulos é:

Enunciado jurídico que serve de vetor de interpretação. Propicia a unidade e a harmonia do ordenamento. Integra as diferentes partes da constituição, atenuando tensões normativas. Quando examinado com visão de conjunto, confere coerência geral ao sistema, exercendo função dinamizadora e prospectiva, refletindo a sua força sobre as normas constitucionais. Apesar de veicular valores, não possui uma dimensão puramente axiológica, porque logra o status de norma jurídica. Violá-lo é tão grave quanto transgredir uma norma qualquer, pois não há gradação quanto ao nível de desrespeito a um bem jurídico. O interesse tutelado por uma norma é tão importante quanto aquele escudado em um princípio. (BULOS, 2011, p. 496).

A Constituição Federal da República Brasileira, vêm estampada de diversos princípios, destacaremos os que mais foram abordados durante os posicionamentos em relação à discussão aqui colocada sobre a (in)constitucionalidade do artigo 695 do Novo CPC, no conjunto de itens expositivos seguintes.

5.1. O princípio da dignidade humana

Para Bulos, quanto ao princípio da dignidade humana:

[...] seu acatamento representa a vitória contra a intolerância, o preconceito, a exclusão social, ignorância e a opressão. A dignidade humana reflete, portanto, um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio do homem. [...] Notório é o caráter instrumental do princípio, afinal ele propicia o acesso à justiça de quem se sentir prejudicado pela sua inobservância. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm reconhecido a importância da dignidade humana. (BULOS, 2011, p. 502)

Para Bulos (2011, p.502), a dignidade humana na exegese constitucional, teve a seguinte importância:

Enunciado jurídico que serve de vetor de interpretação. Propicia a unidade e a harmonia do ordenamento. Integra as diferentes partes da constituição, atenuando tensões normativas. Quando examinado com visão de conjunto, confere coerência geral ao sistema, exercendo função dinamizadora e prospectiva, refletindo a sua força sobre as normas constitucionais. Apesar de veicular valores, não possui uma dimensão puramente axiológica, porque logra o status de norma jurídica. Violá-lo é tão grave quanto transgredir uma norma qualquer, pois não há gradação quanto ao nível de desrespeito a um bem jurídico. O interesse tutelado por uma norma é tão importante quanto aquele escudado em um princípio.

A dignidade da pessoa humana, enquanto vetor determinante da atividade exegética da Constituição de 1988, consigna um sobre princípio, ombreando os demais pórticos constitucionais, como o da legalidade (art. 5º, II), o da liberdade de profissão (art. 5º, XIII), o da moralidade administrativa (art. 37) etc. Sua observância é, pois, obrigatória para a exegese de qualquer norma constitucional, devido à força centrípeta que possui. Assim, a dignidade a pessoa humana é o carro-chefe dos direitos fundamentais na Constituição de 1988. Esse princípio conferiu ao texto uma tônica especial, porque o impregnou com a intensidade de sua força. Nesse passo, condicionou a atividade do intérprete.

5.2. O princípio do contraditório e da ampla defesa

O artigo 5º, LV, da CRFB, traz que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

O contraditório é a ciência bilateral do s atos e termos processuais e a possibilidade de contrariá-los, pois vislumbra no contraditório, de um lado, a necessária informação às partes e, de outro, a possível reação aos atos desfavoráveis. Assim, garantindo aos litigantes o direito de ação e o direito de defesa, respeitando-se a igualdade das partes, a necessidade de levar aos interessados o conhecimento da existência do processo, e de outro, ensejar a possibilidade de as partes defenderem-se daquilo que lhes for desfavorável.

Posicionamentos esses que depois da CRFB passou a ser aplicado também no processo civil, e neste caso, deveria ter sido levado em consideração, pelo artigo 695 do Novo CPC.

Já a ampla defesa, para Bulos (2011, p. 502), é o que fornece aos acusados em geral o amparo necessário para que levem ao processo civil, criminal ou administrativo os argumentos necessários para esclarecer a verdade, ou se for o caso, faculta-lhes calar-se, não produzindo provas contra si mesmo. Assim a ampla defesa trata-se de um corolário do contraditório, pois um existe em função do outro. Do mesmo modo que não podemos segregar os dedos das mãos, a ampla defesa não pode ser separada do contraditório, e vice-versa. Não se trata se trata de simples assistência passiva, pois essa prerrogativa está lastreada na própria Constituição da República, quando considera o advogado indispensável à administração da Justiça (art. 133). Porém, se a defesa técnica for insuficiente, incorreta, desidiosa por parte do advogado, deve-se anular o efeito e nomear outro defensor.

E é por isso que os defensores da inconstitucionalidade do artigo 695 do Novo CPC, batem na mesma tecla do desrespeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, pois a partir da hora, em que a nova lei, atrapalha o réu, à ter acesso a detalhes do processo o qual ele está sendo citado para comparecer em audiência de mediação e conciliação, torna-se tal artigo inconstitucional, contradiz o que esse princípio sustenta. 

5.3. O princípio da publicidade

Pelo princípio da publicidade, todos os atos públicos devem ser do conhecimento de todos, e sorte que possam ser fiscalizados pelo sociedade, conforme o artigo 93, inciso IX CF/88), assegura ao réu a garantia da ampla defesa. Para o doutrinados Bulos, a Constituição de 1988 consagrou o princípio da publicidade na seguinte perspectiva:

Enunciado jurídico que serve de vetor de interpretação. Propicia a unidade e a harmonia do ordenamento. Integra as diferentes partes da constituição, atenuando tensões normativas. Quando examinado com visão de conjunto, confere coerência geral ao sistema, exercendo função dinamizadora e prospectiva, refletindo a sua força sobre as normas constitucionais. Apesar de veicular valores, não possui uma dimensão puramente axiológica, porque logra o status de norma jurídica. Violá-lo é tão grave quanto transgredir uma norma qualquer, pois não há gradação quanto ao nível de desrespeito a um bem jurídico. O interesse tutelado por uma norma é tão importante quanto aquele escudado em um princípio.

Restrições à publicidade dos atos processuais somente podem advir da lei, em sentido formal, e nos casos em que estiverem em risco a intimidade e o interesse social (CF, art. 5º, LX). Não precisa dizer que as medidas provisórias colocam-se fora desse contexto.

Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, sob pena de nulidade. Em certas situações, o legislador poderá limitar a presença das partes e de seus advogados, ou somente destes, visando preservar o direito à intimidade, sem, contudo, prejudicar o direito à informação (CF, art. 93, IX). Eis uma novidade oriunda da reforma do Judiciário (EC n. 45/2004), que requer contrabalanceamento dos valores em disputa (intimidade X informação), de sorte que o magistrado possa escolher qual deles deve preponderar no caso concreto. (BULOS, 2011, p. 690)

6. CONCLUSÃO

Especificamente em relação às ações de família, merece destaque o fato de o mandado de citação não ser mais acompanhado de cópia da petição inicial, que é conhecida como contrafé. Tal inovação para o legislador seria uma maneira de deixar o réu propenso a um acordo, pois ao chegar na audiência sem nenhum contato com a contrafé este estaria “desarmado”.

Data venia e diante de todos esses apontamentos já trazidos por este artigo, tanto dos juristas que defendem, quanto dos que criticam a constitucionalidade, concorda-se plenamente com os juristas que apoiam a inconstitucionalidade do artigo 695 § 1º do Novo CPCe diante dos princípios constitucionais que tal dispositivo desrespeita, não há o que se falar em dúvidas. Pois é certo e sabido por todos que os princípios constitucionais possuem a supremacia, sendo assim, nenhuma outra lei por ignorá-lo, assim como fez o Novo CPC, neste dispositivo trazido por este artigo para discussão.

Em relação à inconstitucionalidade do artigo 695 § 1º do Novo CPC, e após a explicação minuciosa de cada princípio, fica evidente o grande impacto que esse artigo teve na vida do réu, de forma negativa, respeitando sempre os juristas que concordam com os legisladores responsáveis pela formulação do Novo CPC, mas creio que teve sim uma desatenção quanto aos princípios constitucionais.

Desta forma, se o legislador, ao trazer essa novidade para as ações de família, dando o destaque necessário para as audiência de mediação e conciliação, em seus estudos previu que a falta de informação do réu auxiliaria de forma positiva para que um acordo fosse realizado de forma mais amigável, tranquila, sem exaltar os ânimos, teve um problema, pois o réu que na hora em que recebe o mandado de citação, não tem a possibilidade de ter conhecimento detalhado da ação ali proposta, restando saber apenas dia, hora e local da audiência, não o faz mais ou menos tendente a fazer um acordo, e sim menos preparado para fazer de imediato uma proposta de acordo durante a audiência, restando então à parte ré, aceitar, sem ter muito tempo para pensar, na proposta que a parte autora vai trazer, proposta essa confeccionada com tempo, calma, e assistência jurídica, ou propor ali algo que nem seria o melhor para ele, mas pela pressão do momento baseado falta de preparação ou então não aceitar o acordo e ambas as partes terem que resolver os seus conflitos de forma litigioso. Fato este que com o réu tendo o conhecimento da lide, poderia muito bem programar-se com propostas de acordos bem elaboradas, com calma e assistido pelo seu advogado, desde o momento da sua citação.

Alguns autores defendem tal artigo baseando-se no que traz o final do § 1º do artigo 695 do Novo CPC, que assegura ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo. Mas se esquecem que para o réu ter este acesso, precisa no mínimo que ele contate primeiramente um advogado, para saber o teor da ação, consultando os autos eletronicamente paras descobrir a pretensão do autor ou se não tiver essa possibilidade, terá que se deslocar pessoalmente à sede do juízo, criando mais um trabalho para o advogado, fato este que não era necessário no Velho CPC, ficando assim qualquer dúvida sobre o teor da ação já sanada no momento da citação, facilitando assim para o réu e também para seu cliente, visto que nem sempre o réu é uma pessoa esclarecida para ir a uma vara de família ou muitas vezes não dispõe de recursos para contratar serviços de assistência jurídica.

Diante de todo o exposto, conclui-se que tal inovação foi desnecessária e de certa forma equivocada, visto que fere os princípios constitucionais da publicidade, da dignidade humana, do contraditório e da ampla defesa, não restando dúvidas que o artigo 695 § 1º pode sim ser predicado como inconstitucional. E que os operadores do direito, os juristas e os legisladores, não podem apenas deixar passar desapercebido tal infração e não tomarem nenhuma atitude. É necessário que tal dispositivo seja revogado e sim, que haja o respeito às garantias constitucionais. O direito da correção tem que ser exercido por eles, e o direito do réu de ter intactos a supremacia constitucional, no que se refere aos princípios da publicidade, da dignidade humana e do contraditório e da ampla defesa precisa ser executado.

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NOTAS:

[1] Orientador. Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Mestre em Prestação Jurisdicional e Direitos Humanos pela Universidade Federal do Tocantins; Graduação em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora; Professor dos cursos de Graduação em Direito e Pós-Graduação Lato Sensu  em Direito Administrativo da Universidade Federal do Tocantins; Professor de Direito da Faculdade Católica do Tocantins e da Universidade Federal do Tocantins; Professor de Direito da Faculdade Católica do Tocantins; E-mail: [email protected].

[2]Designaremos o Código de Processo Civil, aprovado pela lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, com a expressão “Novo CPC”, sendo que, em contrapartida, o Código de Processo Civil de 1973 – Lei nº 5. 869, de 11 de janeiro de 1973 -, com a expressão “Velho CPC”.


Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: CAMARGO, Amanda Rodrigues. A ausência da contrafé nas ações de família: uma análise de sua (in)constitucionalidade. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 15 nov. 2017. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.590019&seo=1>. Acesso em: 24 nov. 2017.

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