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Terça, 11 de Junho de 2019 04h45
ANA FLÁVIA FARIAS PORTO: acadêmica do curso de Direito da Faculdade Católica do Tocantins



A desnecessidade do contato físico para a configuração de ação penal por crime de estupro de vulnerável


 FÁBIO BARBOSA CHAVES[1]

(Orientador)

RESUMO: A criação do Código Penal atualmente em vigência no Brasil data do ano de1940, momento em que foi observado as queixas da sociedade da época, no sentindo de adequar o ordenamento jurídico à nova realidade. O estupro é um dos crimes sexuais que se destaca negativamente, considerado grave e objeto de repulso social. Em meio a tanta desproteção a menores vulneráveis, especialmente quanto à sua dignidade sexual, necessário destacar a importância da abordagem, seja no meio acadêmico, como também perante os precedentes oriundos do Poder Judiciário. A problematização recai na controvérsia acerca da relevância ou não do contato físico para a caracterização do delito de estupro de vulnerável. Em vista disso, foi utilizada a pesquisa bibliográfica para reunir informações que servirão de base para a construção da indagação, e a qualitativa, para estudar as particularidades da problemática em questão, visto a subjetividade do assunto. A humanização no processo e julgamento das condutas tipificadas como violência sexual praticadas em desfavor de menores deve ser tratado como condição imprescindível de validade e legitimidade de qualquer resposta que for conferida pelo Estado.

Palavras-chaves: Constitucionalização. Dignidade Humana. Estupro. Vulnerável.

ABSTRACT: The creation of the Penal Code currently in force in Brazil dates from the year 1940, when the complaints of the society of the time were observed, not feeling to adapt the legal order to the new reality. Rape is one of the sex crimes that stands out negatively, considered serious and object of social repulsion. In the midst of such a lack of protection for vulnerable minors, especially regarding their sexual dignity, it is necessary to emphasize the importance of the approach, both in the academic arena and before the precedents coming from the Judiciary. The problematization falls on the controversy about the relevance or not of the physical contact for the characterization of the crime of rape of vulnerable. In view of this, bibliographical research was used to gather information that will serve as a basis for the construction of the question, and the qualitative one, to study the particularities of the problematic in question, considering the subjectivity of the subject. The humanization in the process and judgment of conduct classified as sexual violence practiced in the interests of minors should be treated as an essential condition of validity and legitimacy of any response that is conferred by the State

Keywords: Constitutionalisation. Human dignity. Rape. Vulnerable.


INTRODUÇÃO

Desde os primórdios da civilização, a figura delitiva do crime de estupro se fez presente. Os povos antigos já puniam com grande severidade os crimes sexuais. Mesmo assim, o crime de estupro só passou a ter tal denominação e tratativa legislativa no Brasil no Código Penal de 1890.

O direito penal move-se conforme os anseios e necessidades sociais, uma vez que é um mecanismo de controle social, e neste contexto, as transformações sociais posteriores à década de 40 se fizeram imprescindíveis para as mudanças no diploma penal, pois o que constava dos artigos do antigo código destoava da nova realidade.

O delito atinge várias interfaces e todas têm em comum os danos pessoais, quais sejam: moral, físico, psicológico e sexual. Ademais, a dignidade sexual está coadunada à honra, direito respeitado e indubitável na Constituição Federal.

A problematização se dá em torno da compreensão do contato físico enquanto descaracterizador do crime de estupro de vulnerável, haja vista que existem atos libidinosos que, manifestamente, configuram o delito em questão, já que a dignidade sexual do vulnerável é incontestavelmente violada, hipóteses em que o agente deve ser responsabilizado pelos seus atos.

O presente artigo versará acerca do assunto utilizando o método bibliográfico, tendo como fontes obras especializadas e a legislação aplicável, voltadas ao esclarecimento e fundamentação quanto à necessidade do contato físico entre agressor e vítima, e sua relevância para implementação da violação sexual.

Destarte, o artigo será estruturado a partir da evolução do crime de estupro no sistema jurídico penal e a reforma na legislação implementada no ano de 2009, passando pelos elementos materiais do crime contra vulnerável para, por fim, explanar os principais pontos acerca da inexigibilidade do contato físico para a sua configuração.

1 O CRIME DE ESTUPRO E A SUA EVOLUÇÃO NO SISTEMA JURÍDICO PENAL

Na antiga legislação penal, violência sexual era prevista no Livro V, Título XVIII. Desde os primórdios da civilização a figura delitiva do crime de estupro se fez presente.

O Código Criminal do Império de 1830 elencou vários delitos sexuais, sob o olhar genérico do estupro, que era denominado, contra mulher honesta. A sua previsão era a aplicação da pena de prisão de três a doze anos, mais a concessão de um dote em favor da vítima. Inobstante isso, se a vítima fosse prostituta, a pena seria reduzida para 01 (um) mês a 02 (dois) anos. Ademais, não se aplicava pena para aquele que casasse com a vítima. Dessa forma, observa-se os artigos 222 ao 225 do referido Código (BRASIL, 1830):

Art. 222. Ter copula carnal por meio de violência ou ameaças, com qualquer mulher honesta.

Penas – de prisão por três a doze annos, e de dotar a offendida.

Se a violentada for prostituta.

Penas – de prisão por um mez a dous annos.

Art. 223. Quando houver simples offensa pessoal para fim libidinoso, causando dor, ou algum mal corpreo a alguma mulher sem que se verifique a copula carnval.

Penas – de prisão por um a seis mezes, e de multa correspondente à metade do tempo, além das em que incorrer o réo pela offensa.

Art. 224. Seduzir mulher honesta, menor dezasete annos, e ter com Ella copula carnal.

Penas – de desterro para fora da comarca, em que residir a seduzida por um a três annos, e de dotar a esta.

Art. 225. Não havendo as penas dos três artigos antecedentes os réos, em eu casarem com as offendidas.

No Código de 1890, foi previsto nos artigos 268 e 269, que abrangiam a relação sexual cominada mediante violência, mantendo o tratamento diferenciado quando a se tratava de vítima ser mulher pública ou prostituta. Dessa forma, os referidos artigos descreviam (BRASIL, 1890):

Art. 268. Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta: Pena - de prisão cellular por um a seis annos.

§ 1º Si a estuprada for mulher publica ou prostituta: Pena - de prisão cellular por seis mezes a dous annos.

§ 2° Si o crime for praticado com o concurso de duas dou mais pessoas, a pena ser[a augmentada da quarta parte.

Art. 269. Chama-se esturo o acto pelo qual o homem abusa com violência De uma mulher, seja virgem ou não.

No que se refere ao Código Penal de 1940, o crime de estupro somente poderia ser cometido pelos homens e exclusivamente às mulheres poderiam ser o sujeito passivo. A pena prevista era de reclusão entre 03 (três) a 08 (oito) anos. Assim, previa o art. 213: “constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena - reclusão, de três a oito anos” (BRASIL, 1940).

Como se observa, não vislumbrava a probabilidade de uma mulher praticar as condutas tratadas no crime em questão. Logo, esse pensamento contribuiu para o modo de como foi feita a normatização da época, pois o entendimento do legislador era com o intuito de apenas protegê-la do homem.

Nessa vereda, para que os delitos nele abrangidos estejam em concordância com o interesse geral, o Direito Penal deve ser aplicado conforme o contexto social, além de manter-se atualizado com a época de sua aplicação. Assim, nas lições de Guilherme de Souza Nucci:

A disciplina sexual e o mínimo ético exigido por muitos à época do Código Penal, nos idos de 1940, não mais compatibilizam com a liberdade de ser, agir e pensar, garantida pela Constituição Federal de 1988. O legislador brasileiro deve preocupar-se (e ocupar-se) com as condutas efetivamente graves, que possam acarretar resultados igualmente desastrosos para a sociedade, no campo da liberdade sexual, deixando de lado as filigranas penais, obviamente inócuas, ligadas a tempos pretéritos e esquecidos (NUCCI, 2010, p. 24).

A dignidade sexual é um direito fundamental, relacionado à intimidade, à vida privada e à honra. Trata-se de um direito da personalidade e, portanto, inviolável. Logo, a intimidade e a vida privada são explanadas na Carta Constitucional como valores humanos, sob a condição de direito individual, assim como em defesa do mesmo.

O Direito Penal move-se conforme os anseios e necessidades sociais, uma vez que é um mecanismo de controle social. Nesse contexto, as transformações sociais posteriores à década de 40 se fizeram imprescindíveis.

2 A REFORMA PENAL EFETIVADA EM 2009

A produção originária do Código Penal, editado em 07 de dezembro de 1940, retratava, em relação aos crimes sexuais, um maior acanhamento quanto aos costumes, ou seja, as normas eram feitas de acordo com as conveniências sociais, de forma que as infrações previstas no diploma penal buscavam proteger, antes de tudo, um mínimo ético, concernente à sexualidade exigida dos indivíduos.

A Lei n° 12.015 de 2009 promoveu mudanças substanciais no título VI do Código Penal, modificando a antiga expressão, “crimes contra os costumes” para “crimes contra a dignidade sexual”, o que evidenciou principalmente ser muito mais conveniente a aquela realidade (BRASIL, 2009).

A expressão revogada do Código buscava salvaguardar apenas os bons costumes e não a dignidade sexual. Contudo, em virtude da consagração das garantias constitucionais, juntamente com o progresso social, essa percepção foi superada, havendo a indispensabilidade de se moldar de acordo com a dignidade, bem como a liberdade sexual de cada ser humano.

O diploma penal não se volta somente à proteção de regras meramente morais ou éticas, mas conjuntamente com a defesa de bens jurídicos. Em remate, Nucci esclarece que o diploma apresentado: 

[...] estava a merecer de uma autêntica reforma nesse contexto. O que o Legislador deve policiar, à luz da Constituição Federal de 1988, é a dignidade da pessoa humana, e não os hábitos sexuais que porventura os membros da sociedade resolvam adotar, livremente, sem qualquer constrangimento e sem ofender direito alheio, ainda que, para alguns, possam ser imorais ou inadequados (NUCCI, 2013, p. 960).

A vigente legislação se interessou se volta ao respeito da pessoa humana, constituindo a base do Estado Democrático de Direito. O que se evidencia, desta forma, é que na lei anterior as vítimas não eram protegidas de forma eficaz. Por tais razões os autores Bitencourt, Mirabete e Greco expressaram suas posições acerca da mudança do título do Código Penal.

Para o autor Cézar Roberto Bitencourt (2011, p. 37) “registra que o antigo título era impróprio, na medida em que não correspondia aos bens jurídicos que o mesmo pretendia tutelar”.

Em seguida Julio Fabbrini Mirabete (2011, p. 384) “frisa que o legislador de 2009 eliminou anacronismos existentes até então, oriundos de preconceitos e moralismos arraigados na sociedade à época da elaboração do Código Penal ora vigente”.

Ao passo que Rogério Greco arremata enfim:

Que com a modificação legislativa, percebeu-se que o foco de proteção já não era mais a forma como as pessoas deveriam se comportar sexualmente perante a sociedade do século XXI, mas sim a tutela da sua dignidade sexual (GRECO, 2011, p. 449).

Por consequência, a Lei nº 12.015 de 07 de agosto de 2009 unificou o estupro e o atentado violento ao pudor no art. 213 do Código Penal, de modo a evitar inúmeras confusões em relação ao tipo penal. Doravante, de acordo com o art. 213, a pena do delito aumentou de 06 (seis) a 10 (dez) anos de reclusão, bem como evidenciando a irrelevância do sujeito passivo ser do sexo feminino ou masculino:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2o Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Antes desta alteração legislativa, para que se fosse tipificado o delito do estupro era necessário a conjunção carnal, entendida como uma relação sexual entre um homem e uma mulher. Contudo, com a modificação da referida lei, o crime em questão passou a abranger qualquer ato libidinoso ou sexual que é praticado contra um sujeito passivo, sendo este homem ou mulher.

Por tais razões, a modificação da mencionada nomenclatura retrata o avanço do ordenamento penal brasileiro, que neste momento visa proteger a vítima em sua totalidade, compreendendo os crimes sexuais como uma legítima violação ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana. Segundo Greco:

A expressão crimes contra os costumes já não traduzia a realidade dos bens juridicamente protegidos pelos tipos penais que se encontravam no Título VI do Código Penal. O foco da proteção já não era mais a forma como as pessoas deveriam se comportar sexualmente perante a sociedade do século XXI, mas sim a tutela de sua dignidade sexual. (GRECO, 2009, p. 522).

Nota-se que o interesse principal dessa mudança, era uma maior facilidade de o intérprete conseguir identificar qual o era o bem juridicamente preservado. Logo, a utilização de uma interpretação desvirtuada do que se estabelece na Constituição Federal era muito menor, pois a crítica de acordo com a Carta Constitucional, é a exigência de uma nova interpretação.

Portanto, o foco central se torna a dignidade da pessoa humana, pelo viés da liberdade sexual.

O Promotor de Justiça André Estefam (2009, p. 16 - 19) registra que a necessidade de se reformar o Título VI do Código Penal surgiu com a promulgação da atual Constituição Federal, que erigiu a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. O autor ainda observa que a sexualidade deve ser pensada dentro do espaço da pessoa humana, sendo descabidos parâmetros éticos e de moralidade pública. Assim, com esta nova denominação, fica claro que se busca garantir, além da dignidade humana, a liberdade de escolha de parceiros e da relação sexual, a salvo de exploração, a intangibilidade ou indenidade sexual, além do pleno e sadio desenvolvimento da personalidade, no que se refere à sexualidade do indivíduo.

Outrossim, a nova lei trouxe duas formas qualificadas para a infração penal ora tratada, explanando a intenção de majorar a punição daqueles que violam a liberdade sexual de outrem.

Neste passo, para quem comete o delito tipificado no caput do artigo, a pena é de reclusão de 06 (seis) a 10 (dez) anos. Por sua vez, se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave a sanção é de 08 (oito) a 12 (doze) anos de reclusão. Se a vítima for menor de 14 (catorze) anos a condenação será de 08 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão. Por fim, se da ação criminosa resulta morte, a pena é de reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (BRASIL, 2009, p. 564 - 565).

Dentre as alterações legislativas implementadas com o advento da Lei n° 12.015/2009, e deve ser destacada está a maior proteção e atenção ao desenvolvimento sexual do menor de 14 (catorze) anos, originando um tipo penal autônomo denominado “estupro de vulnerável”, compenetrado no princípio da dignidade da pessoa humana, bem como na livre formação da personalidade do indivíduo.

O delito está previsto no art. 217-A do Código Penal: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 08 (oito) a 15 (quinze) anos.” (BRASIL, 2009, p. 565).

Por vulnerável deve-se compreender qualquer pessoa em situação de fragilidade ou perigo. Segundo Capez:

Há, contudo, que se fazer uma distinção. Vulnerável é qualquer pessoa em situação de fragilidade ou perigo. A lei não se refere aqui à capacidade para consentir ou à maturidade sexual da vítima, mas ao fato de se encontrar em situação de maior fraqueza moral, social, cultural, fisiológica, biológica etc. Uma jovem menor, sexualmente experimentada e envolvida em prostituição, pode atingir às custas desse prematuro envolvimento um amadurecimento precoce. Não se pode afirmar que seja incapaz de compreender o que faz. No entanto, é considerada vulnerável. A vulnerabilidade é um conceito novo muito mais abrangente, que leva em conta a necessidade de proteção do Estado em relação a certas pessoas ou situações.  (CAPEZ, 2012, p. 103).

Com esta mudança, fica nítido o interesse em buscar assegurar além da dignidade humana, a liberdade de escolha de parceiros e da relação sexual em si. À exceção da exploração, subjetividade sexual, além do pleno desenvolvimento da personalidade no que se alude à sexualidade de cada pessoa.

3 OS ELEMENTOS MATERIAIS DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

O estupro mediante violência presumida é o crime praticado contra vítima que não possa oferecer resistência, em face do seu estado físico ou mental. Em decorrência da pouca idade, a presunção da insuficiência de discernimento ou inaptidão física é absoluta. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, admitindo-se coautoria e participação. O sujeito passivo é a pessoa vulnerável ou a ela equiparada. Nos termos da lei, vulnerável é o menor de 14 (catorze) anos, presumivelmente incapaz.

Estupro de vulnerável

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (BRASIL, 2009).

Da simples leitura das elementares expressas no tipo penal do artigo 217-A, caput, do Código Penal, nota-se que não há que se falar em necessidade de violência ou de grave ameaça para que haja tipicidade formal do crime de estupro de vulnerável. Após a reforma legislativa regida pelas disposições da Lei n° 12.015/2009, não mais se deve cogitar presunção de tais circunstâncias, pois absolutamente prescindíveis para que se caracterize formalmente o delito em questão.

O tipo penal em comento não faz alusão à condição pessoal da vítima, seja ela cônjuge, namorada, noiva, homossexual, prostituta etc. Se a conduta do agente se amolda às deliberações do artigo, este crime restará totalmente configurado. Para tanto, basta à prática de qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 (catorze) anos, ainda que haja consentimento da vítima.

Aos olhos de parte da jurisprudência, a alteração textual conseguiu solucionar definitivamente a controvérsia. A título de exemplo, julgado do Superior Tribunal de Justiça – STJ:

Saliente-se, porém, que a presunção de violência era matéria controversa, geradora de inúmeras teses doutrinárias e jurisprudenciais, já que se discutia a natureza relativa ou absoluta da mencionada presunção. Dessa forma, o legislador entendeu por expungir a questão polêmica, afastando a presunção de violência. A configuração do tipo estupro de vulnerável independe do consentimento da vítima, grave ameaça, violência de fato ou presumida, bastando que o agente mantenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de catorze anos, como se vê da redação do art. 217-A. (STJ, 2010).

Sob o prisma criminal, a vulnerabilidade está intimamente ligada à ideia de pessoas que não detém aptidão psicológica para compreender o caráter lascivo do ato sexual ou sequer possuem condições mínimas de normalidade psíquica para manifestar livremente seu desejo quanto à prática da relação sexual.

No entender de Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 829), a vulnerabilidade contida no artigo 217-A é evidenciada no que diz respeito a: “[..] capacidade de compreensão e aquiescência no tocante ao ato sexual. Por isso, continua, na essência, existindo a presunção de que determinadas pessoas não têm a referida capacidade para consentir”. O objetivo do legislador foi de extinguir qualquer questão no que tange à circunstância fática, principalmente quanto à própria anuência da vítima para análise da caracterização do delito.

Segundo Capez (2012,  p. 81), “a lei não se refere aqui à capacidade para consentir ou à maturidade sexual da vítima, mas ao fato de se encontrar em situação de maior fraqueza moral, social, cultural, fisiológica, biológica etc.” Sendo assim, a vulnerabilidade tratada no crime em questão não presume apenas a incapacidade e violência, mas diz respeito a uma proteção do Estado em relação a certas pessoas, incluindo-se nesse rol, além dos menores de 14 (catorze) anos, doentes mentais, enfermos, pessoas inconscientes, ou quaisquer outras pessoas em situação de evidente fragilidade, casos enquadrados pelo parágrafo primeiro do supracitado artigo.

Nucci também ratifica o entendimento do o novo dispositivo, sobretudo quanto ao combate às diversas espécies de violência sexual independente, da vida pregressa da vítima ou do seu consentimento, sendo assim:

O novo dispositivo legal trouxe o critério objetivo e absoluto para análise da figura típica, a determinação da idade da vítima, com o objetivo de tutelar o bem jurídico, qual seja a liberdade sexual. Vale dizer que se o agente tiver conhecimento de que a vítima era menor de 14 anos, independente de sua vida pregressa ou de seu consentimento, este poderá de amoldar ao tipo penal que prevê o delito de estupro de vulnerável (NUCCI, 2012, p. 965 - 973).

Portanto, é importante ressaltar que o crime é geralmente praticado longe de testemunhas ou vestígios que provem a sua ocorrência, tendo os tribunais que trabalhar com mínimos elementos e provas para a formalização da culpa do agente. Diante desse contexto, o depoimento da vítima ganha especial importância, visto que na maioria dos casos, essa é a única prova da ocorrência do delito.

4 A INEXIGIBILIDADE DE CONTATO FÍSICO PARA A MATERIALIZAÇÃO DO DELITO

Como já visto, o crime de estupro de vulnerável pode ser realizado mediante duas práticas: a ocorrência de conjunção carnal ou de qualquer ato libidinoso com uma pessoa menor de 14 (catorze) anos. Entretanto, devido à grande quantidade de circunstâncias que ensejam a prática de atos libidinosos, a doutrina e a jurisprudência ainda divergem quanto à necessidade ou não de que esse ato contenha algum contato físico entre vítima e o agente, mesmo sem a presença de violência ou grave ameaça, condição esta desnecessária para a caracterização do crime em questão.

Rogério Sanches Cunha aduz pela desnecessidade do contato físico entre a vítima e o agressor:

De acordo com a maioria da doutrina, não há necessidade de contato físico entre o autor e a vítima, cometendo o crime o agente que, para satisfazer a sua lascívia, ordena que a vítima explore seu próprio corpo (masturbando- se), somente para contemplação (tampouco há que se imaginar a vítima desnuda para a caracterização do crime - RT 429/380 (CUNHA, 2016, p. 460).

Ademais, também na doutrina, sobreleva a lição de Rogério Greco:

O estupro pode ser caracterizado mesmo sem contato físico: Entendemos não ser necessário o contato físico entre o agente e a vítima para efeitos de reconhecimento do delito de estupro, quando a conduta do agente for dirigida no sentido de fazer com que a própria vítima pratique o ato libidinoso, a exemplo do que ocorre quando o agente, mediante grave ameaça, a obriga a se masturbar (GRECO, 2016, p. 48).

Consonância a essa discussão, a 5ª turma do Superior Tribunal de Justiça considerou legítima a denúncia oferecida pelo Ministério Público de Mato Grosso do Sul, contra um indivíduo acusado de pagar pessoas para levarem uma menina de 10 (dez) anos a um motel muitas vezes, onde a menor, foi forçada a tirar sua roupa para mera contemplação deste.

No caso em tela, o contato físico foi apreciado pelos relatores como sendo irrelevante para a caracterização do delito, sendo bastante apenas a contemplação lasciva. Conquanto, alguns juristas defendem que a referida decisão afronta os princípios basilares do Direito Penal Brasileiro, tais como a proporcionalidade, razoabilidade e legalidade, o que pode gerar um perigoso precedente nos tribunais brasileiros. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. DESNECESSIDADE DE CONTATO FÍSICO PARA DEFLAGRAÇÃO DE AÇÃO PENAL POR CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. A conduta de contemplar lascivamente, sem contato físico, mediante pagamento, menor de 14 anos desnuda em motel pode permitir a deflagração da ação penal para a apuração do delito de estupro de vulnerável. A maior parte da doutrina penalista pátria orienta no sentido de que a contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos arts. 213 e 217-A do CP, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido. No caso, cumpre ainda ressaltar que o delito imputado encontra-se em capítulo inserto no Título VI do CP, que tutela a dignidade sexual. Com efeito, a dignidade sexual não se ofende somente com lesões de natureza física. A maior ou menor gravidade do ato libidinoso praticado, em decorrência a adição de lesões físicas ao transtorno psíquico que a conduta supostamente praticada enseja na vítima, constitui matéria afeta à dosimetria da pena. RHC  70.976- MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 2/8/2016, DJe 10/8/2016. (Inf. 587 do STJ, 2016)

O Ministro Joel IIan Paciornik relatou em seu voto, juntamente acompanhado pelos demais ministros da turma, que no caso em tela, o contato físico é irrelevante para a caracterização do delito.

Percebe-se que o fato criminoso tem a sua consumação ainda que inexista o contato físico, pois é dispensável o contato entre a vítima e o autor do crime para que ocorra o ato libidinoso. É importante mencionar que o Código Penal não trouxe a definição de ato libidinoso, deixando esse quesito a cargo da doutrina. Assim, segundo a maioria dos autores, para que se configure ato libidinoso, não se exige contato físico entre ofensor e vítima. Logo, o simples fato de o agente ficar olhando a vítima nua com o objetivo de satisfazer sua lascívia (contemplação lasciva) já será motivo suficiente para caracterizar ato libidinoso, e consequentemente configurar o delito de estupro vulnerável.

Para o magistrado, a denúncia é legítima e tem fundamentação jurídica em conformidade com a doutrina atual. De acordo com a 5ª Turma do STJ:

A maior parte da doutrina penalista pátria orienta no sentido de que a contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos artigos 213 e 217-A do Código Penal, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido (STJ, 2016).

No entendimento do Ministro Ribeiro Dantas acerca do contato físico ou não para a configuração do estupro, o mesmo parte da premissa que, o conceito de estupro descrito na denúncia (sem contato físico) é compatível com a intenção do legislador ao alterar as regras a respeito do crime, tendo como seu maior objetivo a proteção do menor vulnerável. De acordo com ele, é impensável supor que esta criança não sofreu abalos emocionais em decorrência do abuso.

O vulnerável pode ser vítima de estupro sem ter o contato físico no momento em que esta satisfaz a lascívia daquele, o que pode ser caracterizado apenas com um olhar para satisfazer a libido do agressor.

Na legislação atual não existe imputação para estupro de vulnerável sem contato físico, mas esse delito tem sua punição a partir do artigo 218 do código penal, o que deveria ser mudado, pois quando a vítima é constrangida a participar de determinados atos que satisfaça o prazer sexual do agressor, deveria ser considerado como estupro de vulnerável sem contato físico.

Entretanto, alguns juristas defendem que tal decisão afronta os princípios basilares do Direito Penal Brasileiro, tais como a proporcionalidade, razoabilidade e legalidade, o que pode gerar um perigoso precedente nos tribunais brasileiros.

Tendo em vista que os princípios da proporcionalidade e razoabilidade são considerados hoje um dos mais importantes de todo o direito, e, em particular, do direito penal. Uma vez que impõe a proteção do indivíduo contra intervenções estatais desnecessárias ou excessivas, que ocasionem aos cidadãos danos mais graves que o indispensável.

Assim, Cleber Masson aduz que:

O princípio da propocionalidade funciona como forte barreira impositiva de limites ao legislador. Por corolário, a lei penal que não protege um bem jurídico é ineficaz, por se tratar de intervenção excessiva na vida dos indivíduos em geral. (MASSON, 2016, p. 54)

Em referência ao princípio da legalidade, é, portanto, uma das bases do ordenamento jurídico brasileiro, e todas as normas devem respeitar esta noção da nulidade de punição no caso de inexistência de regra prévia.

Porém, ainda que se leve em conta todos os princípios citados, no estupro de vulnerável há uma real lesão à vítima em face de uma conduta praticada na modalidade ato libidinoso, que é muito bem definida não no dispositivo, mas na doutrina pátria como sendo qualquer ato que vise a satisfação do desejo sexual do agente, o que leva o Estado a interferir e garantir o bem jurídico protegido pelo tipo penal.

Com efeito, declara Monica Moraes (2008), sobre a humanização da justiça em suas decisões:

Com a humanização da Justiça, as decisões judiciais certamente buscarão a efetiva justiça porque devem levar em conta não apenas o texto da lei, mas também as condições sociais dos envolvidos, e, serão sempre fundamentadas na Paz e direcionadas à busca da Paz e justiça social, pois, vale registrar que atualmente, a paz logrou a dignidade teórica de um direito, foi elevada à categoria de direito positivo, sendo o mais verdadeiro axioma da democracia” (MORAES, 2008).

Desse modo, a decisão do Superior Tribunal de Justiça em condenar ao réu pela prática de estupro de vulnerável sem contato físico para que o crime de estupro de vulnerável se configure, foi de suma importância para humanizar os julgamentos.

5 A IMPUTAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL SEM CONTATO FÍSICO SOB ANÁLISE CONSTITUCIONAL

A interpretação constitucional constitui-se no ponto de confluência entre a afirmação dos postulados da racionalidade impressos pelos direitos fundamentais e a complexidade humana, no qual ganham relevância os sentimentos.

Neste sentido, todas as medidas que interfiram nos direitos e deveres das pessoas precisam ser concretamente reguladas e protegidas pelos comandos constitucionais, sendo imprescindível que os direitos sejam materialmente garantidos mediante o exercício da lei pela tutela de juízes independentes e imparciais, e que tenham a liberdade de assegurar a fidelidade com o titular do poder constituinte originário.

Todos os princípios citados, com referência ao estupro de vulnerável, evidenciam a existência de real lesão à vítima em face de uma conduta praticada na modalidade ato libidinoso, que é muito bem definida não no dispositivo, mas na doutrina pátria como sendo qualquer ato que vise a satisfação do desejo sexual do agente, o que leva o Estado a interferir e garantir o bem jurídico protegido pelo tipo penal.

Importante ressaltar que a Constituição Federal também alude em seu texto a respeito do bem jurídico que deve ser protegido pelo tipo penal em síntese:

Art. 227, caput. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 4º. A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente (BRASIL, 1988).

A República Federativa do Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, (BRASIL, 1988). É um princípio constitucional que valoriza o homem e mulher como pessoa, não somente com valores morais, mas tão somente, com valores éticos e espirituais. O ser humano deve ser tratado com respeito e ser protegido pelo Estado, apesar de este não ter condições de oferecer uma proteção individualizada, de outra sorte, cabe ao sujeito tentar se proteger das melhores formas possíveis.

Ao enfatizar a dignidade humana, Rodrigo César Rebello Pinho, prescreve: “O valor da dignidade da pessoa humana deve ser entendido como o absoluto respeito aos direitos fundamentais, assegurando-se condições dignas de existência para todos” (PINHO, 2006, p. 63).

Dessa forma, quando o vulnerável for constrangido à prática do ato sexual ou libidinagem, além de ter sua dignidade humana violada, a sua dignidade sexual também sofre violação, tendo em vista que o artigo 217-A do Código Penal (alterado pela Lei 12.015/09) tutela este princípio (BRASIL, 1940).

A dignidade humana é um princípio fundamental, abrange a todos sem nenhuma exceção, é um valor moral, intrínseco, ou seja, é personalíssimo do sujeito, e por isso é necessário ter sua dignidade como pessoa protegida. Além disso, é um direito supremo, está acima dos direitos e garantias fundamentais, uma vez que não há como proteger a dignidade da pessoa humana, se os direitos fundamentais não são garantidos de forma a valorizar o ser humano como pessoa, conforme se tem expresso no preâmbulo da Constituição Federal:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (BRASIL, 1988).

o observar este preâmbulo, verifica-se o dever que o Estado tem em proteger e garantir a todos, uma segurança jurídica quando os direitos fundamentais são violados. Essa violabilidade rotineira pelo mesmo ente estatal, que ao invés de garantir proteção, muitas vezes viola direito de uma forma coletiva e individual.

Noutras palavras, a pessoa não pode ter seu direito sexual invadido por agressores (as) que agem com dolo e intuito de destruir a vida da pessoa vulnerável com toque físico, com palavras ou até mesmo no olhar. Sobretudo, aquilo que causa constrangimento, humilhação à sua vida privada e sua intimidade.

Mormente, o Código Penal sendo considerado o último recurso, deve ser aplicado quando não houver outros meios de solucionar o conflito e assegurar os bens jurídicos protegidos por normas e princípios fundamentais.

O Código Penal está em consonância com a Constituição Federal à medida que obedece aos requisitos do artigo , em especial o inciso XLVIII (BRASIL, 1988) “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade, e o sexo do apenado”. Logo, a constitucionalização do direito penal é importante para garantir que o direito seja posto em prática nas ordens da legislação pátria.   

CONCLUSÃO

Conclui-se que há pouco respaldo sobre o assunto, porém em prol da dignidade da pessoa humana, é necessária nova adequação legislativa, em especial quanto ao artigo 217-A, deixando de haver como premissa para concretização criminosa a existência e demonstração do contato físico entre vítima e o seu agressor.

A violência sexual acontece em todos os ambientes, mas definir essa caracterização na prática é uma árdua tarefa, pois muitos confundem com o princípio bis in idem, levando em consideração à proteção humana, quando a dignidade sexual tem sido violada. A sociedade não sabe distinguir o que pode ser considerado estupro de fato, mas tão somente aquilo que está expresso como crime na legislação penal e o que é informado nos noticiários.

Em vista dos argumentos apresentados, é primordial atualização da legislação penal em respeito à Carta Magna, uma vez que o STJ manteve sua decisão favorável sobre o assunto.

De todo exposto, conclui-se pela existência da possibilidade jurídica de imputar a autoria em face da prática do crime estupro de vulnerável, ao autor que não manteve contato físico com a vítima, mas efetivou as elementares utilizando-se de outros meios.

Tal aplicação hermenêutica trará segurança jurídica para toda sociedade, principalmente às vítimas, no entanto, sem ferir a integridade física do agente violentador, mantendo preservada a dignidade humana.

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[1] Doutor em Direito da PUCMINAS. Mestre em Direito e Relações Internacionais pela PUCGOIÁS. Especialista em Direito Processual pela UNAMA. Professor de Graduação e Pós-graduação pela Faculdade Católica do Tocantins. E-mail: fabio.barbosa@catolica-to.edu.br

 


Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: PORTO, Ana Flávia Farias. A desnecessidade do contato físico para a configuração de ação penal por crime de estupro de vulnerável. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 11 jun. 2019. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.592086&seo=1>. Acesso em: 19 jun. 2019.

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