Artigos
Quarta, 13 de Março de 2019 04h45
LUCAS FELIPE ZUCHI: bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, acadêmico premiado com o mérito estudantil de melhor aproveitamento dos formandos 2018/2 pela OAB.



A (in)aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial nos contratos de alienação fiduciária em garantia regidos pela Lei 4.728/65 e Decreto-lei 911/69 - uma análise principiológica e econômica acerca do RESP 1.622.555-MG


 

 Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Msc. Luís Gustavo dos Santos

RESUMO:  A presente monografia cujo tema é a (in)aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial nos contratos de alienação fiduciária em garantia de bens móveis, regidos pela Lei 4.728/65 e Decreto-Lei 911/69 – uma análise principiológica e econômica acerca do REsp 1.6222.555/MG,  tem como pressuposto o estudo dos contratos de alienação fiduciária e aplicação da teoria da substancial performance, uma vez que o julgamento do REsp 1.622.555 em 2017, restou por causar instabilidade jurídica na seara do direito bancário, porquanto declarou inadmissível tal teoria na espécime contratual aqui estudada. O objetivo geral é verificar a aplicabilidade do instituto do adimplemento substancial nos contratos de alienação fiduciária em garantia de bens móveis, busca-se analisar o aporte principiológico norteador de tal aplicabilidade, bem como averiguar se o julgamento do REsp 1.622.555 está em consonância com os princípios gerais implícitos no ordenamento jurídico e as circunstancias exteriores de influencialização do julgado, mediante a análise econômica do direito, hermenêutica jurídica, além da análise processual acerca das demandas repetitivas, identificando os elementos teóricos e práticos essenciais à matéria e sua aplicação no direito brasileiro. Os objetivos específicos são analisar, em primeiro ponto, os princípios da nova seara contratual, conceituando-os e posteriormente relacionando-os com a teoria do adimplemento substancial, posteriormente, será averiguado o contrato de alienação fiduciária, espécie de negócio fiduciário, com o fito de averiguar algum empecilho para a aplicação da referida teoria, e como tal contrato se deu no direito brasileiro. Por fim, far-se-á a análise do julgado, buscando verificar a consonância dos motivos do julgamento com os princípios e contrato estudados. Com um aporte critico, será analisado qual a importância que fora dada ao consumidor no referido julgado, a compatibilidade da norma de direito processual e de direito material, a hermenêutica aplicada e as consequências do julgado e, por fim, a análise econômica do direito realizada pelo STJ, verificando se o mesmo fora fator determinante para o julgado. A pesquisa se justifica na medida em que o contrato de alienação fiduciária possui um grande papel econômico na seara de financiamentos, e diante da instabilidade financeira, muitos poderão ser vítimas de um inadimplemento de escassa importância, mostrando-se necessária a pesquisa para averiguação do fator financeiro, ou seja, a supremacia do interesse privado sob a sociabilidade e função social da propriedade, além dos princípios que norteiam o direito civil brasileiro, visando ressuscitar a aplicabilidade de tal teoria que poderá impedir o poder ilimitado do credor de reaver seu crédito, o qual acarretará a venda extrajudicial do bem financiado, de forma desvalorizada, para quitação de parcela ínfima, a qual poderá ser mitigada mediante a persecução de crédito por outros meios previstos na lei. Quanto à metodologia empregada, denota-se a utilização do método indutivo, o qual fora subsidiado com pesquisa bibliográfica.

Palavras-chave: Alienação Fiduciária em garantia de bens móveis - Teoria do Adimplemento Substancial - Hermenêutica jurídica e a análise econômica do direito - Princípios gerais e contratuais - Direito processual e Direito material.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO 1 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO DIREITO CONTRATUAL E ANÁLISE ACERCA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. 1.1 CONCEPÇÃO JURÍDICA DE PRINCÍPIO E SUA FORÇA NORMATIVA. 1.2 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS. 1.3 A TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. 1.3.1 ORIGEM HISTÓRICA E DIREITO COMPARADO. 1.3.2 CONCEITUAÇÃO. 1.3.3 HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA. CAPÍTULO 2 O NEGÓCIO FIDUCIÁRIO E O CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS MÓVEIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. 2.1 CONCEITO E ORIGEM HISTÓRICA DA FIDÚCIA. 2.2 O NEGÓCIO FIDUCIÁRIO. 2.3 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS MÓVEIS. 2.3.1 A CAUSA FIDUCIAE E A TRANMISSÃO FIDUCIÁRIA. 2.3.2 DO CONTEÚDO DO NEGÓCIO – DIREITOS E DEVERES DAS PARTES. 2.3.3 DO INADIMPLEMENTO, DA MORA E SUAS CONSEQUÊNCIAS. CAPÍTULO 3 A (IN)APLICABILIDADE DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL NOS CONTRATOS DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA REGIDOS PELA LEI 4.728/65 E DECRETO-LEI 911/69 – UMA ANÁLISE PRINCIPIOLÓGICA E ECONÔMICA ACERCA DO RESP 1.622.555-MG 68 3.1 INTRODUÇÃO ÀS RAZÕES DO JULGAMENTO E SUA SOCIA. 3.2 A VIOLAÇÃO DA ORDEM ECONOMICA FRENTE A IRRELEVÂNCIA DA PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR NO JULGAMENTO. 3.3 A ESPECIALIDADE DE NORMA PROCESSUAL COMO SUCEDÂNEO A LIMITAÇÃO DO DIREITO MATERIAL. 3.4 DA HERMENÊUTICA (IN)APLICADA E DA (IN)SEGURANÇA JURÍDICA: OS RECURSOS REPETITIVOS E CASOS ANÁLOGOS EM QUE HOUVE A APLICAÇÃO DA TEORIA POSTERIOR AO JULGAMENTO DO RESP. 3.5 O JULGAMENTO DO RESP 1.622.555 NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOB A ANÁLISE ECONOMICA DO DIREITO: MOTIVO DETERMINANTE DO JULGADO? CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS.


 

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Adimplemento substancial: uma limitação ao direito formativo do contratante não inadimplente à resolução, limite este que se oferece quando o incumprimento é de somenos gravidade, não chegando a retirar a utilidade e função da contratação[1].

Alienação Fiduciária em Garantia: forma de propriedade que se dá mediante contrato por meio do qual há “[...] a transferência, ao credor, do domínio e posse indireta de uma coisa, independentemente de sua tradição efetiva, em garantia do pagamento de obrigação a que acede, resolvendo-se o direito do adquirente com a solução da dívida garantida”[2].

Análise econômica do direito: “[...] exame da elaboração, da conformação e das consequências da aplicação de conceitos jurídicos diversos no ordenamento, bem como dos impactos ocasionados pela execução das decisões judiciais, tal disciplina visa inferir se dada situação é economicamente viável[3].

Cláusulas gerais (princípios gerais): “[...] normas orientadores que se apresentam sob forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao magistrado, vinculando-o e dando margem para decisão, tendo em vista sua característica abstrata [...] o juiz poderá julgar o caso segundo os valores jurídicos, sociais, econômicos e morais, relacionados ao caso concreto, na medida em que a legislação não trará ideal de justiça”[4].

Credor-Fiduciário: titular do domínio (ou Propriedade), a qual se resolverá com o implemento da obrigação, operando-se a transferência da Propriedade, então, para o Devedor-Fiduciante, situa-se nesta condição a instituição financeira[5].

Devedor-Fiduciante: “[...] possuidor direto, com responsabilidade de depositário’ (caput do art. 66 da Lei n º 4.728) e não proprietário do veículo, [...]”[6]. Aqui se insere a figura do consumidor.

Direito Material: “[...] norma de caráter substancial (direitos, deveres, dentre outros), correspondente ao mérito do processo [...]”[7].

Direito Processual: “[...] meio de exercício da jurisdição, tendo a função de tutelar situações jurídicas, em casos concretos, introduzidos em um processo[...]”[8].

Estado Democrático de Direito: Estado “[...] que intervém nos domínios econômico, social e cultural, obedecidos os parâmetros mínimos de cidadania política, justiça, representatividade, legalidade e legitimidade”[9].

Hermenêutica jurídica: “A hermenêutica jurídica se retrata na proposta de descrever as condições reais do intérprete, sendo este um sujeito integrado à um meio cultural, sem o qual não é imaginável ter acesso a um texto determinado”[10].

Inadimplemento: “[...] quando não há o pagamento no prazo previsto e a prestação se torna definitivamente impossível de ser cumprida, por fato que lhe seja imputável, ou lhe não possa ser imputado”[11].

Instituições Financeiras: “[...] pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a (1) coleta, (2) intermediação ou (3) aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a (4) custódia de valor de propriedade de terceiros”[12].

Justiça Social: circunstância em que “[...] o todo contribui para com cada um, não como uma dádiva generosa e paternalista, mas como um dever decorrente de sua condição inalienável de parte do todo, provedor e beneficiário potencial e efetivo”[13].

Mora: “[...] quando se retarda no cumprimento da obrigação, tornando-se impontual no pagamento da dívida ou de uma de suas prestações, sem que se torne definitivamente impossível o adimplemento”[14].

Princípios: “[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente, porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico”[15].

Propriedade Resolúvel: Propriedade transitória, em que o advento da condição ou termo final pode acarretar a resolução ou a perda da Propriedade, fazendo-a retornar ao patrimônio do proprietário anterior (art. 1359 do CC).

Segurança Jurídica: “[...] o princípio geral da segurança jurídica em latu sensu, abrange a ideia de proteção da confiança, podendo ser conceituado como o direito do indivíduo de poder confiar em que aos seus atos ou às decisões públicas incidentes sobre seus direitos sejam alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas, com efeitos jurídicos previstos na seara jurídica[...]”[16].


 

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto o estudo da teoria do adimplemento substancial nos contratos de alienação fiduciária em garantia de bens móveis, previstos na lei de mercado de capitais (lei 4.728/65) com processo regulado no Decreto-Lei 911/69, bem como da análise acerca das razões dadas ao REsp 1.655.222/MG.

O seu objetivo geral é verificar a (in)aplicabilidade do instituto do adimplemento substancial nos contratos de alienação fiduciária em garantia de bens móveis, sendo que a de bens imóveis instituída pela lei 9.514/97 não fora objeto da presente monografia, já os objetivos específicos consubstanciam-se na análise principiológica norteadora de tal aplicabilidade, bem como averiguar se o julgamento do REsp 1.622.555/MG está em consonância com os princípios gerais implícitos no ordenamento jurídico e as circunstancias exteriores de influencialização do julgado, mediante a análise econômica do direito e hermenêutica jurídica, além da análise processual acerca das demandas repetitivas, identificando os elementos teóricos e práticos essenciais à matéria e sua aplicação no direito brasileiro. Assim, busca-se sucedâneo a aplicação da referida teoria mesmo diante de tal julgamento.

Ressalta-se que diante do cenário econômico atual, em que o capitalismo atua de forma exacerbada e sem freios, a presente monografia possui tais objetivos porquanto o recurso retro citado restou por sedimentar a inaplicabilidade da teoria, a qual era corriqueiramente utilizada como limitador da discricionariedade das instituições financeiras para ingresso de busca e apreensão ao invés de outra ação para persecução do crédito menos prejudicial ao devedor.

Assim, em uma análise da recepção de tal lei frente aos dispositivos constitucionais e análise principiológica do instituto, porquanto a alienação fiduciária de bem móveis é um grande instituto gerador do desenvolvimento comercial, além de atingir com a função social da propriedade, e ao considerar a realidade de juros elevados que remuneram por demais o capital financiado pela instituição financeira, busca-se visualizar se a apreensão e conseguinte venda extrajudicial do veículo mesmo diante do adimplemento substancial do contrato vai de encontro com o sistema principiológico brasileiro ou, se o credor em condição de superioridade está no pleno exercício regular de um direito, amparado pelo judiciário para evitar o colapso do mercado econômico frente ao grande número de financiamentos existente no mercado atual.

No Capítulo 1, tratar-se-á dos princípios pertencentes ao direito contratual, bem como acerca da teoria do adimplemento substancial, desta forma, será visto a concepção de princípio e qual sua força normativa, além de adentrar especificamente nos princípios da boa-fé contratual e seus reflexos, função social do contrato e da propriedade, autonomia da vontade, sociabilidade, justiça contratual, pacta sunt servanda. Por fim, destacar-se-á a teoria do adimplemento substancial, os pressupostos para sua aplicação, conceituação e origem histórica, inclusive no direito comparado, ressaltando pressupostos de execução prática jurisprudencial e sua finalidade.

No Capítulo 2, cuidar-se-á do estudo do negócio fiduciário bem como do contrato de alienação fiduciária em garantia de bens móveis no ordenamento jurídico brasileiro, abarcando as especificidades deste tipo contratual, características, origem histórica, ressaltando neste ponto a fidúcia, sob perspectiva do direito comparado e como esta se deu no direito brasileiro, serão demonstradas as obrigações do devedor-fiduciante e do credor-fiduciário, bem como sua conceituação e da propriedade resolúvel. Por fim, será tratado do inadimplemento, da mora e seus reflexos, buscando-se averiguar eventual óbice decorrente de sua natureza para a aplicação da teoria do adimplemento substancial.

No Capítulo 3, será realizada análise das razões do Recurso Especial 1.622.555/MG, com visão principiológica e econômica, visando demonstrar que o mesmo não está em consonância com o ordenamento jurídico, e diante do inesperado julgamento, restou por causar instabilidade na seara jurídica. Primeiramente serão demonstradas as razões do julgamento e se o mesmo está sem sintonia com o princípio da socialidade, e demais princípios estudados no primeiro capítulo. Sob prisma constitucional será analisado a violação da ordem econômica frente a irrelevância que fora dada ao consumidor, que sequer fora tratado assim no julgamento, bem como acerca da isonomia contratual. Posteriormente será tratado acerca da compatibilidade entre norma de direito material e processual, bem como acerca da hermenêutica jurídica aplicada e da segurança jurídica que se espera de REsp com o caráter de repetitivo. In fine, será tratado da análise econômica do direito realizada no respectivo julgamento, se este foi um motivo determinante para o seu mérito.

O estudo será desenvolvido para que seja respondida as seguintes dúvidas:

A teoria do adimplemento substancial dos contratos é aplicável ao contrato de alienação fiduciária em garantia regido pelo Decreto-Lei 911/69?

Poderá a norma de direito processual vedar a aplicação do direito material?

O julgamento do REsp 1.622.555 está em consonância com o aporte principiológico do ordenamento jurídico brasileiro?

Para este problema, levanta-se, num juízo a priori, as seguintes hipóteses, respectivamente:

Sim, porquanto tal teoria aplica-se indistintamente à todos os contratos previstos no direito brasileiro, desde que preenchidos seus requisitos. Contudo também há imposição legal de norma processual prevista na lei 911/69 que impõe a purgação da mora integral para liberação do veículo, porém não há expressa vedação de sua aplicação, já que pertence ao direito material, que muito embora não positivada é amplamente aplicada na jurisprudência, porquanto seus princípios estão presentes no ordenamento jurídico.

Não, porquanto o processo é o meio do Estado prestar a jurisdição, sendo um instrumento para persecução do direito material, desta forma poderá haver certos pressupostos para execução do direito material, mas nunca vedar a sua inteira aplicação, devendo haver compatibilidade entre estes, uma vez que o processo é um acessório necessário para a tutela buscada mediante a intervenção estatal.

Não, eis que a aplicação de tal teoria contém fundamento em princípios norteadores do novo paradigma introduzido ao ordenamento pelo Código Civil, como por exemplo, a boa-fé objetiva, função social dos contratos e a função social da propriedade, vedação ao abuso do direito e a proibição do locupletamento ilícito, dentre outras disciplinas que poderão ser aplicadas ao caso sub judice, como por exemplo, o sistema de proteção e isonomia assegurado pelo Código de Defesa do Consumidor, a qual sequer fora utilizada no julgado.

A presente monografia irá se encerrar com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a (in)aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial nos contratos de alienação fiduciária em garantia de bens móveis.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação[17] foi utilizado o Método Indutivo[18], na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano[19], e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente[20], da Categoria[21], do Conceito Operacional[22] e da Pesquisa Bibliográfica[23].

                                                                                         Capítulo 1  

PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO DIREITO CONTRATUAL E ANÁLISE ACERCA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL

Ab initio, destaca-se que a presente monografia versa acerca da (in)aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial nos contrato de alienação fiduciária em garantia de bem móvel, submetidos ao rito do Decreto-Lei 911/1969, desta forma, imprescindível a explanação introdutória a respeito dos princípios que regem as relações contratuais no Direito brasileiro, destacando-se, por razões técnicas, aqueles de maior relação com o objeto da pesquisa, qual seja, a aplicabilidade ou não da teoria do adimplemento substancial nos contratos de alienação fiduciária em garantia de bens móveis.

Assim sendo, além da explicitação acerca da concepção jurídica de um princípio lato senso e a conseguinte força normativa no ordenamento jurídico brasileiro, serão destacados os princípios da boa-fé contratual, função social do contrato, autonomia da vontade, sociabilidade, finalidade, função social da propriedade, justiça contratual, princípios previstos no Código de defesa do consumidor, pacta sunt servanda, princípios éticos do pagamento e proporcionalidade com o intuito de estabelecer um paradigma para consubstanciar a pesquisa acerca das influências principiológicas presentes na justificativa de suposta aplicação de tal teoria.

Destarte, adiante, destacar-se-á a teoria do adimplemento substancial em espécie, analisando-se os princípios da vedação ao abuso do direito e da vedação ao locupletamento ilícito, com a conseguinte análise conceitual e aplicabilidade na seara jurídica, ressaltando-se os pressupostos de execução prática e os resultados na esfera patrimonial do indivíduo. 

1.1 Concepção jurídica de princípio e sua força normativa

Inicialmente, imperioso consignar que princípio, conforme aduz  Ronald Dworkin[24], é um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade.

Neste viés, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello[25]:

Princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente, porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico.

Ainda, acerca de sua força jurídica, tal doutrinador ensina que violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma, eis que sua inobservância implica em ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. Indo mais além, disserta que a desatenção a tal espécie normativa caracteriza uma forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, dependendo do escalão do princípio violado, posto que resulta em insurgência contra todo o sistema, uma espécie de subversão de seus valores fundamentais e corrosão de sua estrutura[26].   

Justificando tal característica imperativa, Paulo Bonavides[27] leciona:

Na esfera juscivilista, os princípios serviam à lei; dela eram tributários, possuindo no sistema o seu mais baixo grau de hierarquização positiva como fonte secundária de normatividade. Doravante, colocados na esfera jusconstitucional, [...] os princípios, em grau de positivação, encabeçam o sistema, guiam e fundamentam todas as demais normas que a ordem jurídica institui e, finalmente, tendem a exercitar aquela função axiológica vazada em novos conceitos de sua relevância. [...]fazem eles a congruência, o equilíbrio e a essencialidade de um sistema jurídico legítimo. Postos no ápice da pirâmide normativa, elevam-se, portanto, ao grau de norma das normas, de fonte das fontes.

Ora, a doutrina coaduna com a força normativa dos princípios no ordenamento jurídico brasileiro em grau de superioridade a das regras, dependendo de sua hierarquia, na medida em que a natureza de ambos é antagônica, de forma que as regras aplicam-se à maneira do tudo ou nada, de acordo com o fato que a regra estipula, está será válida ou não, possuindo assim, apenas a dimensão da validade, enquanto que os princípios, por sua vez, possuem a dimensão do peso ou importância, aquele que irá resolver o conflito levando em consideração a força relativa de cada princípio visando a justeza resultante de sua interpretação[28].

Não obstante, Robert Alexy[29] assevera que:

[...] o ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes[...] mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas.

Considerando o exposto, costumeira a existência de antinomia entre regras e princípios, e entre estes entre si, sendo que a forma de solução de eventual conflito entre regras e entre regras e princípios se dá por maneiras diversas, na medida em que o conflito de regras é dirimido utilizando os métodos tradicionais de antinomias, a qual poderá resultar na revogação da norma, sendo utilizados os critérios hierárquicos, cronológico ou da especialidade para resolver o conflito entre regras. Contudo quando se tratar de conflito entre princípios, sendo caracteristicamente vagos, amplos e imprecisos, será resolvido apenas na análise do caso concreto, fazendo-se uma ponderação entre eles, constatada a importância de cada um, por intermédio de um juízo de proporcionalidade entre os princípios. In fine, havendo conflito entre regras e princípios, considerando que inexiste hierarquia entre estes, apenas uma anterioridade lógica, já que as regras decorrem de princípios, desta forma, na realidade está havendo o conflito entre dois princípios, devendo-se utilizar da análise, por meio do sopesamento ou ponderação, do conflito entre o princípio em sentido estrito e o princípio originador da regra conflitante[30].

Ademais, conforme Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco[31], os princípios garantem efetividade ao instituto a qual servem como alicerce, eis que não estão restritos a um imperativo legal, mas sim à sua natureza argumentativa, qual seja, ao seu amplo campo axiológico, podendo gerar regras que não estão positivadas a um determinado instituto, como o estudado na presente. In verbis:

Os princípios, nessa linha, desempenhariam também uma função argumentativa. Por serem mais abrangentes que as regras e por assinalarem os standards de justiça relacionados com certo instituto jurídico, seriam instrumentos úteis para se descobrir a razão de ser de uma regra ou mesmo de outro princípio menos amplo. [...] Já que os princípios estruturam um instituto, dão ensejo, ainda, até mesmo à descoberta de regras que não estão expressas em um enunciado legislativo, ensejando, com isso, o desenvolvimento e a integração do ordenamento jurídico.

Desta forma, os “princípios são espécies de normas jurídicas [...] dotados de normatividade jurídica e, portanto, eficácia”[32], sendo que tal eficácia deverá ser a maior possível, na medida em que conforme já exposto, os princípios são mandamentos de otimização.

1.2 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS

Abarcado no tópico anterior o conceito e eficácia normativa dos princípios, imperioso se faz a explanação acerca de princípios específicos relacionados ao tema ora em apreço, qual seja, que poderão repercutir no resultado do presente trabalho. Neste viés, abordar-se-á neste tópico os princípios em seus diversos ramos com a destinação de futuro aporte para confirmação ou não das hipóteses.

Ressalta-se que a nova sistemática contratualista não se baseia unicamente em princípios não interventistas – liberalistas –, tais quais a autonomia da vontade, pacta sunt servanda, e relatividade dos efeitos, alicerces do conceito de contrato em sua origem. Tendo em vista os valores éticos e sociais advindos do Estado Democrático de Direito, tais princípios foram mitigados mediante aplicação de novos, com o viés de otimizar a concepção jurídica de contrato com a nova realidade social[33].

Outrossim, em primeira linha do desenvolvimento, será tratado o princípio da boa-fé contratual, na modalidade objetiva, sem esgotar todo o seu alcance, com finalidade de não estender além do necessário ao tema em destaque, na medida em que apenas está presente uma conduta comissiva, um “dever de agir”[34].

Ressalta-se que tal princípio teve sua eficácia reforçada com o advento do CDC (art. 4º, inciso III e 51, IV) e do CC/2002, na medida em que restou positivado. Registra-se, portanto, que a cláusula geral de boa-fé objetiva, implícita em nosso ordenamento antes da vigência de tais leis, mas explicitada a partir desses marcos legislativos, impõe deveres de conduta leal aos contratantes e funciona como um limite ao exercício abusivo de direitos[35].

Tal princípio, previsto em alguns dispositivos do CC/2002, exerce primordialmente três funções, quais sejam, norteia a interpretação dos negócios jurídicos, limita o exercício de direitos subjetivos e, por fim, impõe norma de conduta aos contratantes no processo obrigacional, em seus artigos 113, 187 e 422, respectivamente, do códex legal retro citado[36].

Vislumbra-se que é justamente a função defensiva, na modalidade de limitadora do exercício desequilibrado ou desproporcional das posições jurídicas, que serve de fundamento de aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial ou inadimplemento de escassa importância[37].

Para Fernando Noronha[38] a boa-fé objetiva, ou boa-fé lealdade, como imperativo de conduta, consubstancia-se em um dever de agir em consonância com determinados padrões, socialmente recomendados, de correção, lisura, honestidade, com o viés de não frustrar a confiança legítima da outra parte, na medida em que tal definição lhe é dada, qual seja, de boa-fé confiança, a qual realça a finalidade do princípio da boa-fé - a tutela das legítimas expectativas da contraparte, para garantia da estabilidade e segurança das transações. Tal confiança não poderá ser confundida com a da boa-fé subjetiva, na medida em que esta apresenta a de quem acreditou que a outra parte agiria de acordo com os padrões de conduta exigíveis, assim, somente na boa-fé objetiva existe um segundo elemento, que é o dever de conduta de outrem.

Continuando com seus ensinamentos, o doutrinador retro citado afirma que para restar caracterizada a boa-fé em comento, imprescindível a presença de três requisitos, quais sejam, um liame jurídico – relação jurídica -, a qual impõe as partes deveres especiais de conduta, cada uma em relação à outra, ou pelo menos uma delas. Segunda, que tais padrões de condutas socialmente recomendados seja daquele cidadão honesto, competente, diligente, o denominado “bônus pater famílias”, qual seja, bom cidadão. Por fim, deverá ser observada a situação da contraparte, verificando se estavam presentes as condições para criar um estado de confiança no negócio celebrado[39].

Acerca de suas funções no direito contratual, Fernando Noronha[40] leciona que, ipsis litteris:

[...] nesse âmbito da interpretação e da execução do contrato (e do negócio jurídico em geral), a boa-fé traduz-se em três comandos, correspondendo, cada um, a uma sua diversa finalidade, ou função. Ao comando segundo o qual as partes devem proceder de acordo com a boa-fé, quando se trate de determinar o sentido das estipulações contidas em determinado contrato (ou outro negócio jurídico), chamemos de função interpretativa da boa-fé. Aos dois comandos em que se desdobra o dever de agir de acordo com a boa-fé na execução do contrato, chamemos de funções de integração e de controle - um explicitará deveres, o outro delimitará direitos: o primeiro comando explicita (e de certo modo amplia) os deveres de comportamento de credor e devedor, ainda que não expressamente previstos nem no pacto celebrado, nem na lei; o segundo marca os limites dos direitos que o credor tem a faculdade de exercer contra o devedor.

Conforme já exposto, para maior eficácia da pesquisa, serão abordados apenas os pontos pertinentes. Desta forma, a função integrativa e controle da boa-fé estabelecem que os direitos e deveres das partes deverão ser observados sob uma ótica sistêmica, globalizante, fundada não apenas naquela de realizar o pactuado, mas sim de um conjunto de comportamentos inter-relacionados, satisfazendo as necessidades de natureza econômicas, valorados pelo direito e sofrendo a influência de fatores externos, como o meio econômico e social em que se desenvolvem[41].

A não observância de tal função traduz no abuso de direito da parte, na medida em que a boa-fé exige de cada parte que, ao exercer os seus direitos, aja com moderação e, segundo, que a discricionariedade concedida pela autonomia privada, agora, sofrerá um limite imposto pela boa-fé. Tal abuso ocorre quando há manifesta desproporção entre o interesse perseguido pela parte e aquele da contraparte que é lesado, ou seja, manifesta disparidade entre as vantagens auferidas pelo titular do direito e os sacrifícios infligidos à outra parte[42].

Ressalta-se que poderá ocorrer tal abuso quando há o desleal exercício de direitos, consubstanciando-se nos casos em que o titular exerce o seu direito de forma contrária à legítima confiança criada na contraparte. Bem como no exercício desequilibrado de direitos, ou procedimento claramente iníquo. Em Roma, inciviliter agere significava agir sem consideração pelo civis, ou cidadão. Traduz-se na ocorrência de manifesta desproporção entre a vantagem auferida pelo titular do direito e o sacrifício imposto à contraparte, mesmo quando o titular não vise propriamente molestar esta, nem alcançar outra finalidade diversa daquela a que é destinado o seu direito. São casos em que se pode dizer que o titular age sem consideração pela contraparte[43].

Assim, a boa-fé objetiva, justamente na função limitativa da discricionariedade do credor, de seu direito subjetivo, na modalidade de exercício desequilibrado ou desproporcional das posições jurídicas, que serve de alicerce de aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial.

Por fim, na seara processual, a boa-fé também tem incidência porquanto prevista no art. 805 do código de processo civil, pelo princípio da menor onerosidade, além do conjunto de disposições que giram em torno da ideia fundamental de proteção ao executado contra excessos, inspirado nos princípios da justiça e da equidade, em sua atual tendência de humanização, aplicando, inclusive, a proporcionalidade e razoabilidade, repercutindo a evolução da doutrina contratual, que vela pela preservação da contratualidade mirando o equilíbrio das forças entre os interessados[44].

Para Flávio Tartuce[45], segundo o princípio da função social dos contratos, estes devem ser interpretados em detrimento do meio social em que estão inseridos, prevenindo a onerosidade excessiva, garantindo a igualdade entre elas, mantendo a justiça contratual e equilibrando a relação onde houver disparidade isonômica entre as partes. Tal princípio, valoriza a equidade, a razoabilidade, o bom senso, afastando-se o enriquecimento sem causa, visando à proteção da parte vulnerável da relação contratual.

Da mesma forma, Carlos Roberto Gonçalves[46], ensina que a concepção social do contrato, atualmente, traduz um dos pilares da teoria contratual. Relacionando-se com o princípio da “função social da propriedade” previsto na CRFB/88, tendo por escopo promover a realização de uma justiça comutativa, aplainando as desigualdades substanciais entre os contraentes, traduzindo, por força do art. 421 do CC/2002, um valor operativo, utilizado não apenas na interpretação dos contratos, mas também na integração e na concretização das normas contratuais particularmente consideradas. Assim, tal princípio consubstancia-se em dois aspectos, ora individual, relativo aos contratantes, satisfazendo interesses pessoais dos contratantes, e outro, público, representando o interesse da coletividade sobre o contrato. Desta forma, tal princípio somente estará cumprido quando a finalidade contratual (distribuição de riquezas) for atingida de forma justa, ou seja, quando o contrato representar uma fonte de equilíbrio social.

Portanto, o plano da eficácia contratual poderá ser abalado diante de tal princípio, podendo sua força obrigatória vir a ser mitigada, quando a obrigação assumida, diante das circunstâncias postas, mostrar-se inaceitável do ponto de vista da razoabilidade e da equidade, comprometendo a função social do contrato e a boa-fé objetiva, valores expressamente tutelados pela lei civil e pela própria CRFB/88[47].

Consubstancia-se em cláusula geral de ordem pública, pelo qual o contrato deve ser interpretado de acordo com o contexto da sociedade, em detrimento de sua dupla eficácia, interna (relacionadas às partes contratantes) e externa (para além das partes, afetando terceiros, protegendo direitos metaindividuais e difusos). Como exemplo de sua eficácia interna encontra-se a mitigação da força obrigatória do contrato; proteção da parte vulnerável; vedação da onerosidade excessiva; conservação contratual; dignidade humana e nulidade de cláusulas contratuais abusivas violadoras da função social[48].

Segundo Carlos Roberto Gonçalves, cláusulas gerais são normas orientadores que se apresentam sob forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao magistrado, vinculando-o e dando margem para decisão, tendo em vista sua característica abstrata. Resultaram do convencimento do legislador de que a legislação, são insuficientes para abranger todos os casos e levam seguidamente a situação de injustiça, segundo a cláusula geral da função social, o juiz poderá julgar o caso segundo os valores jurídicos, sociais, econômicos e morais, relacionados ao caso concreto, na medida em que a legislação não trará ideal de justiça[49].

De acordo com tal princípio, à luz da personalização e constitucionalização do Direito Civil, pode-se afirmar que a real função do contrato não é a segurança jurídica, mas sim atender os interesses da pessoa humana. Evidente que a função social do contrato é matéria de ordem pública, espécie do gênero função social da propriedade lato sensu, com proteção constitucional, particularmente mais forte que a proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada[50].

Nesta linha Mário Luiz Delgado[51], afirma que:

[...] se, por um lado, exige a vida social que a fé na segurança jurídica e estabilidade das relações não seja ameaçada pelo receio de que uma lei posterior venha a perturbar aquelas que validamente já se formaram, de outro também é de se exigir a submissão do ordenamento jurídico aos interesses maiores da coletividade, de modo a se atingir o ideal de justiça e de utilidade, representação do bem comum[...].

Nessa conformidade, a nova concepção da função social do contrato representa, se não ruptura, pelo menos abrandamento do princípio da relatividade dos efeitos do contrato, tendo em vista que este tem seu espectro público ressaltado, em detrimento do exclusivamente privado das partes contratantes e da legislação que não perfaz um ideal de justiça para as partes.

De outro norte, a função social da propriedade, segundo Gilmar Mendes[52], constitucionalmente protegida (art. 5º, inciso XXII e XXIII, bem como art. 170, III da CRFB/88) abrange não apenas a propriedade sobre bens móveis ou imóveis, mas também os demais valores patrimoniais, incluídas aqui as diversas situações de índole patrimonial, decorrentes de relações de direito privado ou não, devendo o legislador promulgar normas que assegurem a existência, funcionalidade e utilidade privada desse direito, na medida em que a propriedade privada caracteriza-se, na sua dimensão jurídica, pela utilidade privada e, fundamentalmente, pela possibilidade de disposição, devendo seu uso servir, igualmente, ao interesse social. Pressupõe-se aqui que o objeto da propriedade tenha uma função social, devendo o legislador e o julgador considerar a liberdade individual constitucionalmente garantida e o princípio de uma ordem de propriedade socialmente justa para o fim de, mediante adequada ponderação, consolidar relações equilibradas e justas.

Desta forma, estando o direito de propriedade consagrado como um direito fundamental e em conformidade com a dignidade da pessoa humana[53], com enfoque no tema proposto, o veículo automotor adquirido mediante o financiamento garantido em alienação fiduciária, está garantido constitucionalmente, na medida em que, nos dias atuais, tal bem móvel tornou-se indispensável para a prática de atos imprescindíveis para o sustento, como por exemplo, meio de locomoção para o trabalho, e até mesmo como fonte de renda diante dos serviços que são prestados utilizando-se de tal bem.

Continuando com a referência principiológica exposta no presente capítulo, é notório que mediante as relações obrigacionais se estabelecem a autonomia da vontade entre os particulares na esfera patrimonial, desta forma, será adiante abordado o princípio da autonomia da vontade das partes.

Orlando Gomes[54], expõe que tal princípio se consubstancia na liberdade de contratar, na medida em que a legislação não ditava restrições à celebração e conteúdo dos contratos, tendo as partes da relação obrigacional liberdade para contrair as obrigações que necessitavam, impondo apenas a livre manifestação da vontade, desde que inexista vícios de consentimento. Assim, de acordo com tal princípio as partes podem livremente estipular o conteúdo contratual, desde que não proibido por lei.

Paulo Nader[55] afirma que o direito das obrigações está alicerçado a tal princípio, porquanto diante de sua aplicabilidade as partes “podem ajustar livremente os seus interesses, mediante declaração unilateral da vontade ou por via contratual, implicando esta autonomia a livre escolha da natureza do ato, bem como o seu formato normativo”.

Flávio Tartuce[56], por sua vez, filia-se à superação do princípio da autonomia da vontade pelo princípio da autonomia privada, na medida em que aquela possui espeque de subjetividade, enquanto esta demarca o poder da vontade no direito de um modo objetivo, concreto e real, perdendo assim a importância de que a vontade exercia para a formação dos contratos, sendo que a autonomia não é mais da vontade, mas sim da pessoa.

Leciona Flávio Tartuce[57], in verbis:

[...] conceitua-se o princípio da autonomia privada como um regramento básico, de ordem particular – mas influenciado por normas de ordem pública –, pelo qual na formação do contrato, além da vontade das partes, entram em cena outros fatores: psicológicos, políticos, econômicos e sociais. Trata-se do direito indeclinável da parte de autorregulamentar os seus interesses, decorrente da dignidade humana, mas que encontra limitações em normas de ordem pública, particularmente nos princípios sociais contratuais.

 Ademais, ressalta-se que diante do conceito do princípio retro citado, as pessoas têm liberdade de, em conformidade com a lei, celebrar negócios jurídicos, criando direitos e contraindo obrigações. Contudo, atualmente, tal autonomia encontra-se limitada pelo princípio da supremacia da ordem pública e do interesse social, em que o Estado interfere (ao menos deveria) para evitar a opressão dos economicamente mais fortes sobre os mais fracos, alterando a estrutura tradicional do direito civil, como por exemplo no art. 421 e 425 do CC/2002, em sua função de fundamento para celebração de contratos atípicos. Ora, os princípios e institutos fundamentais, como a propriedade e o contrato, possuem previsão também nas Constituições, dando-se destaque à função social de que se acham revestidos[58].

Orlando Gomes[59], afirma que:

Em conseqüência da própria evolução econômica e por influência de novas doutrinas, o campo da autonomia da vontade reduziu-se consideravelmente. Limitações enérgicas antepuseram-se ao poder de suscitar efeitos jurídicos mediante declaração negocial. Em diversos contratos, a liberdade de estipulação das cláusulas foi extremamente sufocada. O princípio da intangibilidade dos efeitos das convenções sofre numerosas exceções. A própria relatividade da sua eficácia cede diante de novas necessidades. Proclama-se,à vista dessas transformações, a decadência do princípio da autonomia da vontade.

Desta forma, a ampla liberdade contratual sofre limitações sociais, diante do princípio da supremacia da ordem pública, desta forma, aquele princípio não possui forma absoluta, sendo que o interesse da sociedade deverá prevalecer quando colide com o interesse privado das partes, tendo em vista que o desequilíbrio e exploração do hipossuficiente econômico não é mais tolerado no estado democrático de direito[60].

Nesta linha, Ruy Rosado de Aguiar Júnior[61] expõe que a ordem pública é uma cláusula geral positivada no art. 17 da LINDB, em que retira eficácia de qualquer declaração de vontade ofensiva da ordem pública. Destarte, leciona que seu conceito corresponde ao da ordem considerada indispensável à organização estatal, constituindo-se no estado de coisas sem o qual não existiria a sociedade, assim como normatizada pelo sistema jurídico, destinado a coibir abusos da parte que se encontra em grau economicamente elevado em relação a outra.

Ademais, não há que se falar da ideia de “crise de contratos” frente as limitações impostas, porquanto deverá haver a alteração de sua estrutura e função, com o viés de se adequar dentro da nova realidade do direito social[62].

 Deste modo, restou mitigado o tradicional princípio da força obrigatória dos contratos, também denominado pacta sunt servanda, em que previa a restrição da liberdade das partes, em consequência do contrato, que possuía força de lei entre os pactuantes, devendo o mesmo ser imperativamente cumprido. Ressalta-se que tal princípio não consta expressamente no nosso ordenamento jurídico, contudo em interpretação aos arts. 389, 390 e 391 do CC/2002, conclui-se que o mesmo está presente na nossa legislação[63].

De acordo com Orlando Gomes[64], o princípio consubstancia na regra de que:

[...] contrato é lei entre as partes. Celebrado que seja, com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que tenha de ser cumprido. Estipulado validamente o seu conteúdo, vale dizer, definidos os direitos e obrigações de cada parte, as respectivas cláusulas têm, para os contratantes, força obrigatória.

Tendo em vista a nova realidade social à qual o contrato infere-se tal princípio não pode ser mais considerado como uma regra geral, não sendo mais predominante, tampouco prevalecendo sobre os demais princípios retro citados, tendendo inclusive a desaparecer[65].

Ressalta-se que, com as recentes inovações legislativas e com a sensível evolução da sociedade brasileira, não há como desvincular o contrato da atual realidade nacional, surgindo a necessidade de dirigir os pactos para a consecução de finalidades econômica-social que atendam aos interesses da coletividade[66].

Mutatis mutandis, a alienação fiduciária em garantia, possui como finalidade para o consumidor, a aquisição do veículo, que se dá mediante o empréstimo dos valores pela instituição financeira. Paulo Nader[67] expõe que as ações humanas são sempre motivadas por uma ideia de fim a realizar, distinguindo o princípio da causalidade, o qual rege o mundo da natureza, do princípio da finalidade que preside a conduta das pessoas, este último nos interessa. O primeiro princípio consiste na utilização do “por quê?”, já o segundo “para quê”. Desta forma, portanto, ao contrair obrigação o agente tenha algum plano, um objetivo determinado a ser realizado, um motivo, sendo este, portanto, o fim a ser alcançado pela pessoa.

Desta forma, conjugando os princípios retro citados neste capítulo, diante da finalidade do sujeito passivo com a realização do negócio jurídico, parte hipossuficiente, deverá ser preservada a finalidade do contrato, ainda mais quando este cumpre com a função social, para que se chegue a uma justiça contratual, não nos parecendo, prima facie, que a venda do veículo diante de ínfima prestação para o término do contrato, em valor desvalorizado, cumpra a sua finalidade, indo de encontro aos princípios retro expostos, principalmente com a boa-fé.

Desta forma, o Superior Tribunal de Justiça[68], acerca da justiça contratual, já decidiu:

[...] O juiz da equidade deve buscar a Justiça comutativa, analisando a qualidade do consentimento. – Quando evidenciada a desvantagem do consumidor, ocasionada pelo desequilíbrio contratual gerado pelo abuso do poder econômico, restando, assim, ferido o princípio da equidade contratual, deve ele receber uma proteção compensatória. – Uma disposição legal não pode ser utilizada para eximir de responsabilidade o contratante que age com notória má-fé em detrimento da coletividade, pois a ninguém é permitido valer-se da lei ou de exceção prevista em lei para obtenção de benefício próprio quando este vier em prejuízo de outrem. – Somente a preponderância da boa-fé objetiva é capaz de materializar o equilíbrio ou justiça contratual. (grifou-se).

Neste viés, o CDC, por intermédio do princípio da equivalência negocial, garante condições de igualdade nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual do negócio jurídico, vedando que os destinatários finais sejam expostos a práticas desproporcionais, o que pode ser sentido, em relação ao presente tema, pela inteligência dos arts. 39, V e 51, IV, do respectivo diploma legal, que afastam, respectivamente, que o fornecedor exija do consumidor vantagem excessiva, ou que coloquem este em desvantagem exagerada, incompatíveis com a boa-fé ou equidade, devendo haver a exigência de condutas de lealdade por parte dos profissionais da relação de consumo[69].

Inclusive em relação ao adimplemento do negócio, no tocante aos princípios éticos do pagamento, deverá o devedor observar os termos contratados com a finalidade de que o pagamento se apresente conforme pactuado, e quando couber a ele alguma escolha deverá observar o princípio do equilíbrio, sendo igual conduta imposta também ao credor, que se constatado o desiquilíbrio contratual entre as obrigações, este deverá de aceitar a recomposição das cláusulas, visando à justiça na relação[70]. Ressalta-se que tais escolhas serão abordadas no capítulo seguinte deste trabalho, em relação ao procedimento do Decreto-Lei 911/69, no tocante a purgação da mora.

Tal excerto encontra-se relacionado ao dever de mitigação do prejuízo – duty to mitigate the loss -, em que o credor tem o dever de mitigar suas perdas, não podendo agravar o próprio prejuízo, tendo como fundamento o princípio da boa-fé objetiva, sendo um dever de colaboração entre as partes, aplicável a qualquer tipo de contrato, inclusive sobre essa premissa foi aprovado o Enunciado n. 169 do CJF/STJ na III Jornada de Direito Civil, pelo qual “O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo[71].

Ademais, é inequívoca a presença no nosso ordenamento jurídico do princípio do protecionismo ao consumidor, insculpido no art. 1º do CDC, constituindo um dos fundamentos da ordem econômica brasileira, constitucionalmente prevista, visando amparar o vulnerável na sociedade de consumo[72]. Atualmente, encontra-se em trâmite o Projeto de Lei 281/2012, em que pretende ampliar tal princípio, com a inclusão de parágrafo único no art. 1º do Código de Defesa do Consumidor, no seguinte teor: “As normas e os negócios jurídicos devem ser interpretados e integrados da maneira mais favorável ao consumidor”.

Desta forma, diante de toda a gama principiológica já exposta, a teoria do adimplemento substancial se encontra devidamente amparada no sistema jurídico brasileiro, passível de aplicação em todas as espécies de contratos que sejam compatíveis com tal instituto, o qual será abordado no tópico posterior, de forma aprofundada.

1.3 A TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL

Ab initio, ressalta-se que o compromisso negocial, ou seja, o adimplemento da obrigação, deve ser cumprido sob o prisma da paz social e credibilidade do Estado, de outro norte quando ocorrer o descumprimento de uma obrigação, haverá uma verdadeira crise no pacto, em que o direito procura resolver da melhor maneira possível[73]. E uma destas maneiras, está a teoria do adimplemento substancial.

Assim, antes de adentrar acerca de seu conceito e aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro, imperioso a sua explanação no direito comparado e origem histórica, uma vez que aplicada em diversos países, inclusive prevista em documentos internacionais que são fontes de diversos códigos civis, como se verá adiante.

1.3.1 ORIGEM HISTÓRICA E DIREITO COMPARADO

Tendo como origem histórica no direito anglo-saxão, arraigadas no Common Law, é oriunda da Inglaterra, século XVIII, em meados de 1975, sendo o leading case inglês Cutter versus Powell, em que após contratação como imediato de navio, e substancial adimplemento deste, houve o falecimento do contratante, tendo sua esposa movido ação para receber, proporcionalmente, os dias de trabalho prestador por seu falecido, contudo em primeira instância tal ação fora julgada improcedente. Posteriormente, as Cortes da Equity, observando a injustiça da decisão e prejuízos gerados, já muito embora o pagamento esteja condicionado ao cumprimento da obrigação, não satisfaz o ideal de justiça tal decisão, estabeleceram, desta forma, a substancial performance, determinando o pagamento dos dias trabalhados pelo imediato à cônjuge sobrevivente[74].

Adentrando ao direito comparado, na Itália é conhecida como inadempimento de scarsa importanza, consubstancia-se no afastamento da resolução em caso de inadimplemento ínfimo, resguardado o interesse da outra parte. Desta forma, o Código Civil italiano 1942 em seu artigo 1455 dispõe: “[...] o contrato não pode ser resolvido se o inadimplemento de uma das partes tem escassa importância, resguardado o interesse de umas partes”[75].

Já na Alemanha também está positivada tal teoria, dispondo o §323(5) do BGB que, se o devedor não cumprir sua obrigação em conformidade ao contrato, não caberá ao credor resolução contratual, quando a lesão obrigacional for insignificante. Em Portugal, semelhantemente não é permitida a resolução do contrato se o descumprimento é parcial, de pouco importância, segundo o Código Civil português, o art. 802º, n.2, dispõe que “o credor não pode, todavia, resolver o negócio, se o não cumprimento parcial, atendendo ao seu interesse tiver escassa importância”[76].

Ressalta-se que o direito espanhol não positivou a teoria do adimplemento substancial da obrigação, porém exige que o inadimplemento seja substancial para que seja possível a resolução do contrato, semelhantemente ao Brasil, o Código Civil espanhol, em seu art. 1.124 silenciou sobre os requisitos necessários para que o incumprimento seja resolutório. Desta forma, os tribunais espanhóis somente têm admitido a resolução em casos em que incumprimento seja verdadeiro e próprio, grave, essencial, de importância e transcendência para a economia, levando em conta não a natureza do dever descumprido, mas sim a gravidade do descumprimento, não sendo o caso, caberá ao credor buscar os outros meios de persecução de deu crédito[77].

Da mesma forma que o direito espanhol e brasileiro, o direito argentino não prevê disposição legal sobre a gravidade do inadimplemento, somente admitindo a resolução do contrato no caso de descumprimento que impeça a satisfação do credor. Assim, doutrina e jurisprudência coadunam-se no sentido da necessidade de que inadimplemento dever ser importante, grave, de não escassa importância, tendo em vista que o contrato é orientado pelo princípio da conservação, e que violaria à boa-fé contratual o exercício do direito subjetivo de resolver o contrato em tais casos[78].

Por fim, no âmbito internacional, muito embora não ratificada pelo Brasil, tal teoria também possui previsão na Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (Viena, 1980), em que a parte, seja comprador ou vendedor, somente poderá resolver o contrato quando o inadimplemento for fundamental, é o que preceitua o seu art. 25 que conceitua violação fundamental como “[...] cause um prejuízo que a prive substancialmente daquilo que lhe era legítimo esperar do contrato, salvo se a parte faltosa não previu esse resultado ou não o tivesse igualmente previsto”[79].

Ademais, os Princípios acerca dos contratos comerciais Internacionais do UNIDROIT, em que constitui uma base doutrinária aos contratos mercantis internacionais, sendo fundamento para inúmeros códigos civis de alguns países, ao tratar de resolução dos contratos por inadimplemento, torna imprescindível para o desfazimento do vínculo contratual o “incumprimento essencial”, necessitando, por conseguinte, da valoração do inadimplemento para resolução[80].

Em conformidade com o art. 7.3 de tal diploma, considera-se incumprimento essencial quando o incumprimento priva substancialmente a parte prejudicada do que teria direito de esperar em virtude do contrato, bem como que a resolução do contrato irá ocasionar a parte inadimplente uma perda desproporcional, itens “2.a” e “2.e” respectivamente.[81]

Os princípios do direito europeu dos contratos, da mesma forma que o acima relatado, em seu art. 8.103, incorpora em seu texto, a teoria do adimplemento substancial como freio a resolução contratual[82].

Já no Brasil, tal teoria fora introduzida na doutrina por Clóvis do Couto e Silva, sendo que o primeiro tribunal nacional a se valer da Teoria do Adimplemento Substancial foi o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, tendo o retro citado magistrado, sido o responsável pela resolução do mérito, em que restou decidida a impossibilidade da resolução pelo inadimplemento de apenas a última parcela do contrato[83]. In verbis:

CONTRATO. RESOLUÇÃO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. O COMPRADOR QUE PAGOU TODAS AS PRESTAÇÕES DE CONTRATO DE LONGA DURAÇÃO, MENOS A ÚLTIMA, CUMPRIU SUBSTANCIALMENTE O CONTRATO, NÃO PODENDO SER DEMANDADO POR RESOLUÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO JULGADA IMPROCEDENTE E PROCEDENTE A CONSIGNATÓRIA. APELO PROVIDO EM PARTE, APENAS RELATIVAMENTE AOS HONORÁRIOS. (ApCiv 588012666, 5ª CCTJ/RS, Rel. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, julg. 12.4.88)

Desta forma, na transformação do Estado Liberal para o Social, segundo Antônio Junqueira de Azevedo[84], surgiram três novos princípios contratuais, além daqueles já relatados anteriormente, que dão azo a presente teoria, sendo eles o princípio da boa-fé objetiva, o da função social dos contratos e do equilíbrio econômico do contrato, em que os rigorismos são afastados para dar lugar à justiça contratual e à legítima satisfação dos anseios finalísticos das partes.

1.3.2 CONCEITUAÇÃO

Assim, ultrapassado o aspecto histórico e de direito comparado, imperioso se mostra a conceituação da referida teoria, nas palavras de Clóvis do Couto Silva[85], o adimplemento substancial é um adimplemento tão próximo do resultado final, que, tendo-se a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo tão somente o pedido de indenização.

Nas palavras de Eduardo Luiz Bussatta[86] a teoria do adimplemento substancial corresponde à uma limitação ao direito formativo do contratante não inadimplente à resolução, limite este que se oferece quando o incumprimento é de somenos gravidade, não chegando a retirar a utilidade e função da contratação. Denota-se que a resolução é medida extrema, já que extingue o vínculo contratual com efeitos ex tunc, retirando-lhe, em geral, todos os efeitos práticos jurídicos que produziu ou que ainda deveria produzir, com respaldo no art. 475 do CC/2002, sendo tal artigo omisso em relação à modalidade de inadimplemento que geraria o direito à resolução, sendo assim, aceito como qualquer um.

Ressalta-se que, notoriamente, a resolução foi criada para o resguardo do interesse do credor, em situações que são passíveis de lhe gerar grave dano, contudo a teoria estudada leva em conta a escassa importância do montante faltante, de forma que a resolução considerar-se-á abusiva, indo de encontro à boa-fé e a finalidade econômica-social do contrato, sendo legítimo ao juiz, de acordo com o caso concreto, para atingir ideal de justiça e anseios sociais efetuar a “ruptura ético-jurídica do direito legal”, de acordo com a proporcionalidade e na conservação do contrato. Ressalta-se que o credor deverá socorrer-se na via ressarcitória, porquanto a teoria justifica o não rompimento do vínculo, mas não exclui a responsabilidade pelo inadimplemento[87].

1.3.3 HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA

Eduardo Luiz Bussatta[88] afirma que tal teoria possuí aplicabilidade em qualquer espécime de contrato, na medida em que, possui como fundamento a boa-fé objetiva, por força do art. 422 do Código Civil e art. 4º, caput, do Código de Defesa do Consumidor. Por demais, a existência de cláusula expressa de resolução contratual, que opera de pleno direito, necessitando de apenas da notificação do devedor, não exclui a hipótese de incidência de tal teoria, podendo o magistrado valorar o inadimplemento da parte para fins de aplicação da teoria.

Mutatis mutandis, Mário Clemente Meoro[89] leciona que a existência de qualquer cláusula que tenda a excluir a aplicação de tal teoria poderá vir a ser considerada abusiva, na medida em que possui como fundamento a boa-fé objetiva.

Encerrada as questões preliminares, resta agora destacar a aplicabilidade da referida teoria, donde deverá ser verificada a gravidade do inadimplemento, que, segundo Eduardo Luiz Bussatta[90], como se trata de conceito amplo e vago, observar-se-á em cada caso concreto, utilizando-se da “tópica”, que consiste na: “[...] verificação das circunstancias relevantes do caso específico, ponderando em que medida o descumprimento abala os interesses envolvidos no contrato, a fim de decidir, a partir de então, qual a solução justa para o referido caso”. Ressalta-se que tal conceito fora definido nas normais internacionais já expostas.

Para a doutrina, os pressupostos para aplicação da referida teoria consistem no cumprimento substancial da obrigação, o inadimplemento de escassa importância, o cumprimento que atenda à finalidade do negócio jurídico, satisfação integral do interesse do credor, interesse e diligência por parte do devedor em atender o desejo do credor e a manutenção do equilíbrio contratual, ou seja, inexistência de locupletamento ilícito e abuso de direito[91].

Já para o STJ[92], a referida teoria pode ser aplicada nos casos em que uma das partes tiver praticamente cumprido a obrigação contratual e for possível identificar a presença dos seguintes requisitos: a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes; b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio; c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários.

Assim, a qualificação da turbação do equilíbrio contratual deverá ser averiguada em cada caso concreto, considerando a relatividade contratual. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tende a realizar um juízo matemático, em que são considerados as grandezas do previsto e do realizado, pondo em evidencia a diferença existente[93], tendo decidido, em relação ao tema que: “não viola a lei decisão liminar que indefere pedido de busca e apreensão considerando o pequeno valor da dívida em relação ao valor do bem[94]”.

Outro ponto para averiguar no caso concreto a aplicabilidade da teoria fundamenta-se na causa do negócio, que muito embora, não seja elemento essencial do mesmo, identificando-se como razão determinando do negócio jurídico, a finalidade prática socialmente relevante e buscada pelo agente, diante da função econômico-social do contrato, deverá ser considerada merecedora de tutela jurídica[95].

Assim, o inadimplemento será considerado substancial ou de importância quando o fim prático previsto no tipo contratual e buscado pelo agente não for alcançado, de forma que a prestação realizada não conserva a sua utilidade para o credor. Relacionado ao tema do presente trabalho, tal teoria possui hipótese de incidência quando há inadimplemento de escassa importância da prestação principal, ou seja, adimplemento inexato. Nesta seara leva-se em conta que a relação obrigacional surgiu para realização de um dar, fazer, ou não fazer, que venha no interesse do credor. Essa prestação é que lhe interessa (não o veículo, aqui situado como garantia), e por isso, vem como principal, de modo que as demais existentes são apenas para concretização da prestação principal, não satisfazendo per si só os interesses do credor[96].

Em se tratando de contrato de alienação fiduciária em garantia, a garantia serve apenas para concretizar a prestação principal, ainda que Decreto-Lei 911/69 autorize a resolução do contrato e a busca e apreensão do objeto dado em garantia, é certo que somente poderá ocorrer quando o descumprimento for grave, sendo vedada a retomada do objeto. O mesmo ocorre em relação ao arrendamento mercantil. Desta forma, em contratos relativos à prestação em dinheiro e todas as obrigações que tenham obrigações diviseis são passíveis de aplicação da referida teoria[97].

Flávio Tartuce[98] também coaduna com tal entendimento, lecionando que, além da relação com a boa-fé objetiva, a teoria do adimplemento substancial mantém relação direta com a função social dos contratos, pois visa à preservação da autonomia privada, à conservação do negócio jurídico. Concebe-se o contrato de acordo com o contexto da sociedade, pois é evitada uma situação de injustiça, que é aquela em que o comprador perde a posse da coisa, mesmo tendo quase cumprido o contrato de forma integral. Sendo afastada a retomada dos bens objeto dos contratos com a consequente resolução contratual, posto que a parte havia cumprido substancialmente sua obrigação. Sendo que para configuração desse cumprimento relevante, deve-se analisar o fato apresentado, tendo em vista a finalidade econômico-social do contrato e da obrigação.

Sobre a análise dos critérios para a aplicação da teoria, elucida Anderson Schreiber[99]:

O atual desafio da doutrina está em fixar parâmetros que permitam ao Poder Judiciário dizer, em cada caso, se o adimplemento se afigura ou não significativo, substancial. [...]. A jurisprudência tem, assim, reconhecido a configuração de adimplemento substancial quando se verifica o cumprimento do contrato ‘com a falta apenas da última prestação’, ou o recebimento pelo credor de ‘16 das 18 parcelas do financiamento’, ou a ‘hipótese em que 94% do preço do negócio de promessa de compra e venda de imóvel encontrava-se satisfeito’. [...]o que espanta é a ausência de uma análise qualitativa, imprescindível para se saber se o cumprimento não integral ou imperfeito alcançou ou não a função que seria desempenhada pela relação obrigacional em concreto. Em outras palavras, urge reconhecer que não há um parâmetro numérico fixo que possa servir de divisor de águas entre o adimplemento substancial ou o inadimplemento tout court, passando a aferição de substancialidade por outros fatores que escapam ao mero cálculo percentual.(grifou-se)

Explicando o acima exposto e conforme Flávio Tartuce[100], para a caracterização do adimplemento substancial, entram em cena fatores quantitativos e qualitativos, conforme o preciso enunciado aprovado na VII Jornada de Direito Civil, de 2015: “para a caracterização do adimplemento substancial, leva-se em conta tanto aspectos quantitativos quanto qualitativos” (Enunciado n. 586). Tal doutrinador ressalta que a referida teoria obsta a aplicação da exceção do contrato não cumprido, conforme enunciado n. 24 aprovado na I Jornada de direito Comercial do CJF em 2012.

In fine, ante a demonstração dos princípios norteadores da relação contratual e da explanação acerca da teoria do adimplemento substancial como limitadora do poder discricionário do credor ante a resolução do contrato abstrata previsto no Código Civil, neste capítulo chega-se à conclusão que não há óbice para aplicação desta teoria nos contratos celebrados no direito brasileiro, uma vez que plenamente utilizada e possui como princípios basilares os mesmos consagrados e defendidos pelo legislador e judiciário na aplicação da norma para assegurar maior justiça contratual, tendo sido inclusive aplicada nos contratos de alienação fiduciária em garantia desde que atendidos seus pressupostos autorizadores.

Neste viés, faz-se necessária a averiguação do contrato de alienação fiduciária em garantia, e o seu procedimento especial consagrado em legislação específica, para posterior averiguação da confirmação acerca da aplicabilidade de tal teoria, frente ao julgamento do REsp 1.622.555 e a compatibilidade de tal julgamento diante da conjuntura principiológica presente ordenamento jurídico brasileiro bem como uma análise econômica de tal julgado, uma vez que restou por inadmitir tal teoria em sede de recurso repetitivo, sendo que o julgamento de tal recurso está dotado de força vinculante e influencia os julgamentos de primeira e segunda instancia, abalando toda a seara bancária e contratual na justiça brasileira (art. 332, II; 927, III, dentre outros do CPC).


                                                                                         Capítulo 2  

O negócio fiduciário e o contrato de alienação fiduciária em garantia DE BENS MÓVEIS no ordenamento jurídico brasileiro

Inicialmente, ressalta-se que em detrimento do avanço econômico-social com o fito de geração de riquezas, há necessidade de adequação do sistema jurídico para com essa nova realidade, tendo como escopo atender as exigências do mercado atual, instituindo novas modalidades contratuais com a finalidade de atender tais exigências, como no caso em tela, o contrato de alienação fiduciária. Desta forma, neste capítulo, abordar-se-á o conceito e origem histórica desta modalidade contratual, tendo como objeto exclusivamente a alienação fiduciária de bens móveis regulada pela lei de mercado de capitais, tema do estudo ora em apreço.

Assim, será abarcado as especificidades deste tipo contratual, explicitando o conceito e origem da fidúcia e negócio fiduciário, sendo posteriormente analisada a legislação específica acerca do tema, para averiguação de eventual óbice decorrente de sua natureza para aplicação da teoria do adimplemento substancial.

2.1 CONCEITO E ORIGEM HISTÓRICA DA FIDÚCIA

Ab initio, ressalta-se que a fidúcia, em suma, consiste no pacto pelo qual um dos contratantes, doravante denominado fiduciário, recebe da outra parte (fiduciante) a propriedade de um determinado bem, tendo como obrigação dar a esta uma determinada finalidade, e posteriormente restituí-la ao fiduciante quando da execução do objeto contratual, ou seja, quando houver alcançado o objetivo enunciado na convenção. Assim, trata-se de uma modalidade de garantia real, celebrada por um contrato de direito pessoal, em que o devedor transmite ao credor a propriedade ou titularidade do bem objeto do contrato, permanecendo este no patrimônio do credor como propriedade-fiduciária, até que satisfeito o crédito[101].

Destarte, elucida Melhim Namem Chalhub que essa atribuição da titularidade ao adquirente (fiduciário), na origem de tal contrato, é plena, tendo o fiduciário a obrigação de dar determinada destinação ao bem ou direito que recebe. Em síntese, constitui negócio bilateral, composto por dois acordos que criam uma situação sui generis, pela qual o alienante-fiduciante transmite a propriedade de certos bens à outra parte, adquirente-fiduciário, que por sua vez, passa a exercer os direitos de proprietário, de forma erga omnes. De outro norte, este assume, obrigacionalmente, nas suas relações com o fiduciante, o dever de dar aos bens adquiridos finalidade determinado no pacto realizado com a outra parte, nos termos e destinações lá previstas[102].

A alienação fiduciária no direito brasileiro apresenta características peculiares em relação a alienação originária, tendo o legislador brasileiro apresentado severas mudanças que desnaturalizam seu instituto, conforme se verá a seguir.

Denota-se que a origem histórica deste instituto se pauta no direito Romano, sendo uma modalidade de venda fictícia, ou provisória. Nesta relação, o fiduciário tendo recebido a propriedade da coisa pelo fiduciante, ficava obrigado a restituí-la após o cumprimento do determinado fim, devidamente estipulado em um pacto acessório, denominado pactum fiduciae[103].

Uma das principais fontes no direito romano se baseia nas Institutas, de Gaio. Assim, nas palavras de Giuseppe Messina, de acordo com Gaio a fidúcia como uma mancipatio (disposição) pactuada com a obrigação do adquirente de remancipare (restituir), indicando que a mesma se fazia pela mancipatio ou pela in iure cessio (aquisição de poderes sobre pessoas e coisas em virtude de procedimento judicial, perante o magistrado[104]). Assevera que a mesma se divide em duas espécies, a fidúcia cum creditore e a fidúcia cum amico. A primeira possui caráter assecuratório do credor, em que o devedor alienava o bem ao credor com a condição de retorno deste após o pagamento do débito, dentro do prazo pactuado. Ainda, a segunda possui caráter preservatório, assegurando os bens de uma parte, um “amigo”, que estavam ameaçados por alguma circunstância, como guerra, política, etc..., neste tipo de fidúcia há a alienação do bem com a condição de que o adquirente lhe restitua quando cessar a causa que de origem a possível instabilidade na propriedade do bem[105].

Ademais, no direito romano, tal negócio consubstanciava em um ato solene (pela mancipatio ou in iure cessio) e um pactum conventum, tendo o fiduciário o direito de dispor da coisa e de legá-la, mas ainda persistia o ônus de devolver o bem ao fiduciante quando satisfeita a dívida. Nesta seara, o fiduciário ostentava a característica de proprietário pleno da coisa, podendo inclusive alienar a coisa quando o devedor não adimplisse o débito, recebendo o preço sem qualquer interferência de credores do fiduciante, cabendo somente a este exigir o reembolso de valores que excediam o débito na venda do bem dado em fidúcia, ficando o fiduciante exposto aos riscos de eventual insolvência do fiduciário, porquanto baseia-se a relação apenas em uma ação pessoal[106].

Conforme Réne Jacquelin[107] a fidúcia romana materializava-se em “uma convenção baseada na boa-fé, tendo como causa um ato solene translativo de um direito de propriedade ou de um direito de posse, e por objeto um outro ato jurídico inverso, tendente a anular os efeitos do primeiro”.

Nas palavras de Melhim Namem Chalhub[108]:

É, assim, a fidúcia romana uma convenção que se agrega a um ato solene, um pacto adjeto a um contrato de transferência de propriedade, uma cláusula secreta, como referido por Ihering, ou uma contracarte, segundo Geny, que adere à mancipatio ou à in jure cessio para se convencionar a restituição da coisa então transmitida. [...] os atos jurídicos nas sociedades primitivas se revestiam de estreiteza e solenidade, daí por que um mesmo ato jurídico preenchia as mais diversas funções, ficando as partes circunscritas aos limites daqueles atos solenes, que eram insuficientes para a criação de novas modalidades de obrigações [...] exigia-se apenas a boa-fé.

Giuseppe Messina[109] conceitua a fidúcia romana como uma mancipatio tendo como obrigação do adquirente de remancipare, sendo esta uma fidúcia patrimonial complexa, em que aquele a quem é transferida a propriedade ou titularidade de direitos deverá restituí-los, assim que implementada sua condição, privando-se deles em determinadas e estipuladas situações.

Ressalta-se que no direito romano a retomada da propriedade do bem ou direito alienado pelo fiduciante se dava mediante um novo pacto, uma nova transferência do domínio, então feita pelo fiduciário ao fiduciante[110].

Por fim, acerca da retomada da coisa no direito romano, leciona José Carlos Moreira Alves[111], que o fiduciante não possuía qualquer ação para compelir o fiduciário a cumprir com sua obrigação anteriormente estipulada, pauta-se assim, unicamente na confiança à boa-fé (fides) do fiduciário. Posteriormente no direito romano, nos fins da República, surgiram duas ações específicas, sendo elas a actio fiduciae directa, cabendo ao fiduciante, quando o fiduciário deixa de restituir o bem ou direito alienado ou lhe dar destinação diversa daquela convencionada, e a actio fiduciae contraria, em que possui legitimidade o fiduciário, em hipótese de o fiduciante restar inadimplente em relação às obrigações contratuais que tenha pactuado.

Mutatis mutandis, já no direito Germânico, ressalta-se que muito embora a fidúcia pautava-se na concepção daquela já estudada no tópico acima, esta possuí natureza e limites do poder jurídico do fiduciário sobre o bem ou direito objeto da fidúcia diversos daquele. Giuseppe Messina[112] expõe que no direito germânico as características da fidúcia estão presentes no penhor da propriedade, em que consistia na alienação da propriedade da coisa ao credor, mas junto a tal transferência havia a pactuação de um contrato adjeto que tornava condicional aquela transmissão. Assim, “a venda pela forma habitual denominada carta venditionis era vinculada a um pacto de restituição da coisa, firmado por um outro documento denominado contracarta”.

Insta salientar que no direito germânico havia a existência de terceiros/intermediários, chamados de manusfidelis e salmann. Ao primeiro competia, em relação a ordens a ele atribuídas, a transferência dos bens a um beneficiário ou praticar atos de liberalidade visando a doações pro anima. Já ao salmann, por sua vez, no antigo direito medieval germânico, incumbido de poderes recebidos pelo alienante, cabe efetuar a transferência dos bens ao terceiro destinatário, solenemente. No novo direito medieval este passara a ser o próprio fiduciário do adquirente e não mais do alienante, recebendo poderes agora para não mais transferir, mas sim adquirir bens ou reforçar direitos juntamente com o adquirente. Em caso de não cumprimento da reversão por sua parte competia aos herdeiros ou ao próprio disponente um direito real de reversão, eis que este recebia efetivamente o direito real de propriedade, exercendo-o até que se efetuasse a transferência da coisa ao seu legítimo proprietário conforme pactuado[113].

Destarte, o direito real que competia ao salmann deveria ser exercido de forma limitada, de acordo com o caráter resolutório de sua propriedade, e eventual alienação arbitrária desta propriedade seria ineficaz, devendo o fiduciante retomar a coisa por feito da condição resolutiva. Diversamente, no direito romano, tal direito de propriedade era exercida de forma ilimitada, baseada na confiança, e em caso de alienação arbitrária, cabia apenas ao fiduciante requerer a reparação pelas perdas e danos sofridos[114].  

Assim, conforme Martin Wolf[115], diverso do direito romano, a fidúcia no direito germânico mesmo em ambos possuindo como marco principal a transferência da coisa, tal alienação somente era efetuada sob condição resolutiva de adimplemento conforme o pactuado, do pagamento do débito, devidamente assegurada por efeito daquela resolução. Assim, tal concepção de alienação fiduciária possui traços no direito brasileiro, diante da restrição da propriedade advinda da alienação do fiduciário.

Ab initio, no direito inglês havia a existência da figura do instituto denominado mortgage, consistindo na transferência de propriedade com a finalidade de garantia. Tal instituto muito se assemelha a fidúcia, pois ambos se fundam em contrato real, a qual estava vinculada à um contrato obrigacional, porém no mortgage, o direito do fiduciário era automaticamente extinto com o adimplemento no prazo e conforme pactuado, tendo uma diferenciação no seu processo evolutivo, porquanto este efeito resolutório não era previsto em sua origem, sobrevindo da equity of redemption, em que não era justo haver a perda do bem por não pagamento no prazo pactuado quando o valor do débito era manifestamente desproporcional em relação à coisa, devendo haver um prazo para que o mortgagor pague sua mora junto ao credor. Evolução histórica que não está presente na fidúcia germânica, o que diferencia também os institutos[116].

Mutatis mutandis, frisa-se que a possibilidade da purgação da mora em tais contratos deu-se mediante decisão da Corte no direito inglês, diante do instituto citado no parágrafo anterior, no caráter de boa-fé e justiça diante da perda do bem pelo não pagamento no prazo, e, neste viés, não há óbice para aplicação da teoria do adimplemento substancial, posto que o valor do débito ainda se encontra desproporcional á coisa, só que de forma substancial, sendo uma conduta contrária à fides, a venda do bem para quitação de débito ínfimo.

Ainda, no direito inglês, outro instituto que se assemelha à fidúcia é o denominado trust, derivado do use, sendo uma modalidade contratual pautada exclusivamente na confiança, porquanto uma pessoa transfere a propriedade de bens, com a finalidade de instituir o trust, denominado setllor (instituidor), e aquele que recebe os bens, possuindo como obrigação a administração destes, chamado trustee (aquele em quem se confia), e aquele em que o trust é instituído, nominado de cestui que trust (aquele que confia). Assim, é uma relação tríplice, para favorecimento econômico de uma pessoa, em que não estava prevista na lei ou no direito, estando consubstanciada na consciência e probidade do trustee, que recebe a coisa para beneficiar economicamente o cestui que trust[117].

Ressalta-se que no processo de evolução do referido instituto, não possuía qualquer direito real ou pessoal contra aquele em que se fundou a confiança. Um ponto crucial no seu desenvolvimento se deu no Estatutos de Usos em 1535, onde consolidou-se com a conceituação atual, na medida em que o trust passou a ser configurado como o negócio em que o fiduciante aliena seus direitos ao fiduciário para que este os gerencie segundo os limites previstos no contrato, seja em benefício do próprio fiduciante ou de outrem, tendo como dever a restituição deste ao fiduciante, ou beneficiário, assim que verificada a condição pactuada[118].

Ademais, diante de sua frágil estrutura, pautada na confiança e respeito pelo titular e seus sucessores, quando se depara na visualização de um trustee inadimplente, faltoso, a função limitadora desta confiança para proteger ao beneficiário se dará pela Corte, que exerce a função de limitar o trustee e proteger o beneficiário do truste[119].

Walter Gray Hart[120] define o trust como:                                   [...] “uma obrigação imposta seja por convenção ou por decorrência de lei, em virtude da qual o obrigado deve gerir bens sobre os quais tem controle para benefício de certas pessoas, que podem exigir o implemento da obrigação”.

Bem como leciona Philip Henry Pettit[121]:

Um trust é um negócio jurídico pelo qual compromete-se uma pessoa (que é chamada de trustee) a administrar bens sobre os quais tem controle (que são chamados bens dados em trust), seja em benefício de pessoas (que são chamadas de beneficiárias ou cestuis que trust), entre as quais ela mesma, o trustee, pode figurar, estando qualquer delas investida de legitimidade para exigir o implemento da obrigação, ou para uma finalidade caritativa, que pode ser exigida perante o Ministério Público, ou para algumas outras finalidades permitidas por lei, embora não exequíveis.

Por fim, diversamente do sistema romano, no direito inglês o trust deriva a existência de dupla propriedade sobre o mesmo bem, incompatível com o sistema retro citado, tal propriedade é formal e de fruição, sendo a formal relativa e limitada ao fim pelo qual fora instituído, mas é própria e exclusiva de cada qual acerca do mesmo bem. Assim, o trustee terá a propriedade formal sobre o bem (legal tittle), e o beneficiário terá a propriedade de fruição[122].

Ressalta-se que no negócio jurídico-real de alienação fiduciária em garantia está presente a fidúcia, tratada no presente capítulo, por intermédio deste, o fiduciário contrai o dever de restituir a propriedade do bem ao fiduciante, assim que quitado o débito, formando nesta forma, o vínculo jurídico entre credor e devedor, possuindo a legislação medidas coercitivas para retomada do bem ao patrimônio do fiduciante, que neste relação, ocupa a posição de sujeito ativo, e o fiduciário de sujeito passivo[123].

2.2 O NEGÓCIO FIDUCIÁRIO

Passados tais preceitos históricos, com o avanço da economia moderna, em meados do século XIX, houve a presença de um negócio jurídico derivante da fidúcia germânica, inglesa e romana, denominado negócio fiduciário, possuindo como suprimento de suas lacunas as fidúcias já citadas. Mediante tal negócio, o fiduciante transfere ao fiduciário a propriedade plena e definitiva do bem com escopo de garantia, o qual possui um dever obrigacional de restituí-lo, contudo possui a mesma fragilidade da fidúcia romana, uma vez que o fiduciante não dispõe de ação reivindicatória em caso de quebra da confiança por parte do fiduciário em devolver o bem[124].

Nesta seara, por intermédio deste negócio as partes possuem uma finalidade, qual seja de transmitir a propriedade para garantir, tendo a doutrina ressaltado que é de sua essência que o fim para qual ele se destina não possui o meio jurídico apto, porquanto não se pode utilizar negócio translativo para finalidade amena de garantia, sendo o meio juridicamente incongruente para sua finalidade, contudo diante do avanço econômico e da necessidade de proteção de tal instituto se faz necessário permitir sua formalização[125].

Segundo Pontes de Miranda[126], o negócio fiduciário possui como características a bilateralidade, a onerosidade ou gratuidade, podendo ser um negócio principal ou acessório, perfectibilizado de forma solene ou não solene. Seu traço bilateral consiste na existência de direitos e deveres para ambas as partes, qual seja o fiduciário deverá receber o bem e utiliza-lo como no previsto no pacto, bem como restitui-lo quando verificado o adimplemento contratual, já o fiduciante deverá transferir o bem a aquele, respeitando a titularidade do fiduciário, além de cumprir com os termos previstos no pactum fiduciae. Será oneroso quando alicerçado a transferência, há existência de um dever de contraprestação pecuniária pelo fiduciante, sendo gratuito quando inexistir contraprestação tanto pelo fiduciante ou fiduciário. Será principal quando se adjetiva a transferência para administração patrimonial, ou acessório quando para fito de garantia, objeto da presente monografia. Por fim, solene será quando a lei impuser que se exija uma forma para a transferência da propriedade, e não solene quando para a realização desta a mera tradição já basta, não sendo necessária registro ou outro ato para que se produza efeitos.

Ressalta-se que há duas vertentes no tocante a sua estrutura que a conceituam como negócio dúplice ou único. Dúplice quando admitirem a existência de dois contratos para sua perfectibilização, um de natureza translativa e outro obrigacional, que caminham paralelamente entre si. Já a doutrina unitária, caracteriza como um pacto que muito embora tenham esses dois tipos, exterioriza um único fim para as partes, a causa fiduciae, que é a de instituição da garantia, não tendo as partes interesse em instituir dois contratos, muito embora esse meio utilizado não seja congruente com o fim, teoria mais aceita pela doutrina atual[127].

Frisa-se que o negócio fiduciário poderá ser pactuado para garantia ou para a administração do bem, pelas espécies de venda com escopo de garantia, cessão fiduciária de crédito e negócio fiduciário para administração, os quais não serão tratados no presente, já que a alienação fiduciária em garantia não pode ser tratada como venda para garantia, fugindo desta forma do tema proposto[128].

Ademais, há a classificação deste tipo negocial em próprios e impróprios, sendo os primeiros aqueles em que o elemento confiança está presente em sua essência, sendo o fator primordial para sua realização, já nos impróprios, tal elemento ainda existe, mas não como fator fundamental, posto que há direitos que retiram a situação de perigo em caso de inadimplemento pelo fiduciário de sua confiança[129].

Atualmente, não há de que se confundir diante desta discrepância existente entre o meio e a finalidade, que seria um negócio simulado, posto que não há a intenção das partes em fraudar a lei ou formalizar finalidade ilícita, mas sim consiste num fim que não se encontrava positivado, tendo as partes a vontade séria e real de realizar tal pacto, o qual não é ilusório, possuindo um fim econômico juridicamente relevante[130].

Por fim, no negócio fiduciário, diante da transferência plena e definitiva da propriedade ao fiduciário, traço marcante da fidúcia romana, em caso de insolvência do fiduciário o fiduciante assume o risco da coisa, posto que o pacto obrigacional não é dotado de efeito real, possuindo mero direito de crédito, posto que com tal transmissão para o patrimônio do fiduciário este sofrerá as consequências de insolvência. Assim, para que tal instrumento possa ter maior abrangência e utilização, deverá haver regulação pelo ordenamento jurídico da limitação desta propriedade, intrinsicamente conexo ao fim contratual, havendo a afetação deste bem para uma massa patrimonial autônoma, continuando a existir enquanto perdurar o seu motivo determinante[131].

Desta forma, no ordenamento jurídico brasileiro há a garantia ao fiduciante da proteção de seu bem transmitido, mediante o instituto da propriedade resolúvel (art. 1.359 e 1.360 do CC/2002), sendo que do gênero negócio fiduciário no nosso sistema há a presença da alienação fiduciária em garantia, que será tratada no próximo tópico. Contudo, frisa-se desde já que diante de todo o exposto não há empecilho algum para a aplicação da teoria do adimplemento substancial, muito pelo contrário, diante da situação a qual o fiduciante está submetido, uma vez que sua vontade real é a aquisição do bem, o qual fora transmitido para garantir, mostra-se prudente haver um limitador da vontade do fiduciário, posto que muito embora mitigada, a confiança ainda está presente, o qual poderá manejar diversas ações para persecução de seu crédito, como se verá posteriormente.

2.3 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS MÓVEIS

 Ab initio, no ordenamento jurídico brasileiro, a alienação fiduciária em garantia, espécime do gênero negócio fiduciário, fora instituída na lei que regula os mercados de capitais (art. 66 da lei 4.728/1965), bem como teve seu processo previsto no Decreto-Lei 911/1969 com as alterações da lei 10.931/2004 e 13.043/2014, posteriormente houve a positivação no Código Civil, em seus arts. 1.361 a 1.368-B, deste modo, no direito positivo brasileiro, há duas espécies de propriedade fiduciária de bens móveis para fins de garantia, aquela pertinente às instituições financeiras, bem como do fisco e da previdência social (denominada mercadológicas, tendo vulnerabilidade em uma das partes), e a de caráter geral (denominada paritária, presumindo igualdade entre as partes), incumbido a qualquer pessoa, prevista no código civil, ocorre que a delimitação do presente tema restringe-se aquela prevista na lei de mercado de capitais, em que instituições financeiras, mediante contrato de adesão, pactua com consumidores[132].

Para Flávio Tartuce, a alienação fiduciária em garantia não constitui um contrato, mas sim um direito real constituído por intermédio daquele, como um instrumento negocial[133].

Tal instituto mostra-se imprescindível, tanto para as atividades financeiras, quanto em relação ao interesse social da compra de produtos, posto que seus fins não poderiam ser alcançados, até então, mediante outros negócios. Possui, desta forma, a finalidade de garantir as operações próprias das sociedades de créditos – instituições financeiras -, por meio de financiamento ao próprio consumidor, denominado modalidade de financiamento crédito direta ao consumidor, para compra de determinadas mercadorias, por intermédio de um contrato de abertura de crédito[134].

Ressalta-se que no negócio jurídico-real de alienação fiduciária em garantia está presente a fidúcia, tratada anteriormente, e por intermédio desta, o fiduciário contrai o dever de restituir a propriedade do bem ao fiduciante, assim que quitado o débito, formando o vínculo jurídico entre credor e devedor.

Tal instituto mostra-se economicamente necessário na medida em que quando há necessidade de crédito e impossibilidade de privar-se de determinado(s) bem(s) pelo instituto do penhor, o sujeito passivo transfere ao credor fiduciariamente a propriedade deste bem, e pelo constituto possessório, continua exercendo a posse dos bens[135].

Sendo importante ressaltar que existe natureza jurídica de direito de propriedade e da posse, posto que o fiduciário adquire a propriedade de forma resolutiva, ou seja, com uma condição de extinção daquela assim que liquidado o crédito, denominada propriedade restrita e resolúvel, não sendo um proprietário pleno da coisa, possuindo apenas titularidade de um direito sob condição resolutiva, diversamente do negócio fiduciário latu sensu, havendo somente a consolidação da propriedade plena, com a finalidade de venda do bem, mediante decisão judicial, já que proibido o pacto comissório, tanto pelo Código Civil, em seu artigo 1428[136], como pelo Código de defesa do Consumidor, em seu artigo 51, IV[137]. Desta forma, constitui um negócio translativo (da propriedade) vinculado mediante um negócio obrigacional, com eficácia restringida até que se cumpra com os termos do pacto[138].

Conforme leciona Orlando Gomes[139]

Em sentido lato, a alienação fiduciária é o negócio jurídico pelo qual uma das partes adquire, em confiança, a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-la quando se verifique o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe seja pedida a restituição. A alienação pode recair em coisas ou direitos. Realiza-se para diversos fins: a) ulterior transmissão de bens a terceiros; b) administração da coisa alienada; c) execução de um crédito; d) garantia de uma dívida.

[...]consistente na transmissão de propriedade, limitada por uma relação obrigação que distorce o fim natural do contrato translativo. A alienação é meio para alcançar o fim de garantia. Desnatura-se, porque se destina a um fim menor de que decorre sua causa e constituí uma propriedade temporária. Na formação desse negócio jurídico, conjugam-se dois vínculos: O de transmissão da propriedade e o de seu retorno ao patrimônio do transmitente[140].

No sistema brasileiro fora adotado pela lei de mercado de capitais a modalidade de alienação fiduciária com a finalidade de garantir um crédito, conforme depreende-se de sua seção XIX (art. 66 da lei 4.728/65), facilitando o processo de industrialização no Brasil e evitar a recessão[141].

Tal contrato, em sua origem, possui como característica principal a finalidade de fidúcia, qual seja, pelo fator fundamental da confiança, o fiduciante (devedor-alienante) transmite ao fiduciário (credor) a propriedade (temporária, não plena) dos bens móveis, tendo como fim servir de garantia, e uma vez verificada a adimplência total nos termos do contrato, o fiduciário deverá restituir o bem ao fiduciante. Ademais, necessário ressaltar que não poderá haver estipulação de pacto comissório, em que o bem com o inadimplemento ficaria com o fiduciário, ao contrário, na alienação fiduciária, este deverá realizar a venda do bem com a finalidade de cobrir o saldo devedor do contrato[142].

Insta salientar que diante da imposição legal da propriedade resolúvel como condição para concretização da alienação, a propriedade é transferida ao patrimônio do credor, sendo que a nulidade desta cláusula legalmente imposta, e não convencionada, impõe a inaplicabilidade de tal instituto, devendo, conforme Orlando Gomes, Pontes de Miranda e Melhim Namem Chalhub não ser aplicado às garantias de natureza fiduciária diante de sua diversidade de estruturação frente as outras modalidades de garantia, incompatível com o regime da transmissão fiduciária. Contudo há uma adaptação dos efeitos da propriedade resolúvel, em que a reversão plena ao devedor ou a consolidação da propriedade no patrimônio do credor, estão legalmente condicionados, determinando a conversão do bem em dinheiro, mediante a venda do mesmo, e não ficando para o fiduciário[143].

Ressalta-se que no negócio fiduciário há a pretensão restitutória do fiduciante em relação ao bem alienado, uma vez que pautado o negócio no fator da confiança, tem a esperança de uma vez liquidado o débito, deverá ser retomado o bem dado como garantia, sendo tal expectativa um direito real[144]. Assim, não se mostra condizente que haja a frustação de sua pretensão real diante da venda do bem, acaso adimplido substancialmente o contrato, sendo que a purgação da mora deveria ser mitigada para que a causa do contrato reste íntegra.

Conforme previsto na lei que a instituiu, na alienação fiduciária, aplicam-se os arts. 647 e 648 do CC/2002, resolvendo-se o domínio do fiduciário sobre o bem, assim que adimplida a obrigação pelo fiduciante, podendo este, na qualidade de proprietário do bem, exigir a restituição da mesma de quem a detenha, por isso caracterizada como uma expectativa de direito real[145].

Frisa-se que a lei brasileira não aceita a cisão da propriedade, a ser dividida entre o fiduciário e o fiduciante, este com a propriedade formal e aquele com a real, desta forma, diante do instituto da propriedade resolúvel, mitigou-se tal questão, uma vez que o fiduciário possui uma propriedade limitada, sob uma condição resolutiva, e o fiduciante uma expectativa de direito, um proprietário sob condição suspensiva, não havendo propriedade atual deste último, contudo há de se ressaltar que o fiduciante poderá praticar todos os atos conservatórios de sua potencial propriedade[146].

Ademais, no Brasil houve a desfiguração do instituto da alienação fiduciária, haja vista que com a instituição da propriedade resolúvel no contrato translativo, o fator fundamental do negócio - a confiança (fidúcia) - fora dispensado, na medida em que não há necessidade de se confiar no fiduciário como causa do negócio, eis que uma vez liquidado o contrato, com o implemento da condição resolutiva, haverá a extinção da propriedade resolúvel, retornando o bem ao patrimônio do fiduciante, eliminando o risco do inadimplemento por parte do fiduciário no tocante à restituição do bem[147]. Assim, uma vez redimensionada a fides, há prevenção legal para vedar o abuso do fiduciário em caso inadimplemento no tocante a restituição, retirando a situação de risco que o fiduciante possuía no conceito básico de negócio fiduciário, em que o trust, a fides foram transformadas em fidúcia legal para atingirem as necessidades econômicas da vida moderna[148].

No tocante à natureza jurídica da alienação fiduciária existem três vertentes doutrinárias, a seu respeito, a primeira com espeque no direito romano, o pacto translativo está limitado pelo contrato adjacente obrigacional que especifica o fim almejado, a causa, do contrato, condicionando-o para a realização do mesmo. De outro norte, a doutrina alemã, fundada na condição resolutiva, afirmam que a limitação da propriedade do fiduciário está limitado por esta condição, sendo a mesma temporária. Tal teoria oferece maior segurança ao fiduciante. Por fim, a terceira teoria sustenta que há distinção em relação aos direitos do fiduciário, que na relação externa se funda na propriedade e na interna, de crédito, figurando este em certos casos com um mandatário ou em outros casos, como um credor - accipiens[149].  

Ultrapassada a fase de conceituação da alienação fiduciária em garantia, faz-se necessário abarcar a relação jurídica existente, colacionando os sujeitos da relação, o objeto da alienação e a sua forma.

Os sujeitos da relação consubstanciam-se em alienante e o adquirente, denominados, respectivamente, de fiduciante e fiduciário. Ressalta-se que o alienante é o sujeito que será creditado com a formalização do contrato, a modalidade de crédito diretíssimo ao consumidor. Já o adquirente-fiduciário faz-se presente na pessoa da instituição financeira, fixando um vínculo entre ambos os sujeitos[150].

No tema ora proposto, a alienação fiduciária está vinculada a um contrato de financiamento de veículo, consistindo em três sujeitos, o comprador (devedor-fiduciante), o vendedor e um financiador (credor-fiduciário), consistindo em um contrato complexo, articulado por compra e venda, de financiamento e de garantia, em que o fiduciário celebra com o fiduciante um contrato de financiamento para aquisição do bem, entregando ao vendedor o valor, firmando um contrato de compra e venda com este, e por último, o fiduciante celebra com o fiduciário o contrato de garantia, transmitindo a propriedade fiduciária do bem adquirido, sendo este contrato de modalidade acessória[151].

Outrossim, o alienante-fiduciante deverá ser proprietário da coisa, com o fito de dispor de seu direito de propriedade sobre aquele, modificando pela tradição, a titularidade do direito. Este sujeito aliena para fim de garantir e não de realmente transferir a propriedade, de forma plena e irrestrita, posto que não é seu desejo declinar do bem definitivamente, mas apenas em caráter precário-temporário[152].

Por sua vez, o fiduciário só poderá consistir em sociedades de crédito e financiamento autorizadas a funcionar pelas autoridades monetários do país, conforme art. 66-B da Lei 4.728/1965, constituindo um monopólio de legitimação, em que somente os bancos possuem legitimidade para adquirir fiduciariamente bens em garantia, não se confundindo com a capacidade de aquisição, posto que por esta, não é a única, já que poderá ser realizada por outro quando não se tratar do negócio fiduciário previsto na lei do mercado de capitais.

A respeito, com o advento do Código Civil, para Melhim Namem Chalhub[153], qualquer pessoa poderá instituir a propriedade fiduciária de bem móvel fungível, sem qualquer restrição, para garantia de dívidas de qualquer espécie. Ressalta-se que o registro administrativo dos bens dados em garantia realizado em nome do alienante-fiduciante não tira a propriedade resolúvel que exerce o fiduciário, sendo um mero equívoco[154].

Já o objeto da alienação em garantia, tratada no tema da presente monografia, é o bem móvel[155] que o alienante transfere ao adquirente-fiduciário. Tal bem deverá ser da espécie durável, não podendo fazer parte do negócio bens consumíveis, que se deterioram em apenas um único ato. O bem apto a ser objeto de alienação deverá ser aquele bem deteriorável ao longo do tempo, de modo que há sua desvalorização, mas não o seu completo perecimento em apenas um único ato, posto que torna inviável a garantia dada. Por fim, tal bem deverá estar perfeitamente individualizado, passível de identificação por sinais característicos, como número de fabricação, série, dentre outros, por imposição legal do art. 66-B, §1º da lei 4.728/65, sob pena do ônus da prova em relações com terceiros, no tocante ao domínio sobre a coisa caber ao adquirente-fiduciário[156]. Como exemplo, podem ser objetos, veículos, coisa futura (art. 483 do CC/2002), navios e aeronaves (Lei 4.728/1965), títulos de créditos em geral, ações do capital social, partes beneficiárias e bônus de subscrição.

Assim, diferentemente das demais espécies de garantia, na alienação fiduciária, a garantia incide em coisa própria do credor, ante a transmissão fiduciária da propriedade, e não em direito real de coisa alheia como nas demais garantias[157].

Por fim, no tocante à forma, não há requisitos estruturais, posto que o objeto em garantia consiste em bens móveis, não necessitando de instrumento público como elemento essencial. Ademais, prova-se somente por escrito, contudo para validade/conhecimento perante terceiros, erga omnes, deverá haver o registro do contrato, ex vi legis do art. 66, §1º do Decreto-Lei 911/69, §1º A alienação fiduciária somente se prova por escrito e seu instrumento [...] será obrigatoriamente arquivado, [...] no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do credor, sob pena de não valer contra terceiros [...]. Ressalta-se que tal formalidade não caracteriza elemento essencial do contrato[158].

A legislação impõe unicamente a necessidade de cláusulas obrigatórias, conforme art. 66 e 66-B da lei 4.728/65, in verbis:

Art. 66. §1º [...]e conterá, além de outros dados, os seguintes: a) o total da dívida ou sua estimativa; b) o local e a data do pagamento; c) a taxa de juros, os comissões cuja cobrança fôr permitida e, eventualmente, a cláusula penal e a estipulação de correção monetária, com indicação dos índices aplicáveis; d) a descrição do bem objeto da alienação fiduciária e os elementos indispensáveis à sua identificação.

Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter, além dos requisitos definidos na Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, a taxa de juros, a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e encargos.  

Tais cláusulas representam a remuneração do capital da instituição financeira em detrimento do crédito emprestado, bem como o reajuste em caso de inadimplemento. De outro modo, não há na lei que instituiu a alienação fiduciária em garantia qualquer restrição ou vedação a aplicação da teoria do adimplemento substancial.

In fine, diante do exposto, percebe-se que para o contrato de alienação fiduciária em garantia possuir validade e eficácia entre as partes, ressalvados terceiros de boa-fé caso não registrado no departamento competente (Súmula 92 do STJ), não está sujeito à nenhum requisito no tocante a sua forma imposto legalmente, sendo o registro elemento essencial da segurança jurídica, não do contrato[159].

2.3.1 A CAUSA FIDUCIAE E A TRANMISSÃO FIDUCIÁRIA

É sabido que os negócios jurídicos foram criados com uma determinada causa, um fim previsto em lei para qual ele é o meio, contudo há negócios em que a vontade das partes deverá ser amparada pela lei, mesmo quando utilizam um ato com a finalidade diversa da qual ela fora criada, é o caso típico da alienação fiduciária, posto que os negócios translativos não foram criados com o fito de alienar para garantir, contudo diante do mercado atual tal pratica mostrou-se necessária, já que funcional[160]. Ainda, é pela causa que se fiscaliza o exercício da autonomia privada, não se limitando sua determinação a tipificar o negócio, mas, sobretudo, à estimação de sua funcionalidade[161].

Nos contratos de alienação fiduciária, o significado da causa fiduciae dependerá da teoria adotada para sua constituição. Tratando-se da teoria da duplicidade, em que adotam a ideia de união de dois contratos conexos, inexiste a causa nesse negócio, posto que não há nesse negócio reciprocidade de obrigações, uma vez que o fiduciário recebe a garantia e as prestações, nada sendo dado ao fiduciante, além de que o encargo do pacto acessório da restituição da propriedade não é título hábil para motivar a aquisição plena e definitiva da garantia. Na teoria que adota contrato como único, tal causa constitui na propriedade condicional, resolúvel, encontrada na própria lei, que ordena a transferência da propriedade sob condição resolutiva, em que o proposito real do fiduciário não é adquirir a titularidade plena do bem, apenas uma medida assecuratória de seu crédito, bem como não é intenção do fiduciante transferir definitivamente a coisa, posto que deseja sua restituição quando cumprir com o pactuado[162].

Mutatis mutandis, a respeito da transmissão fiduciária, ressalta-se que no ordenamento jurídico brasileiro, os contratos são meros conteúdos obrigacionais, não transferindo de imediato a propriedade antes da tradição, deste modo no negócio fiduciário a transmissão fiduciária, da garantia, se dá mediante a tradição do bem ao fiduciário, tradição esta simbólica, efetuada mediante a pacto do constituto possessório, não recebendo a garantia materialmente, já que continuará com o fiduciante, sendo este o meio indispensável para efetivar esta modalidade contratual. É por intermédio do constituto possessório (tradição sem entrega da coisa), que é um meio de aquisição da posse, o fiduciário fica com a posse indireta da coisa, uma vez que não possui disponibilidade física desta, sendo o fiduciante possuidor direto, já que possui tal disponibilidade, devendo conservar coisa, uma vez que assume a obrigação de depositário desta[163].

Tal transmissão está dotada de dois elementos imprescindíveis, a transitoriedade e a resolubilidade, resultando na limitação temporal do domínio do fiduciário[164].

O fiduciário admite tão somente, com a efetivação do contrato, a titularidade fiduciária do bem, posto que não é titular pleno e definitivo do mesmo, uma vez que possui uma condição resolutiva e restrita. Já o fiduciante, de proprietário da coisa passa a ser mero possuidor direto sem propriedade, enquanto o fiduciário possuidor indireto com propriedade, não cabe as partes eliminar a posse, uma vez que é elemento essencial de validade do negócio, não podendo restringir o constituo possessório, tampouco atribuir eficácia para momento posterior[165].

2.3.2 DO CONTEÚDO DO NEGÓCIO – DIREITOS E DEVERES DAS PARTES

No contrato de alienação fiduciária, por englobar negócio translativo e obrigacional possui eficácia de direito pessoal e real, com normas reguladoras de propriedade e de crédito, no campo de direito real, há a transferência da propriedade, com a conseguinte criação da relação credito-débito entre as partes, de natureza obrigacional[166].

Os direitos do fiduciário consistem em tornar-se proprietário da coisa, diante do negócio translativo, bem como ser credor do fiduciante. Ademais, lhe assiste à ação de busca e apreensão do bem quando do inadimplemento, tornando-se proprietário pleno da coisa, para posterior venda. Poderá ainda, valer-se de ação de depósito quando o bem não está em posse do fiduciante, ou de ação executiva, com o viés de adimplir coercitivamente seu crédito. Por fim, uma vez inadimplida a obrigação do fiduciante, poderá ter vencida antecipadamente toda a dívida, de forma automática[167].

Insta salientar que tendo como parte no contrato instituição financeira, objetivando o lucro, no contrato de alienação fiduciária são impostos juros, correções monetárias, comissões, além de cláusula penal e obrigação do fiduciante em arcar com as despesas para constituição da garantia, bem como com despesas processuais caso venha ingressar judicialmente para persecução de seu crédito, assim, uma vez inadimplida a prestação, há um aumento significativo no saldo devedor[168].

A resolução contratual, uma vez operada a condição resolutiva, ou seja, efetuado o adimplemento do contrato pelo fiduciante, se dá automaticamente, por força da propriedade resolutiva, sendo que por efeito de lei, a propriedade transfere-se automaticamente para o fiduciante. De outro norte, uma vez inadimplido o contrato, não haverá a consolidação da propriedade ao fiduciário, já que é vedado o pacto comissório, existindo assim uma propriedade sem dono até que se tenha a consolidação definitiva mediante interpelação judicial, ou venda extrajudicial da mesma para quitação do débito, sendo que se da venda for levantado valor superior ao débito, haverá restituição do valor ao fiduciante, caso contrário, continuará sendo devedor do saldo restante, uma dívida suplementar[169].

No tocante aos direitos do fiduciante, mostra-se relevante que contra o fiduciário, caso este transfira o bem a terceiro ou se oponha a transmissão automática da propriedade ao fiduciante, caberá a este, o ajuizamento de ação reivindicatória, podendo inclusive praticar todos os atos conservatórios de sua posse. Assiste-lhe também, o direito de efetuar a purgação da mora, receber o saldo devedor da venda do bem e desobrigar o mesmo em caso de liquidação da financeira[170]. Em caso de não restituição de valores da venda do bem pelo fiduciário, assistir-lhe-á à ação monitória, nos termos da Súmula 384 do STJ.

2.3.3 DO INADIMPLEMENTO, DA MORA E SUAS CONSEQUÊNCIAS

Há inadimplemento strictu sensu quando não há o pagamento no prazo previsto e a prestação se torna definitivamente impossível de ser cumprida, por fato que lhe seja imputável, ou lhe não possa ser imputado. Há mora quando se retarda no cumprimento da obrigação, tornando-se impontual no pagamento da dívida ou de uma de suas prestações, sem que se torne definitivamente impossível o adimplemento. No contrato de alienação fiduciária, nunca haverá inadimplemento strictu sensu, uma vez que a contraprestação é pecuniária, não havendo a impossibilidade de cumpri-la, já que poderá ser feita tardiamente, com correção e demais encargos contratuais[171].

De acordo com o art. 2º, §2º do Decreto-Lei 911/69 a mora nos contratos de alienação fiduciária se opera ex re, ou seja, sem a necessidade de interpelação, de forma automática, exigindo unicamente a lei a mera comunicação ao devedor para que haja a comprovação da mora, a qual poderá se operacionalizar por meio de protesto ou carta registrada expedida pelo registro de títulos e documentos. Uma vez operada a mora, resolve-se tacitamente a relação, subsistindo ao devedor-fiduciante a obrigação de reparar perdas e danos, consistente nos juros moratórios e cláusula penal, além de suportar os riscos do perecimento do bem. Por fim, a mora também resulta no imediato vencimento antecipado de todas as demais prestações periódicas[172]. Neste viés, é conteúdo da Sumula 72 do Superior Tribunal de Justiça, ipsis litteris, “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.  

Outro ponto a ser destacado, de suma importância, consiste na purgação da mora, previsto na ação de busca e apreensão do Decreto-lei 911/1969, em que executada a liminar e apreendido o veículo, o devedor pode apresentar contestação ou efetivar a purgação da mora, a qual consiste no pagamento do saldo devedor. Em sua redação original, apenas haveria possibilidade de efetuar tal pagamento caso houvesse adimplemento de 40% do preço financiado, contudo com as alterações da Lei 10.931/2004, não há limitador para usar tal instrumento, contudo deverá haver o pagamento integral da dívida pendente[173].

Orlando Gomes[174] criticando a possibilidade de purgação da mora instituída pelo legislativo leciona:

O vencimento da dívida toda, sem pagamento do devedor, implica a resolução do contrato e a perda definitiva, para o devedor, da propriedade que alienara fiduciariamente. Opera-se a resolução por força da condição resolutiva expressa e a perda da propriedade, por imposição de natureza técnica reconhecida em lei. Como admitir-se, por conseguinte, que, por efeito da purgação da mora, um contrato já resolvido passe novamente a subsistir, e uma propriedade perdida volte a ser propriedade resolúvel?

Ora, por evidente que deverá haver um freio para a discricionariedade do credor frente a persecução de seu crédito, ainda mais nesta modalidade contratual em que, muito embora indiretamente, pauta-se na confiança e na legitima expectativa de se reaver o bem, a purgação da mora é um instituto conforme exposto pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar[175], em decisão acerca da aplicabilidade da purgação da mora quando não adimplido 40% do contrato, de conservação contratual, composto de eficácia para evitar o dano que decorre do descumprimento de um contrato, um ato socialmente útil, concretizando-se o contrato por intermédio deste, em que o devedor cumpre com sua obrigação e o devedor vê satisfeita a pretensão como pactuado, devidamente corrigido e com as devidas sanções contratuais. Ademais, tal instituto, alicerçado pelo código de defesa do consumidor, assegura o princípio do duty to mitigate the loss, abarcado no primeiro capítulo, devendo inclusive haver a aplicação da teoria do adimplemento substancial para que não haja a privação do bem em face de ínfima parcela contratual, ainda mais frente a um credor que domina o mercado econômico, em que não haverá perda alguma a este.

Ressalta-se que, com o advento da lei 10.931/2004 que retirou a condicionante do pagamento de 40% do financiamento para purgação da mora, a jurisprudência majoritária sedimentou o entendimento de que haveria apenas a necessidade de efetuar o pagamento das prestações vencidas mais encargos, priorizando a conservação do contrato, não exigindo o pagamento de todo o valor contratual (vencidas + vincendas), mediante interpretação sistemática dos princípios constitucionais, obrigacionais e de relação de consumo[176].    

Contudo, o STJ[177], em sede de recurso repetitivo, diante da finalidade econômica do contrato ora em apreço, decidiu que “compete ao devedor efetuar o pagamento da integralidade da dívida, entendida esta como os valores apresentados e cobrados pelo credor na inicial, sob pena de consolidação”, assim novamente restou ao credor, em sua discricionariedade, em requerer apenas os valores vencidos ou a totalidade da dívida, desde que ambas comprovadas na inicial de busca e apreensão regida pelo Decreto-Lei 911/1969, tudo isto, no ínfimo prazo de 5 (cinco) dias corridos, não úteis, após a execução da liminar, ou seja, da apreensão do veículo.

Nesse aspecto, cumpra-se ressaltar o entendimento proferido pelo Ministro Marco Buzzi, no julgado retro citado, em que deveria haver uma interpretação em favor da conservação contratual, diante dos princípios constitucionais e de proteção ao consumidor, parte vulnerável, devendo ser efetuado o pagamento do débito pendente, a fim de preservação a avença, restando resguardadas a função social do contrato e a boa-fé objetiva, obtendo assim a restituição do bem apreendido livre de ônus.

Ainda, Melhim Namem Chalhub[178] expõe que diante do financiamento, em que pressupõe toda uma análise de crédito, em que o sujeito não possui condição de arcar com a compra do bem de uma só vez, necessitando do parcelamento, a exigência da purgação da mora integral é totalmente impraticável, eis que não é prudente exigir o vencimento antecipado de toda a dívida, mais encargos de quem não possuía capacidade pra comprar o bem sem o financiamento, importando em prática que gera a perda do direito sumariamente, havendo a consolidação da propriedade em face do fiduciário, devendo esta exigência ser situação excepcional, seja pela boa-fé ou pela própria natureza da garantia, que tem caráter subsidiário.

Flávio Tartuce[179] também coaduna com tal entendimento, em que a impossibilidade de efetuar o pagamento da mora não está em sintonia com o princípio da conservação dos contratos, inclusive sendo a favor da aplicação da teoria do adimplemento substancial para afastar a busca e apreensão.

Uma vez executada a liminar de busca e apreensão e não efetuada a purgação da mora pelo devedor-fiduciante, restará ao fiduciário um direito-dever, diante da consolidação da posse plena em seu favor (art. 3º, §1º do DL 911/69), por intermédio da propriedade resolúvel, a promover a venda do bem para, com o produto da mesma, obter a satisfação de seu crédito, de forma judicial ou extrajudicialmente, diretamente ou por intermédio de leiloeiro[180].

Neste viés, uma vez que não necessariamente haverá necessidade de se aguardar até a sentença da busca e apreensão para venda do bem, acaso esta venha a ser julgada improcedente, o fiduciário deverá responder por perdas e danos que houver causado ao fiduciante, além de multa de 50% do valor atualizado do financiamento, prevista legalmente (art. 3º, §6º do DL 911/69), sendo que o restante do saldo apurado com a venda do bem será restituído ao fiduciante, coerente com o princípio do art. 53 do CDC, que consagra a nulidade de cláusula que importe perda das prestações já pagas pelo devedor[181].

Ressalta-se que além da busca e apreensão do bem, ao fiduciário também é garantido o direito a ação possessória, de depósito, de execução, bem como de reintegração de posse ou ação reivindicatória.

 Na ação de busca e apreensão, vislumbra-se a devolução do bem e a atribuição da propriedade e posse plena, caso não efetuada a purgação da mora, ação com procedimento especial previsto no DL 911/69, possuindo como causa de pedir a mora, devendo ser comprovada na inicial a comunicação da mesma ao fiduciante, como já visto. Uma vez proposta a ação e estando os seus requisitos presentes, o juiz deferirá a liminar de busca e apreensão, podendo inclusive utilizar do sistema RENAJUD para proibir a circulação do mesmo, com a expedição do competente mandado, podendo inclusive requerer o cumprimento do mandado na comarca onde estiver o bem, independentemente de carta precatória (art. 3, §12º do referido diploma legal),e em plantão judiciário, podendo inclusive se frustrada a liminar de busca, haver a conversão da ação em execução (art. 4º). Uma vez cumprida a liminar, o fiduciante terá o prazo de 5 (cinco) dias, corridos, porquanto prazo de direito material, ou poderá apresentar contestação em 15 (quinze) dias, o réu deverá ser citado em ato subsequente ao da apreensão. Por fim, não efetuado o pagamento haverá a consolidação da propriedade plena, o qual poderá vende-lo, cabendo a autoridade competente a emissão de um novo certificado de registro de propriedade em favor do fiduciário, da sentença da busca, caberá apelação, com efeito devolutivo, e da decisão que defere a liminar, caberá agravo de instrumento[182].

Com o advento da lei 13.043/2014, houve o advento da necessidade do fiduciário realizar a prestação de contas da venda pós adjudicação do bem, conforme nova redação do art. 2º, §4º do Decreto-Lei 911/69, em prol da boa-fé, bem como deverá arcar com todas os encargos da coisa, derivante da obrigação propter rem, como taxas, tributos e demais encargos[183].

Ressalta-se que em sua defesa, o réu poderá alegar abusividades previstas no contrato de alienação, referente aos encargos contratados, como juros, TAC, TEC e demais cláusulas exorbitantes, bem como poderá mencionar eventual tutela antecipada deferida em ação revisional c/c consignação em pagamento que suspende os efeitos da mora, obstando a apreensão do bem, além das matérias pertinentes ao direito, relembrando que a simples propositura de ação revisional não ilide a mora, necessitando-se da  antecipação de tutela referida, conforme Súmula 380 do STJ.

Ademais, na hipótese em que o produto da venda do bem não seja suficiente para saldar o débito, diante dos encargos contratuais ou desvalorização do bem, ao fiduciário caberá ação monitória para persecução do saldo restante, uma vez que a não manifestação do devedor quanto a venda e o valor avaliado, retira a liquidez do contrato[184].

In fine, ultrapassado os aspectos mais importantes do contrato estudado neste capítulo, vislumbra-se que inexiste óbice algum em relação a sua origem e constituição jurídica, ou até mesmo na legislação, posto que não há na lei proibição acerca da aplicação da teoria do adimplemento substancial. Ademais, por tratar da fidúcia, tal teoria deveria amplamente ser utilizada, na medida em que constitui um freio aos limites do poder discricionário da instituição financeira para saldar o débito, em que por ser tratar de ínfima parte do contrato, provavelmente corresponderá unicamente aos encargos e juros contratuais, sendo que o valor do veículo objeto da alienação já está devidamente quitado. Em sua instituição, a equity of redemption fora um instituto aplicado pela Corte para vedar o abuso diante da perda do bem  em relação aos valores ínfimos,  bem como houve a possibilidade de purgação da mora para conservação do contrato, nesse viés e por se tratar de relação de consumo, deverá ser resguardado o direito do consumidor em relação a sua vontade real, que consiste na aquisição do veículo, assim em análise sumária o adimplemento substancial deverá ser utilizado para se valer a justiça contratual e a boa-fé, posto que é notória a desvalorização de veículo, e o  restante do saldo devedor após quitação do contrato  e encargos, inclusive com a venda, não basta para adquirir  um novo veículo, sendo necessário efetuar um novo financiamento, o que torna por movimentar a economia do país, fator este fundamental  para não aplicação da referida teoria.

Assim,  no próximo capítulo  será tratado o julgado que entendeu não ser aplicável a referida teoria, bem como seus fundamentos, relacionando-os com os princípios estudados  e  condições do contrato e procedimentos,  com o viés de compatibilização entre estes, com uma análise econômica do julgado, pautando-se realmente em fundamento jurídico ou econômico, como forma de fomentar a economia do país, com rotatividade de financiamentos ou primazia do contrato e princípios, que sugerem a manutenção do contrato e que o credor utilize as demais modalidades processuais disponível para persecução de seu crédito que não seja a busca e apreensão do bem móvel tido como garantia, ante o prejuízo que este irá causar ao devedor/consumidor, havendo outros meios menos gravosos para perseguição de seu crédito, evitando tal prejuízo.                         


                                                                                         Capítulo 3  

A (IN)APLICABILIDADE DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL NOS CONTRATOS DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA REGIDOS PELa LEI 4.728/65 E DECRETO-LEI 911/69 – UMA ANÁLISE PRINCIPIOLÓGICA E ECONÔMICA ACERCA DO RESP 1.622.555-MG

Por inequívoco que ao decorrer desta monografia, diante dos institutos estudados e de seus princípios basilares, verificou-se que não haveria empecilho para a aplicação da teoria do adimplemento substancial nos contratos de alienação fiduciária em garantia, uma vez que, muito embora seja um contrato desvirtuado de sua concepção original pelo direito brasileiro, sendo um contrato de adesão, aplicam-se além dos princípios basilares já estudados, toda a política nacional de proteção ao consumidor. Contudo, recentemente, em análise do mérito do Recurso Especial 1.622.555-MG, o STJ, em sede de recurso repetitivo acabou por tornar inaplicável tal teoria, segundo o critério da especialidade do Decreto-Lei 911/69, decreto este, de natureza marcial, que alguns doutrinadores afirmam ser incompatível com a nova ordem democrática de direito, decisão que acabou por abalar toda a seara jurídica e o rumo das ações de busca e apreensão.

Assim, neste capítulo será realizado uma análise econômica do direito aplicado em tal julgado além da perspectiva principiológica acerca de sua compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro, tendo como viés os princípios já estudados e as características do contrato ora em apreço, com a tentativa de demonstração do principal fator de julgamento, o de justiça social ou de uma análise econômica acerca da repercussão de tal julgado nas comarcas onde tramitam as ações de busca e apreensão, utilizando, inclusive, a analogia acerca de decisões de arrendamento mercantil, em que aquela corte aplica tal teoria.

3.1 INTRODUÇÃO ÀS RAZÕES DO JULGAMENTO E SUA SOCIALIDADE

Frisa-se que o Recurso Especial analisado na presente monografia fora interposto pelo Banco Volkswagen S/A em face de consumidor pessoa física, requerendo o deferimento da liminar de busca e apreensão, a qual fora negada diante do reconhecimento da teoria do adimplemento nas instâncias inferiores, resultando assim no Agravo em Recurso Especial nº 808.701 – MG, tendo como relator o Excelentíssimo Ministro Marco Buzzi. Este, por sua vez, restou por negar tal agravo, ante a perfeita aplicação e reconhecimento da teoria diante do preenchimento de seus requisitos, porquanto o consumidor havia quitado 44 (quarenta e quatro) das 48 (quarenta e oito) prestações do contrato de alienação fiduciária, cerca de R$ 2.052,36 (dois mil e cinquenta e dois reais e trinta centavos) de um total do crédito concedido de R$ 14.739,17 (quatorze mil, setecentos e trinta e nove reais e dezessete centavos) e após acréscimo de encargos totalizava a quantia de R$ 21.113,28 (vinte e um mil, cento e treze reais e vinte e oito centavos), tendo o consumidor quitado 91,66% do contrato, restando ao credor perseguir o crédito pelos outros métodos previstos no direito[185].

Posteriormente fora interposto agravo regimental o qual também restou negado pelo relator, contudo após pedido de vista pela Ministra Maria Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira, fora dado provimento ao referido agravo pela Quarta Turma convertendo em recurso especial. Ressalta-se, desde já, que o EXMO. SR. Ministro Antonio Carlos Ferreira restou por entender que valores superiores à 8% do contrato já caracterizariam monta de natureza relevante e obstam a aplicação da referida teoria.

Por outro lado, a EXMA SRA. Ministra Nancy Andrighi ressaltou que, além da especialidade, há violação ao direito de acesso ao poder Judiciário quando o credor é privado de propor a ação de busca e apreensão para exigir o cumprimento da obrigação. Já a Ministra Maria Isabel Gallotti, entendeu que o valor não caracteriza monta irrisória e não está presente a boa-fé objetiva quando não respeitados os direitos recíprocos dos contratantes. Contudo deixou claro a exceção para aplicação da referida teoria quando a parcela for tão diminuta a ponto de que não tenha utilidade ao credor.

Insta salientar, desde já, que tal recurso restou provido, sendo vencedor o voto do EXMO SR. Ministro Marco Aurélio Bellizze, declarando em sede de recurso repetitivo a inaplicabilidade da teoria do adimplemento por “absoluta incompatibilidade” com o instituto da alienação, possuindo como fundamentos[186]:

1. A incidência subsidiária do Código Civil, notadamente as normas gerais, em relação à propriedade/titularidade fiduciária sobre bens que não sejam móveis infugíveis, regulada por leis especiais, é excepcional, somente se afigurando possível no caso em que o regramento específico apresentar lacunas e a solução ofertada pela "lei geral" não se contrapuser às especificidades do instituto regulado pela lei especial (ut Art. 1.368-A, introduzido pela Lei n. 10931/2004). 1.1 Além de o Decreto-Lei n. 911/1969 não tecer qualquer restrição à utilização da ação de busca e apreensão em razão da extensão da mora ou da proporção do inadimplemento, é expresso em exigir a quitação integral do débito como condição imprescindível para que o bem alienado fiduciariamente seja remancipado. Em seus termos, para que o bem possa ser restituído ao devedor, livre de ônus, não basta que ele quite quase toda a dívida; é insuficiente que pague substancialmente o débito; é necessário, para esse efeito, que quite integralmente a dívida pendente. 2. Afigura-se, pois, de todo incongruente inviabilizar a utilização da ação de busca e apreensão na hipótese em que o inadimplemento revela-se incontroverso — desimportando sua extensão, se de pouca monta ou se de expressão considerável —, quando a lei especial de regência expressamente condiciona a possibilidade de o bem ficar com o devedor fiduciário ao pagamento da integralidade da dívida pendente. Compreensão diversa desborda, a um só tempo, do diploma legal exclusivamente aplicável à questão em análise (Decreto-Lei n. 911/1969), [...] representativo da controvérsia, segundo a qual a restituição do bem ao devedor fiduciante é condicionada ao pagamento, no prazo de cinco dias contados da execução da liminar de busca e apreensão, da integralidade da dívida pendente, assim compreendida como as parcelas vencidas e não pagas, as parcelas vincendas e os encargos, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial. 3. Impor-se ao credor a preterição da ação de busca e apreensão (prevista em lei, segundo a garantia fiduciária a ele conferida) por outra via judicial, evidentemente menos eficaz, denota absoluto descompasso com o sistema processual. Inadequado, pois, extinguir ou obstar a medida de busca e apreensão corretamente ajuizada, para que o credor, sem poder se valer de garantia fiduciária dada (a qual, diante do inadimplemento, conferia-lhe, na verdade, a condição de proprietário do bem), intente ação executiva ou de cobrança, para só então adentrar no patrimônio do devedor, por meio de constrição judicial que poderá, quem sabe (respeitada o ordem legal), recair sobre esse mesmo bem (naturalmente, se o devedor, até lá, não tiver dele se desfeito). 4. A teoria do adimplemento substancial tem por objetivo precípuo impedir que o credor resolva a relação contratual em razão de inadimplemento de ínfima parcela da obrigação. A via judicial para esse fim é a ação de resolução contratual. Diversamente, o credor fiduciário, quando promove ação de busca e apreensão, de modo algum pretende extinguir a relação contratual. Vale-se da ação de busca e apreensão com o propósito imediato de dar cumprimento aos termos do contrato, na medida em que se utiliza da garantia fiduciária ajustada para compelir o devedor fiduciante a dar cumprimento às obrigações faltantes, assumidas contratualmente (e agora, por ele, reputadas ínfimas). A consolidação da propriedade fiduciária nas mãos do credor apresenta-se como consequência da renitência do devedor fiduciante de honrar seu dever contratual, e não como objetivo imediato da ação. E, note-se que, mesmo nesse caso, a extinção do contrato dá-se pelo cumprimento da obrigação, ainda que de modo compulsório, por meio da garantia fiduciária ajustada. 4.1 É questionável, se não inadequado, supor que a boa-fé contratual estaria ao lado de devedor fiduciante que deixa de pagar uma ou até algumas parcelas por ele reputadas ínfimas — mas certamente de expressão considerável, na ótica do credor, que já cumpriu integralmente a sua obrigação —, e, instado extra e judicialmente para honrar o seu dever contratual, deixa de fazê-lo, a despeito de ter a mais absoluta ciência dos gravosos consectários legais advindos da propriedade fiduciária. A aplicação da teoria do adimplemento substancial, para obstar a utilização da ação de busca e apreensão, nesse contexto, é um incentivo ao inadimplemento das últimas parcelas contratuais, com o nítido propósito de desestimular o credor - numa avaliação de custo-benefício - de satisfazer seu crédito por outras vias judiciais, menos eficazes, o que, a toda evidência, aparta-se da boa-fé contratual propugnada. 4.2. A propriedade fiduciária, concebida pelo legislador justamente para conferir segurança jurídica às concessões de crédito, essencial ao desenvolvimento da economia nacional, resta comprometida pela aplicação deturpada da teoria do adimplemento substancial.

Tais fundamentos, com a máxima vênia, mitigaram exponencialmente a boa-fé contratual, bem como padecem de caráter da socialidade, um princípio de caráter geral que incide no ordenamento jurídico, não apenas nas normas do Código Civil, além da eticidade e da operabilidade, que justamente mitigam tais preceitos de caráter formal para assegurar uma decisão mais justa e social, beneficiando o prol social em detrimento da propriedade particular, priorizando a boa-fé, a justa causa, preponderando o equilíbrio econômico dos contratos como base de todo o direito obrigacional, a visão do contrato como meramente meio de segurança jurídica já restou ultrapassada[187].

Inconteste que a atual visão do direito real se dirige a sua utilidade social frente ao princípio constitucional da proteção à propriedade social[188], visando proteger os bens e as necessidades comuns, sendo incontroverso que os bens móveis, como maquinários, veículos, alienados fiduciariamente são de grande valia e importância na vida social-econômica dos cidadãos, seja como meio de locomoção para o trabalho, como objeto de trabalho, bem como de movimentação da economia frente ao giro de capital posto no mercado, não sendo justo que o antigo absolutismo do direito que priorizava o individualismo, a vontade apenas do credor, prevaleça novamente[189].

Como assevera Flávio Tartuce[190], frente a solidariedade social constitucionalmente prevista, o egocentrismo deverá ser mitigado, prevalecendo o interesse mutuo, social, devendo os institutos do direito privado serem interpretados conforme tais premissas. Pode-se assim dizer, na visão deste acadêmico, que tal julgado ofende tal princípio por prevalecer o interesse exclusivo do credor e prejudicando toda a coletividade, uma vez que qualquer pessoa que passar por alguma dificuldade financeira momentânea, quando do final do contrato de alienação fiduciária, ter o bem apreendido e vendido judicialmente para cobrir parcela ínfima, e por óbvio, que o saldo remanescente da venda não será suficiente para aquisição de um novo bem, tão somente para financiar um novo, sendo apenas esse ponto econômico, o giro de mercado, que será beneficiado.

Ademais, outro ponto crucial acerca de tal julgamento está na presunção da má-fé do consumidor, uma vez que a ementa frisa, no item “3”, quando explana acerca da inconveniência da utilização de outros meios além da busca e apreensão, a possibilidade de o consumidor haver se desfeito do bem quando o credor ingressar com outra demanda persecutória do título extrajudicial que possui em mão, uma espécime de fraude contra credores presumidas, indo de encontro com todos as premissas e princípios norteadores das relações obrigacionais, estudados no primeiro capítulo, ora o princípio geral implícito do direito é de que se presume a boa-fé e a má-fé deverá ser provada, tendo inclusive o STJ fixado em sede de recurso repetitivo, no tema 243 tal parêmia[191].

De outro modo, tal julgado pressupõe que diante da possibilidade de aplicação da teoria do adimplemento, todos os devedores fiduciários deixariam de quitar as últimas parcelas do financiamento, presumindo novamente a má-fé, esquecendo-se do principal elemento dos negócios fiduciários, muito embora mitigado na legislação brasileira, a fidúcia existente entre os contratantes – confiança -, além de relevar a inadimplência como modo de extinção regular do contrato, e não como uma condição inesperada e momentânea, por óbvio que a teoria do adimplemento busca preservar a relação negocial que poderá ser perseguida por outro modo menos gravoso, e não como um modo de desestimular o integral e regular cumprimento do contrato, que é o meio esperado de extinção das obrigações[192].

Ora, conforme estudado no primeiro capítulo, mesmo que institutos ou regras não previstas em lei, mas que se pautam em princípios possuem força obrigatória, diante da característica argumentativa dos princípios, com a função de desenvolver e integrar o ordenamento jurídico. A boa-fé confiança, a desproporção entre o interesse do credor e o prejuízo ao consumidor, claramente não fora observado, houve amparo ao procedimento claramente iníquo, pratica ensejadora do abuso de direito. Notória que a jurisprudência do STJ acerca da alienação fiduciária não está em consonância com a doutrina, conforme visto no segundo capítulo acerca da purgação da mora e agora neste novo recurso repetitivo.

In fine, conforme colocado pelo relator Marco Buzzi, em relação a especialidade da norma, muito embora os princípios e teorias não estejam presentes em lei, ou no caso em tela, haja sua menção na lei de regência da alienação, eles incidem nas relações negociais, já que presente a relação de consumo, além de serem regras gerais implícitas no ordenamento jurídico. Mutatis mutandis, em ação executória posteriormente intentada contra o devedor, antes de atingir o bem que seria objeto da busca e apreensão, deverá se observar a ordem de penhora prevista no CPC (art. 835), de caráter obrigatório, ressalvando que até lá já haveria possibilidade de o devedor conseguir levantar o montante para quitar o seu débito que não no prazo ínfimo de 5 (cinco) dias previsto no Decreto-Lei 911/69, além de haver a possibilidade de parcelamento do saldo devedor na execução[193].

Uma vez destacado os principais pontos do julgamento relatado e algumas de suas discrepâncias, abordar-se-á com mais profundidade a sua compatibilidade com os demais princípios e a ordem jurídica brasileira, além de verificar a análise econômica como principal fator de julgamento.

3.2 A VIOLAÇÃO DA ORDEM ECONOMICA FRENTE A IRRELEVÂNCIA DA PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR NO JULGAMENTO  

Convém salientar que, historicamente as instituições financeiras ocupam papel privilegiado para os poderes governantes da nação, não se podendo olvidar que o governo ditatorial, em época que direitos e garantias constitucionais foram mitigados, visando realizar o milagre econômico, beneficiou as instituições financeiras editando o decreto da natureza marcial prevendo a ação autônoma de busca e apreensão, a qual violou princípios basilares da ordem econômica tanto em relação a constituição de 1969 quanto a atual, sendo eles a função social da propriedade e da defesa do consumidor, tendo o consumidor assumido os riscos do negócio, sem qualquer amparo, já prejudicado pela licitude da pratica de juros usurários pelas instituições financeiras. Nestes termos, a proteção jurídica normativa foi conferida não à parte hipossuficiente da relação, que é o consumidor, mas à parte mais forte dela, quer dizer, as instituições financeiras[194].

Ademais, o contrato de alienação fiduciária é um típico contrato de adesão, contendo cláusulas contratuais preestabelecidas pelo fornecedor, os ideais de igualdade entre as partes, de isonomia contratual, não são observados no momento da conclusão do contrato, havendo verdadeira subordinação, em que uma das partes envolvidas determina as regras do jogo e a outra se limita a aceitá-las ou não[195]. Ainda, novamente diante do julgamento que declarou a inaplicabilidade da teoria, a posição privilegiada das instituições fora reforçada, não havendo freio ao seu limite executório do contrato, sendo licito judicialmente praticar um abuso de direito, exigindo a resolução contratual frente ao inadimplemento de escassa importância. Tendo o STJ, diante da especialidade da lei marcial, prejudicado reiteradamente o consumidor, o qual a CRFB/88 fez titular de direitos fundamentais, imprescindível para o desenvolvimento da ordem econômica, direitos estes que não podem ser relevados pelo legislador ordinário[196].

Inconteste que a desigualdade entre os consumidores e fornecedores se eleva de tal forma que o Estado o ergueu à categoria de princípio da ordem econômica a defesa do consumidor e determinou que o Estado promovesse, na forma da lei, a defesa do consumidor, nos termos de seu artigo 5º, XXXII e evidentemente, que não basta ao estado editar normas voltadas à sua proteção, uma vez que o dever de proteção é do Estado e não do legislativo[197], devem todos os poderes, a sociedade visar proteger tal categoria e não mitiga-la sobre simples pretexto de aplicação subsidiária do CDC, ainda mais sedimentada a existência de relação de consumo no âmbito das relações financeiras (súmula 297 do STJ). Mutatis mutandis, leciona Carlos Alberto Bittar que o contrato de adesão adveio por força do dirigismo econômico e do monopólio de capitais nas grandes empresas, especialmente os fornecedores de crédito, categoria amplamente beneficiada pela nossa pátria[198].

Ainda, a ordem econômica, conforme previsto pelo legislador constituinte, embora alicerçada no sistema de livre iniciativa e concorrência, encontra limites na defesa do consumidor, através da Política Nacional das Relações de Consumo prevista no art. 4º do CDC, aquém de ter por fim assegurar a todos uma vida digna, pautada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, possuindo reflexos, na esfera consumerista além da função social da propriedade para pautar uma existência digna diante dos direitos humanos[199].

A respeito do conteúdo da função social da propriedade, encontra-se ligado ao trabalho que nela é desempenhado e o modo como este é realizado, na utilização do bem pelo possuidor. Ressaltando que os bens de produção, ou seja, aqueles destinados ao desempenho de uma atividade econômica, a propriedade urbana, a agrária, os bens culturais e os ambientais, sem dúvida, são bens capazes de servir tanto aos interesses individuais como aos sociais, tendo os veículos automotores desempenhado tais papéis, e a retirada de tal bem pela ínfima parcela contratual restante, ao invés de preservar o pacto e perseguir o crédito por outro meio demonstra plena violação a função social que esta exerce, atingido economicamente os sujeitos protegido pela ordem econômica constitucionalmente prevista[200].

Ressalta-se que as razões expostas no voto vencedor vão de encontro com a isonomia contratual, amparando o abuso do exercício do poder de persecução do crédito, ensejando um enriquecimento demasiado para a instituição, que além de já receber os valores decorrentes dos encargos do financiamento, no caso aqui estudado o consumidor já havia pago o valor do mutuo original e grande monta dos encargos contratuais, que por sinal não encontram limite em lei, este poderá ser novo sujeito de outro financiamento pelo consumidor prejudicado com a venda do bem, caso necessite de um novo veículo, correspondendo tal conduta uma prática abusiva pós-contratual judicialmente amparada, posto que é uma conduta comissiva praticada pelo fornecedor que violam os princípios, direitos dos consumidores[201], bem como está em desconformidade com os padrões praticados no mercado de boa conduta, boa-fé, lealdade, confiança em relação ao consumidor[202].  

Insta salientar que há doutrinadores que atestam a não-recepção do marcial Decreto-Lei 911/69 pela CRFB/88, bem como a inconstitucionalidade da Lei nº 10.931/2004, frente a flagrante violação ao princípio da igualdade e garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, todos previstos na carta magna[203].

Importante ressaltar que após a vigência da lei 10.931/2004, houve alteração no Decreto-Lei 911/69, diante da norma ordem constitucional, da existência do CDC, bem como dos novos princípios existentes no CC/2002, alterando a forma de purgação da mora, para, supostamente, beneficiar o consumidor, em que a purgação da mora compreendia a integralidade da dívida pendente, não mais sujeito ao pagamento dos 40%. Ainda, sob uma visão principiológica e interpretação priorizando a conservação dos contratos, a jurisprudências dos tribunais reiteradamente decidiam que a purgação da mora e a restituição do veículo, se dava mediante pagamento das prestações vencidas mais encargos, não mais da totalidade do valor do contrato, protegendo o consumidor, diante da nova sistemática constitucional, obrigacional e consumerista[204].

Frisa-se expor as palavras proferidas pelo relator do REsp analisado in casu, Marco Buzzi[205], em que sabiamente afirmou a violação da boa-fé, da isonomia contratual, da função social dos contratos, do princípio da menor onerosidade e da pratica do abuso no excesso de execução caso fosse permitido ao credor realizar a venda do bem, retirando o principal motivo para realização do mutuo, com o fito unicamente de quitar parcela ínfima, valores que diante da condições financeira do fornecedor caracteriza monta irrisória, ante o lucro proveito[206] desta, tendo infringido os princípios da justiça e da equidade, linhas fundamentais previstos no CPC em sua tendência de humanização frente ao estado democrático de direito (art. 805 do CPC), o que atrai as noções de proporcionalidade e razoabilidade, em que se deve tratar os desiguais na medida da desigualdade para velar pela preservação da contratualidade e equilíbrio contratual, tendo a teoria do adimplemento substancial, conforme já estudado, tal fito.

Inconteste que há um título executivo extrajudicial (cédula de crédito bancário) o qual poderá ser executado para persecução do saldo devedor, sem que haja a quebra do vínculo contratual e da confiança mediante a retomada forçada do bem, não sendo justo, razoável a pratica do meio mais gravoso para o ressarcimento de seu crédito, o que viola os ditames das legislações adjetivas e substantivas, impondo ônus excessivo perfeitamente dispensável e legalmente descabido ao devedor[207]. Para Maria da Graça Santos Dias, “A Justiça caracteriza-se como uma práxis humana, cuja pretensão é a resolução das questões próprias da vida social”. Neste viés, toda uma sociedade fora prejudicada diante de tal julgamento, em que qualquer consumidor, que inesperadamente fique desempregado ou aconteça algum infortuno, mesmo que reste 1 (uma) parcela a ser paga, poderá ter o bem apreendido e leiloado, sem amparo judicial que o proteja da pretensão executória insofreável das instituições financeiras[208].  

Contudo, como aconteceu no julgado estudado em caso, o STJ restou por decidir, no REsp 1.418.593-MS, em recurso repetitivo, diante da literalidade da norma, sem nenhum tipo de interpretação ou hermenêutica social, que compete ao devedor pagar a integralidade da dívida, sendo esta os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial, assim deixou à mera disposição do credor, que não observa o princípio da menor onerosidade ao devedor, derivante da boa-fé, a liberalidade de requerer a extinção do contrato e o vencimento antecipado das demais sem nenhuma limitação estatal frente as relações de consumo[209].

Posterior tal julgado, houve nova alteração legislativa, em que a Lei 13.043/2014, em seu art. 101, restou por facilitar ainda mais a tramitação da busca e apreensão, seja por plantão judiciário, criação do banco de mandados, dispensa da carta precatória para execução em outra comarca do mandado, possibilitou o bloqueio judicial do bem, além de que a comprovação da mora se dará pelo simples envio de carta com aviso de recebimento, sem a necessidade de assinatura pelo devedor, uma afronta aos princípios já estudados, tendo o Estado novamente criado mecanismos para que o mercado financeiro se sobreponha ao consumidor, além de contrariar a jurisprudência pacifica[210] acerca da constituição em mora que se dava mediante cartório de títulos e protestos[211].

Ressalta-se que o IDEC ajuizou a ADI 5291, a qual ainda está em tramite, questionando a constitucionalidade de tal norma, uma vez que a diversidade da pertinência temática, a lei trata de diversos assuntos sem nexo entre eles, com o objeto da proposição legislativa, viola os artigos 59 e 62 da CRFB/88, de modo que se ressentir da Lei 13/11/2014 de inconstitucionalidade formal por ofensa ao processo legislativo constitucional[212].

Mutatis mutandis, é inequívoca a atuação do estado, em todas as suas áreas, a privilegiar as instituições financeiras, inexistindo um ativismo judicial que seria necessário para amparar o consumidor frente a sua hipossuficiência na relação contratual, uma vez que a lei, abaixo da constituição, e ainda no caso marcial, que regula as relações entre particulares, presume que há igualdade entre os sujeitos atingidos na relação, contudo tal presunção deverá ser relativizada pelo judiciário quando se depara com situação de desigualdade, uma afronta aos direitos fundamentais[213], devendo haver uma harmonização entre os sujeitos com os meios jurídicos adequados, o que infelizmente não acontece diante do lobby existente na seara bancária que comanda as rédeas desse país.

Notório que a justiça social fora mais uma vez mitigada frente ao mercado financeiro, muito embora sendo de conhecimento de todos que a sociedade nunca terá uma igualdade plena, diante das característica econômicas, culturais, o Estado, e no caso, o judiciário, deverá tecer condições para a tão almejada qualidade de vida para todos os participantes da sociedade, como uma forma de buscar um ideal de justiça[214], e não fechar os olhos ao literalismo da norma esquecendo dos princípios que regem todo o nosso ordenamento jurídico, uma vez que conforme já estudado no primeiro capítulo, os princípios possuem força normativa superiores as normas, ainda mais aqueles constitucionais, demonstrando que tal julgado não está de acordo com os princípios do novo direito obrigacional, frente a sua função social.

In fine, de acordo com Luís Felipe Salomão[215], a insuficiência obrigacional de uma das partes deveria ter sido relativizada visando a preservação da relevância social do contrato e da boa-fé, uma vez que a resolução do contrato como pretendido pelas instituições não responde a tais princípios, estes que são bases do nosso sistema, que não podem(riam) ser mitigados frente a especialidade da norma, não tendo na visão deste acadêmico aplicada a devida hermenêutica jurídica frente a politica jurídica para solução do caso em sede de recurso repetitivo, que repercute em toda o sistema brasileiro, frente a seu caráter vinculativo.

3.3 A ESPECIALIDADE DE NORMA PROCESSUAL COMO SUCEDÂNEO A LIMITAÇÃO DO DIREITO MATERIAL.

Como já estudado o Decreto-Lei 911/69 com as suas alterações, consubstancia-se em norma de direito processual, e não de direito material, tendo o julgado utilizado como fator determinante a exigência da norma em realizar o pagamento da integralidade do débito pendente, não havendo possibilidade de utilização da teoria do adimplemento substancial. Desta forma, neste tópico será estudado acerca da viabilidade de norma processual vedar a aplicação de direito material, ainda mais princípios, bem como se a omissão legislativa implica na proibição automática de institutos jurídicos, como se apenas fosse possível utiliza-los acaso existentes na lei aplicável no caso sub judice.

Atualmente, o processo é concebido como meio de exercício da jurisdição, tendo a função de tutelar situações jurídicas, em casos concretos, introduzidos em um processo, de caráter substancial (direitos, deveres, dentre outros), correspondente ao mérito do processo, não se cogitando a ideia de haver processo sem situação jurídica em que necessite do amparo da tutela jurisdicional, denominada “direito material” ou “direito material processualizado”[216].

Desta forma, o processo deverá ser efetivado, compreendido, estudado e organizado em relação íntima com o direito material para qual serve a tutela jurisdicional, uma abordagem metodológica chamada de instrumentalismo, em que se estabelece entre o processo e o direito material um liame circular de interdependência, em que o processo é o meio de concretizar e efetivar o direito substancial, que confere ao processo o seu sentido[217].

Conforme assevera José Joaquim Calmon de Passos[218]:

“O termo instrumentalismo não significa qualquer espécie de diferença "hierárquica" entre o processo e o direito material [...] separar o direito, enquanto pensado, do processo comunicativo que o estrutura como linguagem, possibilitando sua concreção como ato decisório, será dissociar-se o que é indissociável. Em resumo, não há um direito independente do processo de sua enunciação, o que equivale a dizer-se que o direito pensado e o processo do seu enunciar fazem um”.

Assim, o STJ ao prender-se exclusivamente ao rito processual previsto no Decreto-Lei 911/69, relevou vários princípios do direito material, além da pacificação social - tanto do direito contratual, quanto da alienação fiduciária em garantia - uma vez que como já estudado, havia jurisprudência pacifica da utilização da teoria, contudo enferrujada diante do difícil cumprimento de seu requisito subjetivo, ou seja, a monta que caracterizaria cumprimento de suma importância. Assim, prevaleceu a norma de direito processual sobre a material, esquecendo-se dos princípios contratuais frente a nova função social do contrato e a constitucionalização da propriedade, tratando processo da busca e apreensão com maior relevância do que a função social-econômica do contrato a qual se insere, pratica esta não aceitável na nova ótica processual, como assevera Carnelutti[219] "O processo serve ao direito material, mas para que lhe sirva é necessário que seja servido por ele", além de “O fim último do processo não é outro senão o da pacificação social por meio da justa composição do litígio”[220].

Inconteste que o direito processual, diante de sua autonomia se caracteriza por total diversidade de natureza e de objetivos, em contrapartida o direito material preconiza estabelecer rédeas nas relações jurídicas entre os sujeitos. O direito processual, eminentemente público, diante do exercício de sua função pública estatal tem seus princípios antagônicos daqueles outros que inspiram o direito material, quase sempre de ordem privada[221].

No direito processual, deverá ser posto em pratica pelos agentes processuais as características gerais da hermenêutica, a qual será tratada no próximo tópico, porém diante da função instrumental que o processo exerce não se pode olvidar a aplicação da regra contida no art. 5º da LINDB, que determina ao aplicador da lei atender “aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (Decreto-Lei nº 4.657/1942), não sendo prudente o tribunal exclusivamente se pautar na utilização da técnica de subsunção. Destarte, tal práxis foi incorporada pelo código de processo civil, em seu artigo 8º, como uma norma fundamental do processo[222].

Nas sabias palavras de Adolfo Schönke:

 [...]as leis processuais não hão de ser um obstáculo que frustre o direito material da parte. A inobservância de normas processuais, que por si seriam necessárias, pode não ser prejudicial, se sua obediência no caso concreto só se manifesta em consequência de mero trâmite procedimental, sem nenhuma significação. O que interessa ao direito processual de hoje é uma resolução justa e imparcial; a utilização das normas de procedimento não deve ser um obstáculo no caminho da pronta realização do verdadeiro direito.

O processo justo tem por principal característica ser um processo eficaz, respeitando os princípios e normas basilares, respeitando à segurança jurídica, e proporcionando às partes o mérito esperado pelo direito material, evidente que o processo tem de entregar aos litigantes, na medida do possível, o resultado esperado segundo as regras substanciais, de direito material[223]. Cumpra-se ressaltar que, no ponto de vista deste acadêmico, o processo, diante de sua função pública, deverá buscar causar menor danos as partes, principalmente o hipossuficiente na relação, tanto que há princípio da menor onerosidade ao executado, tendo o STJ mitigado tal característica do processo ao deixar de aplicar a teoria, causando enorme dano ao consumidor. Ademais, a parte ativa é exponencialmente superior, não estando em caráter de igualdade, sendo relevada toda sua expectativa de aquisição da propriedade proveniente da alienação, por inadimplência ínfima da relação, pratica que poderia ser obstada pelo judiciário ao exercer a função jurisdicional. Ora, o credor, além de ser instituição financeira, com enorme capital, possui outros meios processuais menos danosos a sua disposição. Infelizmente, a boa-fé e o abuso do direito não foram observados pelo STJ em seu julgamento, restando por prejudicar um número indeterminado de consumidores, que estavam prestes a findar o contrato, contudo sobrevindo alguma situação de dificuldade financeira, deixaram de quitar uma das últimas parcelas contratuais, sendo irrelevante no julgamento, a pacificação social, mas importante o individualismo das instituições financeiras.

Mutatis mutandis, o neoprocessualismo também pode ser útil por bem caracterizar um dos principais aspectos deste estágio metodológico dos estudos sobre o direito processual: a revisão das categorias processuais a partir de novas premissas teóricas, destacando a importância que deverá ser concedida aos valores constitucionalmente protegidos no tocante aos direitos fundamentais na construção e aplicação do formalismo processual[224].

Desta forma, segundo a instrumentalidade do processo, o direito material deveria ser colocado como o valor que deve presidir a criação, a interpretação e a aplicação das regras processuais, ainda mais sobre a premissa do direito contemporâneo, com o reconhecimento da força normativa da Constituição, com aplicabilidade em todo o sistema jurídico, com eficácia imediata e independente, bem como o desenvolvimento da teoria dos princípios, os quais deverão ser reconhecidos como força normativa, deixando de ser mera técnica de integração, além da transformação da hermenêutica jurídica, com o conseguinte fator criativo e normativo da atividade jurisdicional, uma função essencial ao desenvolvimento do direito concomitantemente com a expansão dos direitos fundamentais, respeitando a dignidade da pessoa humana[225].

Nesta seara, Teresa Arruda Alvim Wambier[226], abarcando acerca da insuficiência da hermenêutica tradicional (utilizada pelo STJ - subsunção) para resolver as situações jurídicas contemporâneas, observa que: "muitos são os pontos em que se evidencia a fragilidade, ou pelo menos a insuficiência, do raciocínio dedutivo e da lógica formal e pura, instrumentos típicos da dogmática tradicional".

De outro modo, o método da concretização dos textos normativos passa a conviver com o método da subsunção, expandindo-se a técnica legislativa das cláusulas gerais, que exigem do órgão jurisdicional um papel ainda mais ativo na criação e aplicação do Direito, pratica esta não observada no julgado em análise, tendo o tribunal relevado a ideia de que os princípios exercem uma função bloqueadora, na medida em que servem para justificar a não-aplicação de textos expressamente previstos que sejam incompatíveis com o estado de coisas que se busca promover, a pacificação social buscada no processo, neste julgamento, deu lugar para a liberdade irrestrita do credor na persecução do seu crédito, tornando irrelevante o lugar inferior em que o consumidor ocupa na relação contratual[227].

Ora, a técnica da aplicação restrita do fato ao enunciado normativo - subsunção, com incidência em casos de textos normativos típicos e fechados, não se mostra suficiente para a aplicabilidade das cláusulas gerais, uma vez que estas exigem concretização em vez de subsunção e desenvolveram-se preteritamente na seara do Direito Privado, sendo exemplos são as cláusulas gerais da boa-fé, da função social da propriedade e da função social do contrato. Logo, todos os princípios basilares da teoria do adimplemento substancial e dos contratos podem ser enquadrados como cláusulas gerais, tendo aplicabilidade em todo o sistema, não sendo condizente o posicionamento do STJ ao deixar de aplicar cláusulas gerais do direito material em detrimento do processo previsto no Decreto-Lei 911/69[228].

Conforme assevera Karl Larez[229]:

Na apreciação do caso concreto, o juiz não tem apenas de 'generalizar' o caso; tem também de 'individualizar' até certo ponto o critério; e precisamente por isso, a sua actividade não se esgota na 'subsunção'. Quanto 'mais complexos' são os aspectos peculiares do caso a decidir, 'tanto mais difícil e mais livre se torna a actividade do juiz, tanto mais se afasta da aparência da mera subsunção.

Por fim, para André Hauriou, a convivência entre o direito material e processual é possível se levadas em conta as suas peculiaridades, aquelas marcadas pela existência de uma só categoria de sujeitos, com igualdade de direitos e idêntica subordinação à legalidade, já as normas de direito público, cita-se aqui o direito processual, demonstram-se pela existência de categorias distintas de sujeitos (administrados e administradores) e direitos diversos, além de estarem afeitas intimamente a uma finalidade pública[230], ora por analogia, sendo um processo uma regra cuja função seja atingir uma finalidade pública, exercício da jurisdição buscando a pacificação social, atesta-se novamente a atitude incongruente do tribunal ao aplicar restritamente, sob aspecto formal, o decreto marcial, beneficiando a parte mais forte da relação do direito material, a qual não terá prejuízo algum com a persecução de seu crédito mediante outro método, muito pelo contrário, causou grande benéfico econômico para a mesma, em que poderá reaver o bem, quando restam apenas valores ínfimos (referente aos encargos, como se pode constatar no caso em tela) e vende-lo extrajudicialmente, abrindo novas possibilidades de financiamento para a instituição e a perda do bem ao consumidor, que com o valor excedente da venda, decrescido o montante despendido para a concretização desta, certamente não conseguirá realizar a compra de um veículo novo, a não ser um novo financiamento, o que trará giro ao mercado novamente, ponto estritamente econômico, o qual será tratado em tópico posterior. 

3.4 DA HERMENÊUTICA (IN)APLICADA E DA (IN)SEGURANÇA JURÍDICA: OS RECURSOS REPETITIVOS E CASOS ANÁLOGOS EM QUE HOUVE A APLICAÇÃO DA TEORIA POSTERIOR AO JULGAMENTO DO RESP

Primordialmente, cumpra-se ressaltar acerca dos conceitos de hermenêutica e segurança jurídica para posterior averiguação de como estes foram utilizados no REsp 1.622.555-MG. Desta forma, para Canotilho[231], o princípio geral da segurança jurídica em latu sensu, abrange a ideia de proteção da confiança, podendo ser conceituado como o direito do indivíduo de poder confiar em que aos seus atos ou às decisões públicas incidentes sobre seus direitos sejam alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas, com efeitos jurídicos previstos na seara jurídica, tal segurança está entrelaçada com elementos objetivos da esfera jurídica, a garantia da estabilidade jurídica, segurança da orientação e realização do direito, já a proteção da confiança refere-se aos componentes subjetivos da segurança, como a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos atos dos poderes públicos, no caso em tela, das decisões judiciais. Desta forma, o princípio da segurança jurídica relativa a atos jurisdicionais condiciona à estabilidade da segurança jurídica dada as decisões dos poderes públicos uma vez adotadas, não podendo ser arbitrariamente modificada, salvo se ocorrer pressupostos materiais particularmente relevantes.

Mutatis mutandis, no tocante a hermenêutica, ressalta-se que a lei é fundamental para regular a Sociedade, mas sua interpretação deverá estar associada com a aplicação de todos os demais instrumentos que o Estado, objetivando o ajuste da lei aos princípios inerentes ao ordenamento jurídico de um país, busca o bem estar, a felicidade geral e que a Justiça Social sejam, efetivamente, alcançados, tal interpretação se dá mediante a hermenêutica jurídica[232].

A hermenêutica jurídica se retrata na proposta de descrever as condições reais do intérprete, sendo este um sujeito integrado à um meio cultural, sem o qual não é imaginável ter acesso a um texto determinado. Não é prudente ao interprete captar o conteúdo da norma desassociado da existência histórica, devendo o espírito da norma ser concretizada na atual situação histórica na qual se encontra[233].

Conforme leciona Lenio Streck[234], inexistem lacunas técnicas na lei, todas são axiológicas, sendo que a superação destas lacunas deverá ser feita hermeneuticamente, assumindo papel de grande relevância os princípios gerais do Direito, que, aliás, estão presentes no art. 4º da LINDB: "Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito", ora, tanto o DL 911/69 quanto a Lei 4.728/65 são omissos quanto a aplicação da teoria do adimplemento, dando ensejo a aplicação de tais cláusulas gerais. Assim, a nova hermenêutica, a maneira de pensar o direito, visa romper a ideia da subsunção do fato a norma que lhe corresponde e da possibilidade da autonomia do texto, abrangendo as mudanças das posições teóricas que nos põem a disposição, aplicando-a no mundo da vida, no contexto social a que ela está sendo utilizada, com todos os demais reflexos (de cunho econômico, social, constitucional, etc.).

Aliás, nesse sentido, ensina Osvaldo Ferreira de Melo[235]:

[...] não se pode esperar a evolução do Direito apenas com a contribuição do Judiciário. A este cabe produzir a norma individualizada. Só a lei pode criar norma jurídica geral e por isso as posições doutrinárias mais prudentes propugnam pela construção de um direito renovado, positivado sempre que possível, para prevalecer o geral sobre o individual, dando-se ao juiz o poder de aplicá-lo dentro do princípio da epiquéia, entendida esta com a licitude de operar fora da letra da norma, colocando assim a hermenêutica como mediadora entre a lei e a consciência Jurídica da sociedade, nos casos concretos.

Por fim, ressalta-se que a hermenêutica assumiu o papel de um instrumento de realização política, em que a legislação procurará concretizar princípios e programas implicitamente acobertados pelo texto constitucional, deixando de  ser um mero problema de correta subsunção do fato à norma, tornando-se um problema de conformação política dos fatos, isto é, de sua transformação conforme um projeto ideológico[236].

Neste viés, inequívoco que o STJ ao buscar trazer maior segurança jurídica aos contratos de alienação fiduciária em garantia, adotou o procedimento dos recursos repetitivos (art. 1.036 e seguintes do CPC) para julgar a aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial nos contratos regidos pelo Decreto-Lei 911/69, além de editar o Informativo 0599 ratificando a inaplicabilidade, contudo atualmente não está cumprindo in totum, com sua finalidade, o que será discuto posteriormente. Já no tocante a hermenêutica aplicada ao caso, inconteste que fora adotado o método de mera subsunção do fato a norma, com inobservância do contexto histórico social a qual ele se insere, além dos princípios a ele inerentes, neste ponto, convém salientar que o relator do voto vencedor pautou como fundamento a inexistência de previsão legal no decreto acerca da teoria do adimplemento[237], ora, a primeira hipótese de incidência da teoria no judiciário brasileiro apenas se deu em 1988, conforme visto no capitulo 1 desta monografia, sendo o decreto de 1969  e a lei de regência de 1965, corroborando com a hipótese de que fora utilizado a mera subsunção, pratica que não atende a pacificação social buscado pelo processo, conforme visto anteriormente. Deveria, diante da omissão, ter-se aplicado os princípios gerais do direito e as normas do CC/2002 e do CDC, os quais coadunam com a aplicação da teoria do adimplemento substancial.

Ultrapassado tal perspectiva, será tratado acerca da segurança jurídica que o rito dos recursos repetitivos proporciona, e como tal julgado está repercutindo no judiciário brasileiro.

Ab initio, diante das questões que se repetem cotidianamente nos foros, sentiu-se a necessidade de elaboração de uma técnica para a solução, com força de precedente obrigatório, seja de direito material (individual ou coletivo) ou processual. Tal técnica fora denominada de julgamento de casos repetitivos, tendo como microssistema o julgamento de recurso especiais repetitivos, destinados a formar precedentes com caráter obrigatórios, vinculando o próprio tribunal, seus órgãos e os juízos a ele subordinados[238].

Ressalta-se que o incidente de resolução de demandas repetitivas concebido no art. 976 do CPC é um instrumento processual com a função de trazer eficácia pacificadora de múltiplos litígios, estabelecendo a tese aplicável as demais causas com a mesma questão de direito, objetivando implantar uniformidade de tratamento judicial a todos com idêntica questão de direito discutido no paradigma[239].

Ademais, conforme Humberto Theodoro Júnior, não ocorre a composição de lide, sedo que o acórdão pronunciado pelo tribunal na resolução do incidente de demandas repetitivas não faz coisa julgada material, contudo terá força vinculativa erga omnes, em que a tese fixada seja uniformemente aplicada em todos os litígios similares ao retratado no caso padrão. Insta ressaltar que embora detenha essa força obrigatória, não se pode cogitar de força executiva na espécie. Desta forma, nele não se procedeu à certificação da existência do direito ou da obrigação de alguém, sendo que no incidente o que vincula é o próprio precedente que dali se origina[240].

Neste viés, uma vez abarcada a mesma matéria, mas com questão fática diversa a parte poderá distinguir seu caso do paradigma, buscando resultado diverso, assim, a parte deve demonstrar fundamentadamente que seu caso versa sobre situação particularizada por hipótese fática distinta ou questão jurídica não abrangida pelo objeto do incidente, a impor solução jurídica diversa (art. 1.037, § 9º, CPC) cabendo inclusive ação rescisória (art. 966, §§5º e 6º, CPC). Assim, na ótica deste acadêmico, uma vez que a maioria dos ministros resolveram por não aplicar a teoria diante da não demonstração do adimplemento substancial, posto que não consideraram 4 (quatro) prestações como inadimplemento de escassa importância, o consumidor poderá se valer de tal divergência, caso reste demonstrado saldo devedor ínfimo do contrato do que aquele presente no paradigma, contudo será de difícil aplicação, diante do caráter subjetivo deste requisito[241].

Ora, o procedimento da busca e apreensão autônoma, aplica-se também nos contratos de leasing - arrendamento mercantil, conforme art. 2º, § 4o do Decreto-Lei 911/69, “Os procedimentos previstos no caput e no seu § 2o aplicam-se às operações de arrendamento mercantil previstas na forma da Lei no 6.099, de 12 de setembro de 1974”, não havendo segurança jurídica na estabilidade de decisões, uma vez que o STJ já havia sedimentado entendimento acerca da aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial nos contratos de leasing (arrendamento mercantil), tendo editado o Informativo nº 0480 para tanto, tendo como fundamento todo o aspecto principiológico abarcado neste trabalho de iniciação cientifica, pondo em contraditório o julgamento do REsp 1.622.555, na medida em que fora utilizado como fundamento a especialidade do decreto e que este não prevê abertura para aplicação da teoria[242], ignorando todo o aspecto social principiológico utilizado para aplicar a teoria nos contratos de leasing, em que a resolução do contrato deveria sucumbir diante dos princípios já abarcados neste trabalho, devendo a instituição valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente adequados. Ademais, o art. 926 do CPC impõe aos juízos e tribunais o dever de uniformização da jurisprudência, bem como os deveres de mantê-la estável, integra e coerente[243].

Ocorre que, recentemente, após o julgado acerca da alienação fiduciária, há julgados em que não se admite a aplicação da teoria do adimplemento também nos contratos de leasing[244], há outros julgados em que se admitem a aplicação da referida teoria nos contratos de leasing[245], o que corrobora com a insegurança jurídica, posto que antes do julgamento do REsp 1.622.555, os tribunais estaduais e o próprio STJ, desde que preenchido seus requisitos objetivos e subjetivos, aplicavam a teoria de forma pacifica[246], desta forma tal julgado acabou por abalar todo o ordenamento jurídico. E posterior a tal julgado não há pacificação da solução de forma pacífica, posto que a cada processo tem-se uma resolução do mérito diversa em se tratando em casos da teoria do adimplemento substancial.

Desta forma, será tratado no tópico posterior a análise econômica do direito, tendo em vista que diante do estudo realizado desde a criação do contrato de alienação, modificado na legislação brasileira de seu conceito original, o grande fator determinante foi a sua análise econômica, diante dos interesses das instituições financeiras, assim, será averiguado se há também no julgado a economia como fator determinante para a resolução do mérito recursal.

3.5 O JULGAMENTO DO RESP 1.622.555 NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOB A ANÁLISE ECONOMICA DO DIREITO: MOTIVO DETERMINANTE DO JULGADO?

Inicialmente, frisa-se que análise econômica do direito objetiva o estudo do Direito, sob a perspectiva da racionalidade econômica, por meio de estatísticas é realizado análise de alguns pressupostos econômicos, como eficiência, equidade, externalidades, riscos e outros. Através da aplicação da teoria econômica e dos métodos econométricos no exame da elaboração, da conformação e das consequências da aplicação de conceitos jurídicos diversos no ordenamento, bem como dos impactos ocasionados pela execução das decisões judiciais, tal disciplina visa inferir se dada situação é economicamente viável[247].

Visando maior objetividade, não será abarcada profundamente as especificações da referida disciplina, sendo que nesta monografia será voltada para a dogmática contratual, assim, ressalta-se que para o direito econômico, a função do contrato é permitir que ambas as partes obtenham ganhos recíprocos, denominado ganho de Pareto, um resultado ganha-ganha ou win-win[248].

Deste modo a teoria econômica se pauta na ideia de que agentes racionais, para mitigar os acidentes de percurso na celebração e execução de contratos, cientes de sua probabilidade de incidência, elaborarão medidas cujo custo seja inferior ao dos inconvenientes que buscam evitar, tais acidentes são denominados de externalidades, correspondente a efeitos de uma ação sobre terceiros em que a pessoa que decide não suporta o custo de sua decisão[249].

Tal figura pode ser aplicada ao caso em tela, na medida em que, as instituições na celebração do contrato, ciente dos riscos da contratação, auferem lucros com a inserção de outros valores ao crédito, amparado pelas autoridades competentes, como por exemplo, taxas incidentes sobre o financiamento, como comissão de permanência, juros remuneratórios, multas, dentre outras, embutindo índices de inflação, estratégias utilizadas para mitigar os possíveis acidentes de percursos na execução do contrato, aumentando as taxas de juros já elevadas e a remuneração do capital[250], no caso em tela, o valor financiado praticamente duplicou após a incidência de tais taxas. A externalidade presente no caso sub judice, poderá muito bem ser exemplificada como as decisões judiciais, em que o judiciário não suportará as ações de seu julgamento aplicado a terceiros (aqui podem ser enquadrada as partes do processo, bem como os demais consumidores que possuem contrato de alienação fiduciária).

Importante ressaltar que, do ponto de vista econômico, as externalidades assumem papel importante na medida em que traduzem a ideia de que a defesa do interesse individual em certas ocasiões, conduz a decisões que do ponto de vista coletivo não são eficientes[251], e, do ponto de vista econômico, a função fundamental do direito é evitar que a existência de externalidades impeça a obtenção de resultados socialmente eficientes[252], o que infelizmente não ocorreu no presente caso, diante da situação dos brasileiros em situação de desemprego e pobreza, a decisão socialmente mais eficiente seria certamente a manutenção do bem alienado diante do ínfimo valor do saldo devedor.

Para a economia, havendo externalidades, o mercado falha, não sendo capaz de garantir a eficiente afetação dos recursos, sendo que para solucionar o impasse é necessário que o estado intervenha para impor a internalização da externalidade pelo seu causador[253], ou seja, a instituição financeira deveria assumir o risco da aplicação da teoria do adimplemento substancial.

Ora, para realizar uma análise econômica, leva-se em conta as externalidades, o autopaternalismo – a parte irá se precaver contra decisões que se lamentaria – e o paternalismo puro em que remete à ideia de particularismo do processo político[254]. E inequívoco a presença do paternalismo puro na alienação fiduciária, tendo em vista que processo político estatal resulta da busca de rendas por grupos de interesses[255], tendo o lobby dos “banqueiros” grande influência política.

Em síntese, Wittman expõe que o cerne do direito contratual é minimizar o total de custos de modelagem do contrato pelas partes, levando em conta as decisões e interpretações judicias além dos comportamentos ineficientes resultantes de contratos incompletos, ou seja, o custo global dos acidentes na execução contratual[256]. 

Ressalta-se que para a economia a sociedade não possui interesse em criar incentivos à obtenção de informação redistributiva – alterar a distribuição dos ganhos resultantes das transações -, em vez de os utilizar em atividades produtivas, empobrecendo a sociedade, havendo uma perda da eficiência[257]. A decisão do REsp 1.622.555 de certa forma contribuiu para a redistribuição, uma vez que a instituição financeira reaverá o bem, irá proceder a sua venda, sendo que o consumidor será prejudicado nesta relação, pois poderia utilizar o bem em atividades produtivas para a sociedade, seja como meio de locomoção para o trabalho ou como ferramenta de trabalho, rural ou urbano, além de outros bens móveis, como maquinários de empresas.

Do ponto de vista econômico, segundo a lógica do teorema de Coase, os riscos deverão ser imputados aquela parte que, ao melhor custo, puder assumi-los (cheapest cost avoider), diante de sua melhor posição para adotar medidas de precaução para evitar o evento, ou reduzir sua gravidade, ou porque pode se garantir a menor custo. Ainda, o direito estatal deverá atribuir o ônus à parte que pode assumi-lo ao menor custo, permitindo ganhos de eficiência: permite que o risco seja assumido por quem o pode suportar ao menor custo, em troca de um compensação adequada[258]. Para este acadêmico, a instituição financeira além de estar na melhor posição, diante de sua disponibilidade de ajuizar ou não ação de busca e apreensão diante de escassa parcela, ou outra medida menos gravosa, além de seu poderio econômico, já foi devidamente compensada diante da pratica permitida de aplicação de juros usurários. 

Ademais, a alteração das circunstancias, como o cumprimento de grande parcela contratual, pode mesmo implicar que o cumprimento do contrato não seja eficiente, embora a celebração o tivesse sido, uma vez que a consumação do contrato pode implicar prejuízos para uma parte que excedam os benefícios que traz à outra, nesse caso, diz-se que ex-post o contrato é ineficiente[259], ora, qual o benefício para a instituição financeira, grande detentora dos maiores capitais do país, que trará a venda do bem praticamente quitado, em relação ao prejuízo sofrido pelo consumidor.

Frisa-se que na economia os contratos, onerosos ou não, serão incompletos, na medida "é impossível pressupor todos os acontecimentos ou eventos que poderão ter lugar entre os seres humanos, em especial no futuro[260]".

Assim, a definição de leis gerais, para resolver o problema da externalidade, pode levar a soluções ineficientes (quando implica alteração do comportamento de um parte que não é a que pode resolver o problema de forma mais eficiente). A avaliação das situações caso a caso exige muita informação e originaria maiores custos de litigação. Para além disso, cria um ambiente de incerteza jurídica, que pode prejudicar o desenvolvimento da atividade econômica[261]. Por certo que a renegociação do valor faltante, ou qualquer outro meio para persecução do crédito que a lei oferece ao credor será a medida mais eficiente do que aquela prevista pelo Decreto-Lei 911/69, e o julgamento do REsp 1.622.555 acabou por corroborar com os problemas, aumentando o custo da litigação (agora as instituições financeiras ajuizarão tal ação indistintamente frente ao novo posicionamento) bem como trouxe incerteza jurídica, conforme tópico anterior, já que tal julgado quando do seu proferimento, estava em dissintonia com os tribunais do país, além de que agora também é aplicado ao contrato de leasing, mesmo que o STJ tenha editado informativo de que a teoria é aplicável a tais contratos.

Outro fator econômica a ser exposto em tal julgado diz respeito a função econômica das sanções para o incumprimento, cita-se aqui como exemplo, a busca e apreensão, que tem como objetivo eliminar ou ao menos mitigar, a divergência entre os interesses privados de cada uma das partes e os do conjunto da sociedade, de forma a evitar comportamentos ineficientes. Ocorre que, em se tratando de incumprimento eficiente, um regime legal que desobrigue as partes do cumprimento em circunstancia como estas, corresponde à presumível vontade das partes caso tivessem celebrado um contrato que cobrisse todas as contingências possíveis, no ponto de que as sanções para o incumprimento não devem ser tão extremas que levem as partes a cumprir o contrato quando o incumprimento é eficiente[262], tal fator pode ser muito demonstrado quando do adimplemento substancial, posto que será totalmente ineficiente para as partes a resolução do contrato com a venda do bem, quando este está praticamente findo, possuindo outras formas de persecução do crédito que não torne o contrato ex-post ineficiente, respeitado o objeto do direito contratual.

Assim, na economia a regulação do contrato pelo juiz é conhecida como o problema da interpretação de contratos, devendo ser feita em circunstâncias que, caracterizado o oportunismo de uma das partes, estaria justificada a intervenção judicial. Sob ótica econômica, o combate ao oportunismo é um dos princípios estruturantes do direito dos contratos, além da atribuição de riscos e o paternalismo legal[263]. Ressalta-se que oportunismo abarca o comportamento de uma das partes que, por astúcia ou força, tenta obter para si vantagem na repartição dos ganhos conjuntos do contrato, em detrimento do outro contratante, ação oportunista perturba interesse geral[264]. Assim como no direito civil, para a economia a tutela da boa-fé contratual é ferramenta genérica para conter o oportunismo[265].

De mais a mais, o paternalismo caracteriza o conjunto de regras que modificam um ato jurídico para lhe conferir efeito diferente daquele visado pelo agente, o que pode até eliminar completamente o efeito[266], o paternalismo está presente desde a concepção do contrato de alienação fiduciária no Brasil, o qual foi desfigurado para melhor atender o interesse das instituições financeiras, além da interpretação dada ao STJ ao art. 2º, §2º do Decreto-Lei 911/69 já exposto neste trabalho, já em relação ao consumidor o mesmo não está presente, situação que poderia mudar frente a excepcionalidade da teoria do adimplemento substancial, a qual o STJ entendeu como pratica cotidiana pelo devedor-fiduciante presumindo inclusive sua má-fé.

Ressalta-se que há no direito econômico vertente contrária a execução em espécie do contrato (aqui a figura da busca e apreensão) diante do potencial oportunismo da vítima da inexecução, qual seja, o credor. Tornando demasiadamente pior quando o valor de mercado do bem objeto da prestação é volátil, como por exemplo um veículo. Assim, Eisenberg preconiza a execução em espécie como sanção admissível desde que com restrições, ou reserva para tipos de casos em que se mostraria menos adequada[267]. Inequívoco que a busca e apreensão frente a ínfima parcela restante e diante do decréscimo do valor do veículo/bem, não se mostra mais adequada, pois além de vender a preço inferior aquele concedido para aquisição no início do contrato, será deduzido os valores referentes ao processo de busca e venda extrajudicial, restando valor irrisório ao consumidor, sem existir o win-win do direito contratual.

Frisa-se que toda análise econômica do direito está fundada na premissa de que as normas jurídicas devem ser julgadas à luz de estímulos que estabelecem e das consequentes mudanças comportamentais adotadas pelos interessados em resposta aos estímulos. Friedman os resume em três pontos: permite predizer os efeitos a serem produzidos por certas normas; explica por que existem normas particulares e permite decidir que regras devem existir[268].

No primeiro nível, a análise econômica auxilia o jurista a determinar os principais efeitos da mudança da regra e, por ricochete, os efeitos da regra que não foi modificada. Nos dois exemplos, a análise se limita a estabelecer algumas consequências importantes e se abstém de fazer julgamento moral[269]. Já, num segundo nível, a análise econômica do direito visa a esclarecer um fundamento das regras que são observadas nos sistemas existentes. Em toda análise consequencialistas, as regras são julgadas pelos seus efeitos, podendo-se, portanto, afirmar que a análise aponta na direção de balanço positivo dos efeitos produzidos segundo o primeiro tipo de análise[270].

Ademais, no terceiro nível, há a comparação sobre as regras existentes ou que poderiam ser adotadas, pratica encarregada pela doutrina dos países civilistas, consistindo em estabelecer os efeitos da norma e a julgá-la. Resumidamente, trata-se de determinar qual seria a norma eficiente e compará-la à regra existente ou à considerada[271].

Por fim, há a observação sistemática da realidade, mediante estudos empíricos, permitindo pronunciar-se sobre o bom fundamento das análises, não se limitando ao que é avaliável em moeda, mas sim, conforme os economistas como Becker e Tullock, a fenômenos não de mercado e, por vezes, a comportamentos que, em aparência, não seriam racionais[272].

O MM. Ministro Antônio Carlos Ferreira[273], como exemplo da análise econômica, consequencialista, feita no julgado em tela, expos que o instituto da alienação fiduciária é útil para o desenvolvimento do País, não contemplando apenas veículos automotores, e na forma como é concebido, facilita o acesso ao crédito e reduz o seu custo, exatamente porque assegura ao credor mecanismos mais eficazes para a retomada do bem financiado e a recuperação do crédito, e sob pena de se criar insegurança jurídica e violação ao princípio da tripartição dos poderes, não cabendo ao Judiciário, a pretexto de interpretar a norma, terminar por, mediante engenhosa construção, criar hipótese de purgação da mora não contemplada pela Lei.

Ademais, a MM. Ministra Maria Isabel Gallotti[274], em outro ponto econômico a se destacar é de que a alienação fiduciária é imprescindível para que o consumidor pudesse ter acesso a crédito, repercutindo também na própria taxa de juros bancária, na diminuição do risco assumido pelo banco, uma vez que possibilita o retorno do capital de uma forma mais rápida em caso de inadimplência. Sendo exposto que a função social do contrato estudado é precisamente ensejar a circulação de riqueza, com a concessão de empréstimos a taxas melhores do que as que seriam obtidas por meio de outras linhas de crédito sem tal garantia, possibilitando o aumento da concessão de crédito e deveria levar a uma diminuição de taxa de juros, que, se não acontece, é um problema de economia de mercado, que será ainda mais agravado se houver decisões judiciais que tirem a força do sistema da alienação fiduciária. Tal ministra realizou a análise empírica e consequencialistas, expondo que acerca da  externalidade negativa  e suas consequências, a qual implica que o preço da atividade reflita, incorretamente, os sacrifícios necessários para sua produção[275].

Nesse sentido, sob uma ótica econômica do julgado nota-se que o adimplemento substancial aplicado aos contratos incompletos, no caso a alienação fiduciária, favorece, a priori, a manutenção da atividade empresária, da proteção do consumidor e do equilíbrio econômico deste, garantindo a circulação de riquezas e, consequentemente, gerando e garantindo a permanência de empregos. De outro viés, a longo prazo, se tal pratica começasse a ser utilizada de forma cotidiana, conforme frisado pelo ministro, causaria desequilíbrio na economia pátria, em que as instituições com o objetivo de evitar tal externalidade, internalizariam tal acidente de execução no próprio custo, arcando os demais consumidores com a dificuldade de se realizar um financiamento, por meio do aumento de tarifas, juros, multas e pela imposição de mais rigorosas condições para a aprovação da celebração do pacto[276], contudo também é valido ressaltar que a boa-fé se presume, mantendo o dito que o adimplemento regular é o meio desejado de extinção do contrato, não podendo presumir de tal forma a má-fé ou que todos os consumidores deixaram de quitar o contrato diante de tal tese, posto que não é o fito de tal teoria, uma vez que o débito permanece, apenas a sansão devido ao inadimplemento é que deverá ser mitigado, podendo inclusive tal bem ser objeto de penhora em execução, sendo tal teoria justificável apenas a quem realmente não possui condições, por ora, em adimplir com o débito ínfimo restante.

Mutatis Mutandis, tal julgado refletirá em grande número de processos no judiciário, pois de acordo com o Conselho Nacional de Justiça, dentre os processos mais demandados no judiciário no ano de 2015 estão: direito civil – contratos com 1.953.651 (4,61%) e direito do consumidor (relativo a contratos) 1.667.654 (3.94%). Ressalta-se que os mais demandados no STJ, no ano de 2015, estão Civil – contrato em 1º lugar com 44.026 (15,72%) e consumidor (contratos) em 8º com 7.245 (2,59%)[277].

Já em 2016[278] e 2017[279], há o mesmo número de processos, direito civil – contratos 1.944.996 (3.83%) e direito do consumidor relativo a contratos 1.760.905 (3,46%), tendo como justificativa de tal estagnação apesar da alta produtividade, não houve redução do estoque processual devido à reativação de casos que já haviam sido arquivados em anos anteriores e retornaram à tramitação no ano de 2017, e a fatores como, por exemplo, mudanças de classe. Desta forma, dentre eles certamente estão presentes ações revisionais de contrato e ações de busca e apreensão e reintegração de posse que certamente serão alvos do caráter vinculativo do precedente, o que demonstra a abrangência deste julgado e a realidade econômica que o consumidor se encontra. 

In fine, inconteste que a análise econômica do direito foi utilizada para solucionar o caso analisado nesta monografia, diante da reiterada exposição pelos ministros das consequências econômicas caso seja aplicável tal teoria, além de já ser pratica utilizada pela mesma corte[280], mas não é possível afirmar se este foi ou não determinante para o julgamento do feito, hipótese que será variada de acordo com cada sujeito, haja vista o caráter subjetivo desta indagação, nesta seara, valido ressaltar a fala do Ministro Villas Boas Cueva no debate sobre impactos econômicos do ativismo judicial[281], em que na abordagem de precedentes o fundamental é que haja a incorporação da análise econômica do Direito, como um instrumento adicional que permite realizar uma análise mais adequada dos custos e benefícios das decisões e até mesmo das consequências das decisões. Deste modo, a análise de custo e benefício das decisões na esfera de precedentes tomará lugar de sua justeza e do direito propriamente dito, ante o impacto social das decisões.

Considerações Finais

Diante do exposto, ressalta-se que a presente pesquisa teve por principal espeque justificar a aplicação da teoria do adimplemento substancial nos contratos de alienação fiduciária de bens móveis regulados pela lei 4.728/65 e com procedimento previsto no Decreto-Lei 911/69, bem como expor a incompatibilidade do julgamento efetivado no REsp 1.622.555 com o ordenamento jurídico, diante da violação de diversos princípios, enfatizando a análise econômica do direito como um dos motivos determinantes para tal julgado.

Na parte inicial da pesquisa, registrou-se que os princípios possuem força normativa, dependendo do grau em que se encontram situados, sendo estes os pilares de todo o sistema, posto que as normas derivam destes. Ademais, fora observado que os princípios estudados condizem perfeitamente com a aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial, seja por meio da boa-fé objetiva, no seu aspecto confiança em que gera legítima expectativa do direito, em sua forma controle e integrativa, na medida em que os direitos e deveres das partes devem ser visto sob uma ótica globalizante e não individual, devendo haver moderação no exercício de direitos, para não haver desequilíbrios e causar dano a outra parte, limitando a vontade do credor.

Por conseguinte, o plano da eficácia também poderá ser mitigado quando mostrar inaceitável sob a ótica da razoabilidade e equidade, comprometendo a função social do contrato. Ressalta-se a limitação da autonomia da vontade pelo princípio da supremacia da ordem pública, não sendo mais aceitável, atualmente, o absolutismo do pacta sunt servanda. Outros princípios também estudados, como o da finalidade (a expectativa com o contrato, o fim pelo qual este se efetua), princípios éticos do pagamento, duty to mitigate the loss, protecionismo ao consumidor, equilíbrio econômico do contrato, isonomia contratual, acabam por corroborar com a ideia de que não poderá haver prejuízo demasiado para outra parte, quando houver escolha pelo credor, está deverá ser equilibrada, devendo haver por parte do poder público o combate a opressão dos economicamente mais fortes sobre os mais fracos. 

Ademais, constatou-se que o adimplemento substancial corresponde a uma limitação da discricionariedade do credor, evitando a resolução quando houver adimplemento de grande monta em que a resolução se mostra por demais prejudicial, não justa, mas não exclui a responsabilidade pelo inadimplemento, possuindo aplicabilidade em qualquer espécie contratual, desde que verificadas as circunstancias autorizadoras,  quais sejam, o cumprimento substancial da obrigação, o inadimplemento de escassa importância, que o cumprimento atenda a finalidade do negócio jurídico, que haja satisfação integral do interesse do credor, interesse e diligencia por parte do devedor em atender o desejo do credor e a manutenção do equilíbrio contratual, evitando o enriquecimento ilícito e abuso de direito. Para o STJ, restará configurada a aplicabilidade quando houvera existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes, o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio e deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de persecução do créditos por outros meios.

Na segunda parte, anotou-se que o contrato de alienação fiduciária em garantia é imprescindível para o desenvolvimento econômico, uma vez que mediante contrato de financiamento ao consumidor, o qual não possui condição de arcar com a compra do bem de uma só vez, poderá adquirir o bem pretendido, momento em que este será dado como garantia ao contrato, mediante alienação fiduciária, transmitindo mediante a propriedade resolúvel a propriedade limitada do mesmo para o credor-fiduciário, ficando o devedor-fiduciante, mediante o constituto possessório, a posse direta do bem, tendo os deveres e responsabilidades de depositário.

No ordenamento jurídico brasileiro, a alienação fiduciária em garantia, espécime do gênero negócio fiduciário, fora instituída na lei que regula os mercados de capitais (art. 66 da lei 4.728/1965), bem como teve seu processo previsto no Decreto-Lei 911/1969 com as alterações da lei 10.931/2004 e 13.043/2014, posteriormente houve a positivação no Código Civil, em seus arts. 1.361 a 1.368-B, deste modo, no direito positivo brasileiro, há duas espécies de propriedade fiduciária de bens móveis para fins de garantia, aquela pertinente às instituições financeiras, bem como do fisco e da previdência social (denominada mercadológicas, tendo vulnerabilidade em uma das partes), e a de caráter geral (denominada paritária, presumindo igualdade entre as partes), incumbido a qualquer pessoa, prevista no código civil, conforme observado no decorrer da monografia o tema restringiu-se aquela prevista na lei de mercado de capitais, em que instituições financeiras, mediante contrato de adesão, pactua com consumidores.

Ressalta-se que inicialmente, em sua origem histórica, havia a propriedade plena por parte do credor-fiduciário do bem, podendo este inclusive alienar o bem sem consentimento do devedor, existia, ademais, grande conotação da fidúcia, fator da confiança na celebração contratual, uma vez que não havia qualquer direito real ou pessoal contra aquele em que se fundou a confiança de transmitir o bem. Tal aspecto fora mitigado diante do instituto da propriedade resolúvel no ordenamento jurídico com o fito de possibilitar a aplicação de tal contrato, desta forma, o fiduciário contrai o dever de restituir a propriedade do bem ao fiduciante, assim que quitado o débito, formando nesta forma, o vínculo jurídico entre credor e devedor, possuindo a legislação medidas coercitivas para retomada do bem ao patrimônio do fiduciante, bem como o inverso em caso de inadimplemento por parte do fiduciante, como meio de garantir o débito.

Assim, sua natureza jurídica compreende direito de propriedade e da posse, posto que o fiduciário adquire a propriedade de forma resolutiva, ou seja, com uma condição de extinção daquela assim que liquidado o crédito, denominada propriedade restrita e resolúvel, não sendo um proprietário pleno da coisa, possuindo apenas titularidade de um direito sob condição resolutiva.

Ademais, observou-se que a alienação fiduciária está vinculada a um contrato de financiamento de veículo, havendo presença de três sujeitos, o comprador (devedor-fiduciante), o vendedor e um financiador (credor-fiduciário), sendo um contrato complexo, articulado por compra e venda, de financiamento e de garantia, em que o fiduciário celebra com o fiduciante um contrato de financiamento para aquisição do bem, entregando ao vendedor o valor, firmando um contrato de compra e venda com este, e por último, o fiduciante celebra com o fiduciário o contrato de garantia, transmitindo a propriedade fiduciária do bem adquirido, sendo este contrato de modalidade acessória.

In fine, importante ressaltar que além da busca e apreensão do bem, ao fiduciário também é garantido o direito a ação possessória, de depósito, de execução, bem como de reintegração de posse ou ação reivindicatória. Concluiu-se diante do estudo acerca da evolução da alienação fiduciária desde a fidúcia que inexiste óbice algum em relação a sua origem e constituição jurídica, ou até mesmo na legislação, posto que não há na lei proibição acerca da teoria aplicação da teoria do adimplemento substancial. Inclusive, em sua instituição, a equity of redemption fora um instituto aplicado pela Corte para vedar o abuso diante da perda do bem  em relação aos valores ínfimos,  bem como houve a possibilidade de purgação da mora para conservação do contrato, nesse viés e por se tratar de relação de consumo, deveria ser resguardado o direito do consumidor em relação a sua vontade real, que consiste na aquisição do veículo, e sua venda próximo do fim do contrato, levando em conta a notória desvalorização de veículo, e o  restante do saldo devedor após quitação do contrato  e encargos, inclusive com a venda, não basta para adquirir  um novo veículo, tal escolha do credor na busca e apreensão do bem caracteriza uma afronta aos princípios que foram estudados na presente monografia.

Já em relação ao terceiro e último capítulo, foi possível verificar que dos oito ministros votantes no julgamento, dois dos seis ministros que acompanharam o voto vencedor se manifestaram pelo não preenchimento do requisito do adimplemento substancial, porquanto o montante de 91,66% de cumprimento não seria suficiente para justificar a aplicação, desta forma observou-se que os critérios e razões utilizados pelo relator do voto vencedor não mostram a totalidade das razões, posto que caso fosse considerado tal valor de grande monta, o julgamento estaria empatado, posto que quatro ministros seriam a favor do provimento e quatro não. Inclusive houve clara exceção para aplicação da referida teoria quando a parcela for tão diminuta a ponto de que a mesma não tenha mais utilidade ao credor, conforme voto da EXMA SRA. Ministra Nancy Anfrighi, assim constata-se que não existe absoluto impedimento para aplicação da referida teoria, apenas será dificultoso a ascensão do processo até o STJ, diante da força vinculante dos julgados repetitivos.

Averiguou-se que os fundamentos evocados no julgado vão de encontro com os princípios estudados, na medida em que estes servem como limitador da discricionariedade do credor e seu poder ilimitado, além de prezar pelo equilíbrio social e econômico, tendo o STJ inclusive, mediante tal julgado, presumido a má-fé do consumidor, que sequer fora tratado com o devido respeito ao qual o CDC o confere. Não podendo a formalidade, especialidade da norma especialidade da norma ir de encontro com princípios (base para formulação de normas) que muito embora os princípios e teorias não estejam presentes na referida lei, de cunho marcial, eles incidem nas relações negociais, já que presente a relação de consumo, além de serem regras gerais implícitas no ordenamento jurídico.

Ademais, poderá o credor valer-se das demais ações a que detém para persecução do crédito, como a execução, já que a cédula de crédito é um título executivo extrajudicial, sendo que deverá ser obedecida a ordem de penhora antes de haver a expropriação do veículo, podendo inclusive o executado se valer do parcelamento previsto no art. 916 do CPC.

Constatou-se a violação da ordem econômica, uma vez que a figura do consumidor e todas as suas prerrogativas foram mitigadas pelo STJ, não havendo a incidência do princípio do protecionismo, e que, por sinal, o único que sempre esteve presente fora o da proteção a instituição financeira, sendo constatado que as alterações legislativas referente a alienação fiduciária e os julgados envolvendo tal conteúdo sempre favorecem as instituição financeiras. Inconteste que a desigualdade entre os consumidores e fornecedores se eleva de tal forma que o Estado o ergueu à categoria de princípio da ordem econômica a defesa do consumidor e determinou que o Estado promovesse, na forma da lei, a defesa do consumidor, nos termos de seu artigo 5º, XXXII e evidentemente, que não basta ao estado editar normas voltadas à sua proteção, uma vez que o dever de proteção é do Estado e não do legislativo. Neste viés, toda uma sociedade fora prejudicada diante de tal julgamento, em que qualquer consumidor, que inesperadamente fique desempregado ou aconteça algum infortuno, mesmo que reste 1 (uma) parcela a ser paga, poderá ter o bem apreendido e leiloado, sem amparo judicial que o proteja da pretensão executória insofreável das instituições financeiras.

Ademais, inferiu-se que o processo é um instrumento para a pacificação social, e este deverá estar em relação íntima com o direito material, posto que o processo é meio de caracterizar e concretizar o direito material, não podendo haver a supressão deste por aquele, inclusive o processo contém norma de direito público, devendo ser um processo justo, respeitando normas e princípios basilares, proporcionando a proteção a princípios e valores constitucionalmente protegidos através do neoprocessualismo, deixando de ser mero rigorismo formal, uma vez que a técnica da aplicação restrita do fato ao enunciado normativo - subsunção, com incidência em casos de textos normativos típicos e fechados, não se mostra suficiente para a aplicabilidade das cláusulas gerais, uma vez que estas exigem concretização em vez de subsunção e desenvolveram-se preteritamente na seara do Direito Privado.

Mutatis mutandis, ressalta-se que a hermenêutica assumiu o papel de um instrumento de realização política, deixando de  ser um mero problema de correta subsunção do fato à norma, tornando-se um problema de conformação política dos fatos, isto é, de sua transformação conforme um projeto ideológico, sendo a hermenêutica uma mediadora entre a lei e a consciência jurídica da sociedade nos casos concretos. Concluiu-se aqui que o STJ utilizou da técnica de mera subsunção do fato a norma, em dissintonia com a nova hermenêutica, que busca aplicar a melhor resposta no contexto social a qual é utilizada,  aplicando nitidamente o texto do Decreto-Lei 911/69 mitigando toda a seara principiológica e social do direito contratual frente ao estado democrático de direito, sendo que a omissão na lei acaso da teoria do adimplemento, levaria o julgador a observar a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

Para trazer maior segurança jurídica ao caso, o STJ acabou por adotar como repetitivo o recurso especial analisado, sendo que tal procedimento visa implantar uniformidade de tratamento judicial a todos com idêntica questão de direito discutido no paradigma. Contudo, constatou-se que o procedimento da busca e apreensão autônoma, aplica-se também nos contratos de leasing - arrendamento mercantil, conforme art. 2º, § 4o do Decreto-Lei 911/69, não havendo segurança jurídica na estabilidade de decisões uma vez que o STJ, já havia sedimentado entendimento acerca da aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial nos contratos de leasing (arrendamento mercantil), tendo editado o Informativo nº 0480 para tanto, tendo como fundamento todo o aspecto principiológico abarcado neste trabalho de iniciação cientifica, pondo em contraditório o julgamento do REsp 1.622.555. Outro ponto a se destacar é que após o julgado analisado, há julgamentos em que não se admite a aplicação da teoria do adimplemento também nos contratos de leasing, e outros em que se admitem a aplicação da teoria no mesmo caso, ambos pelo STJ, o que acaba por corroborar com a ideia de insegurança, não trazendo a pacificação social esperada.

Por fim, no tocante a análise econômica do direito asseverou que o adimplemento substancial aplicado aos contratos incompletos, no caso a alienação fiduciária, favorece, a priori, a manutenção da atividade empresária, da proteção do consumidor e do equilíbrio econômico deste, garantindo a circulação de riquezas e, consequentemente, gerando e garantindo a permanência de empregos. De outro viés, a longo prazo, se tal pratica começasse a ser utilizada de forma cotidiana, conforme frisado pelo ministro, causaria desequilíbrio na economia pátria, em que as instituições com o objetivo de evitar tal externalidade, internalizariam tal acidente de execução no próprio custo, arcando os demais consumidores com a dificuldade de se realizar um financiamento, por meio do aumento de tarifas, juros, multas e pela imposição de mais rigorosas condições para a aprovação da celebração do pacto.

Notou-se que nitidamente fora realizada a análise econômica no julgado, contudo com base na mesma análise constata-se que a inaplicabilidade de tal teoria causaria uma ineficiência ex-post do contrato, tendo o estado amparado, o oportunismo do credor, a qual já possui em ganho eficiente na celebração do contrato devido ao paternalismo legal, com encargos e juros usurários, sendo que a execução do contrato em espécie através da busca e apreensão não se mostra adequada, não havendo a característica win-win do direito contratual.

Os problemas formulados no início do trabalho foram os seguintes:

A teoria do adimplemento substancial dos contratos é aplicável ao contrato de alienação fiduciária em garantia regido pelo Decreto-Lei 911/69?

Poderá a norma de direito processual vedar a aplicação do direito material?

O julgamento do REsp 1.622.555 está em consonância com o aporte principiológico do ordenamento jurídico brasileiro?

Para estes problemas, naquele momento, levantaram-se as seguintes hipóteses de solução, respectivamente:

Sim, porquanto tal teoria aplica-se indistintamente a todos os contratos previstos no direito brasileiro, desde que preenchidos seus requisitos. Contudo também há imposição legal de norma processual prevista na lei 911/69 que impõe a purgação da mora integral para liberação do veículo, indo de encontro a teoria prevista, porém não há expressa vedação de sua aplicação, já que pertence ao direito material, que muito embora não positivada é amplamente aplicada na jurisprudência, porquanto seus princípios estão presentes no ordenamento jurídico.

Não, eis que o processo é o meio do Estado prestar a jurisdição, sendo um instrumento para persecução do direito material, desta forma poderá haver certos pressupostos para execução do direito material, mas nunca vedar a sua inteira aplicação, devendo haver compatibilidade entre estes, uma vez que o processo é um acessório necessário para a tutela buscada mediante a intervenção estatal.

Não, tendo em vista que a aplicação de tal teoria contém fundamento em princípios norteadores do novo paradigma introduzido ao ordenamento pelo Código Civil, como por exemplo, a boa-fé objetiva, função social dos contratos e a função social da propriedade, vedação ao abuso do direito e a proibição do locupletamento ilícito, dentre outras disciplinas que poderão ser aplicadas ao caso sub judice, como por exemplo, o sistema de proteção e isonomia assegurado pelo Código de Defesa do Consumidor, a qual sequer fora utilizada no julgado.

Findo a pesquisa, pode-se afirmar que a primeira hipótese foi PARCIALMENTE CONFIRMADA, tendo em vista que, conforme visto, muito embora a corrente doutrinária e teórica indubitavelmente confirme a aplicação da referida teoria no contrato de alienação fiduciária, na prática jurídica há o óbice decorrente do REsp analisado in casu, uma vez que este possui força de precedente obrigatório pelos juízos inferiores impedindo a aplicação, a priori, da referida teoria.

Contudo, frisa-se que no julgado dois dos seis ministros que acompanharam o voto vencedor deixaram de aplicar tal teoria unicamente pela falta de preenchimento de um dos seus requisitos, qual seja, o adimplemento significativo do contrato, não considerando cerca de 91% como hipótese caracterizadora do adimplemento substancial, assim caso houvesse cumprido tal requisito, restaria empatado o julgamento. Por consequência, em teoria, bastaria que o consumidor prejudicado, em situação de cumprimento contratual superior ao julgado paradigma justificasse a divergência fática existente, para que possa ser confirmada ou não a aplicabilidade da referida teoria em nova análise acerca da matéria, por hipótese fática distinta ou questão jurídica não abrangida pelo objeto do incidente, a impor solução jurídica diversa (987, §º2 c/c art. 1.037, § 9º, CPC) cabendo inclusive ação rescisória (art. 966, §§5º e 6º, CPC).

Já no tocante a segunda hipótese, esta foi CONFIRMADA na medida que a norma de direito processual não poderá ser utilizada como sucedâneo a vedação do direito material, uma vez que detém caráter instrumental e deverá ser um meio para a prestação estatal da tutela pretendida do agente, desde que compatível com o ordenamento jurídico, uma vez que esta não é ilimitada e absoluta, havendo o freio do neoprocessualismo e todas as normas de direito público. Assim, ambas deverão estar interligadas buscando a pacificação social, mas uma não poderá sopesar a outra.

Por fim, em relação a última hipótese, pode-se considerar que a mesma fora CONFIRMADA, porquanto o julgamento em análise restou por não atender com o aspecto atual do estado democrático de direito, deixando de aplicar a boa-fé objetiva e seus reflexos, seja integrativa e controle, na função de limitar o interesse do credor que acaba por prejudicar demasiadamente o consumidor, o que acaba por ir de encontro com a ordem econômica constitucional, já que o consumidor é um dos seus princípios fundamentais.

Ademais, a justiça contratual, a isonomia contratual, a proporcionalidade, razoabilidade, a vedação ao abuso do direito e ao enriquecimento ilícito, o protecionismo ao consumidor, a função social da propriedade, função social dos contratos, a supremacia da ordem pública, o princípio da finalidade, equivalência negocial, a própria segurança jurídica e os princípios éticos do pagamento acabaram sendo relevados no julgamento em apreço, sendo um retrocesso a supremacia do pacta sunt servanda em detrimento dos princípios retro citados, tendo amparo jurisprudencial o abuso do meio de execução do contrato pelo credor em condição de extrema superioridade, o qual já conseguiu grande benefício econômico com a pactuação, uma vez que diante do cumprimento substancial, restam-se apenas parte dos encargos bancários, os quais não obedecem o limite da lei de usura, e assim como no caso estudado nesta monografia, o valor financiado no final do contrato acaba por quase duplicar, tendo o consumidor aceitar ser retomada a propriedade e a mesma ser vendida, já desvalorizada diante do bem ora em apresso, para quitação de saldo ínfimo, não havendo proporcionalidade alguma entre o meio utilizado e o fim perseguido pelo agente, o qual tem poder de escolha dentre os tantos procedimentos que a lei o confere e mesmo assim prefere prejudicar, ainda mais, o devedor.

Outro ponto a ser destacado, é de que caso tal recurso fosse provido, havendo casos no judiciário para sua aplicação com a conseguinte improcedência das ações de busca e apreensão, se em alguma delas houvesse a apreensão do bem e a sua venda antes da sentença (pratica corriqueira das instituições) que torna definitiva/plena a propriedade do credor-fiduciário, este deverá responder por perdas e danos além de multa de 50% do valor atualizado do financiamento (art. 3, §6º do DL 911/69), o que causaria um grande prejuízo para as instituições financeiras, fator que certamente fora observado pelos ministros no julgamento de custo-benefício da decisão.

Desta forma, o julgado está em consonância com o aspecto econômico consequencial de longo prazo, o qual poderia incorrer em dificuldade de realização de novos financiamentos, devido a internalização da externalidade de possível aplicação da teoria, contudo deixou de aplicar as outras técnicas que o direito econômico visa utilizar quando da análise de um caso, seja a vedação a execução pura quando esta torna o contrato ex-post ineficiente ou a internalização das externalidades pela parte mais forte na relação, que melhor pode recuperar de seus efeitos, além dos valores sociais e constitucionais de maior relevância, sendo que conforme estudado, do ponto de vista econômico, tornaria o contrato mais eficiente do ponto de visa econômico e atenderia a sua função social, espalhando a boa-fé e a vedação do abuso do direito, a aplicação da referida teoria.


Referência das Fontes Citadas

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Projeto do Código Civil — As obrigações e os contratos. São Paulo: RT, 1989.

ALENCAR, Ana Cristina Soares. Alienação fiduciária em garantia aplicada às relações de consumo: análise da recepção do Decreto-Lei n. 911/69 na ordem constitucional de 1988. Dissertação (Dissertação de Mestrado em Direito). Universidade de Fortaleza – UNIFOR. Fortaleza, 146 p., 2009.

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.

ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, v. III

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado, direito de exclusividade nas relações contratuais de fornecimento, função social do contrato e reponsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para o inadimplemento contratual. RT, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 750, p. 113-120, abr. 1998.

BECKER, Anelise. A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em perspectiva comparativista. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. vol. 9. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1993,

BENJAMIN, Antônio Herman Vasconcelos. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do consumidor: Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990). 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003,

BONATTO, Cláudio; MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: principiologia, conceitos, contratos. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003,

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

BRASIL. CNJ. Justiça em números 2016: ano-base 2015/Conselho Nacional de Justiça - Brasília: CNJ, 2016. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/10/b8f46be3dbbff344931a933579915488.pdf

BRASIL. CNJ. Justiça em Números 2017: ano-base 2016/Conselho Nacional de Justiça - Brasília: CNJ, 2017. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/12/b60a659e5d5cb79337945c1dd137496c.pdf

BRASIL. CNJ. Justiça em Números 2018: ano-base 2017/Conselho Nacional de Justiça - Brasília: CNJ, 2018. Disponível em : http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/08/44b7368ec6f888b383f6c3de40c32167.pdf

BRASIL, STJ. Agravo em Recurso Especial nº 808.701-MG (2015/0279732-8). Relator: Min. Marco Buzzi. DJ: 16/12/2015. Disponível em: Acesso em: 20/08/2018.

BRASIL, STJ. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Debate-sobre-impactos-econ%C3%B4micos-encerra-semin%C3%A1rio-sobre-ativismo-judicial> Acesso em 03/09/2018.

BRASIL, STJ. Embargos de divergência em recurso especial n. 129.732-RJ (99.0048263-8). Julgado em 23 de 02 de 2000. Dje: 1º de 08 de 2000. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas2011_21_capSumula284.pdf> Acessado em: 15/06/2018.

BRASIL, STJ. REsp 1.051.270-RS, Rel Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 04/08/2011. Dje 05/09/2011. Disponível em < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21088578/recurso-especial-resp-1051270-rs-2008-0089345-5-stj> Acessado em 01/09/2018

BRASIL, STJ. REsp 1.286.209/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 08.03.2016, DJe 14.03.2016. Disponível em: https://www.jurisway.org.br/v2/sumula.asp?pagina=3&idarea=54&idmodelo=37667 > Acesso em: 10 mar 2018.

BRASIL, STJ. REsp 1051270/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 05/09/2011

BRASIL, STJ. REsp 1581505/SC, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 28/09/2016. Disponível em: < http://www.portaljustica.com.br/acordao/1914529> Acessado em 20/08/2018.

BRASIL, STJ. REsp 735.168/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 11/03/2008, DJe 26/03/2008.

BRASIL. DECRETO-LEI N. 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro, set 1942. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 15 mar. 2018.

BRASIL. DECRETO-LEI N. 911, DE 1º DE OUTUBRO DE 1969. Altera a redação do art. 66, da Lei nº, 4.728, de 14 de julho de 1965, estabelece normas de processo sobre alienação fiduciária e dá outras providências. Brasília, DF, out 1969. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del0911.htm>. Acesso em: 15 mar. 2018.

BRASIL. LEI N. 4.728, DE 14 DE JULHO DE 1965. Disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento. Brasília, DF, jul 1965. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4728.htm>. Acesso em: 15 mar. 2018.

BRASIL. LEI N. 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Brasília, DF, set 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 15 mar. 2018.

BRASIL. LEI N. 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF, jan 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 15 mar. 2018.

BRASIL. STF. ADI 5291 DF. Número: 0000891-10.2015.1.00.0000. Relator: Min Marco Aurélio. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4747791 Acessado em: 20/08/2018

BRASIL, STJ. RECURSO ESPECIAL: REsp 1.622.555 MG 2015/0279732-8. Relator: Min. Marco Buzzi. DJ: 22/02/2017. Disponível em: Acesso em: 01/03/2018.

BRASIL. STJ, REsp 436.853/DF, 3.ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.05.2006, DJ 27.11.2006,

BRASIL. STJ. REsp 76.362/MT, QUARTA TURMA, j. Em 11/12/1995, DJ 01/04/1996, p. 9917.

BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. São Paulo: Saraiva, 2007.

BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. São Paulo: Saraiva, 2008.

BUZAID, Alfredo. Ensaio sobre a alienação fiduciária em garantia. Revistas dos Tribunais, v. 401.

CANOTILHO, J.J Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 2003.

CARNELUTTI, Francesco. "Profilo dei raportitra diritto e processo". Rivista di Diritto Processuale, 1960, v. 35, n. 4

CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil v. I, n. 1. EJEA: Buenos Aires, 1973.

CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiducária: negócio fiduciário. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1969, v. I, n. 12

CORREIA, Alexandre. SCIASCIA, Gaetano. Manual de direito romano. Vol. 1. Editora: Saraiva: 1953

CRUZ, Paulo Márcio. Política, poder, ideologia & estado contemporâneo. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2002.

DELGADO, Mário Luiz. Problemas de direito intertemporal no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004.

DIAS, Maria da Graça Santos. A justiça e o imaginário social. Florianópolis: Momento Atual, 2003.

DIDER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. - 17. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal. 13. ed. Ed. JusPodivm: Salvador, 2016.

DWORKIN, Ronald. O império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Interpretação e estudos da Constituição de 1988. São Paulo, Atlas, 1990

GOMES, Daniella Vasconcelos. Os princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos e a teoria contratual contemporânea. São Paulo: RT. In: Revista de Direito Privado. Ano 7, n. 26, p. 77-104, abr-jun/2006.

GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. 1 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970.

GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1969.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. vol 3. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil esquematizado. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

HART’S, Walter G. “What is a trust?”. The law Quarterly Review,v. 15, n. LIX, jul. 1899, apud BATIZA, Rodolfo. El fideicomisso, teoria y práctica. 3 ed. México: Porrúa, 1976.

HAURIOU, André. A Utilização em Direito Administrativo das Regras e Princípios do Direito Privado. Revista de Direito Administrativo. (trad. Paulo da Mata Machado) Fundação Getúlio Vargas: Rio de Janeiro, 1945.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000,

HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. vol. 1 .56. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2015.

JACQUELIN, René. De la fiducie, apud LIMA, Otto de Sousa. Negócio Fiduciário. São Paulo: RT, 1962

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3ª ed. José Lamego (trad.). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997

LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

MACKAAY, Ejan. ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito; tradução Rachel Sztajn. – 2. ed. – São Paulo: Atlas, 2015.

MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitações ao direito de propriedade. 3. ed. São Paulo: RT, 2011

MARINONI, Luiz Guilherme. A conformação do processo e o controle jurisdicional a partir do dever estatal de proteção do consumidor. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005

MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: teoria do processo civil. vol. 1. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.

MARTINS, Flávio. Curso de direito constitucional. 1 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 33 ed. São Paulo: Malheiros, 2016.

MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da política jurídica. 1. ed. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1994.

MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito Constitucional. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MENDONÇA, Aline Lima Pessoa de. Análise Econômica Da Aplicação Da Teoria Do Adimplemento Substancial Aos Contratos De Arrendamento Mercantil Sob A Égide Do Sistema Civil-Constitucional Brasileiro. Revista da AMDE, [S.l.], v. 15, p. 120 - 137, set. 2017. ISSN 2175-5590. Disponível em: . Acesso em: 03 set. 2018.

MEORO, Mario E.  Clemente. La facultad de resolver los contratos por incumplimiento. Valencia:  Tirant Lo Blanch, 1998.

MESSINA, Giuseppe. Scritti Giuridici – Negozi Fiduciari. Milano: Giuffré, 1948. p. 105.

MIRAGEM, Bruno Nunes Barbosa. O direito do consumidor como direito fundamental – consequências jurídicas de um conceito. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 43, p.111-132, jul./set. 2002,

NADER, Paulo. Curso de direito civil. vol. 2: obrigações. 8ª ed. São Paulo: Editora Forense, 2016.

NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. São Paulo: Saraiva, 2004.

NORONHA, Fernando. O direito dos Contratos e seus princípios fundamentais: a autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994.

PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 13 ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2015.

PASSOS, José Joaquim Calmon de. "Instrumentalidade do processo e devido processo legal". Revista de Processo. São Paulo: RT, 2001, n.102,

PAULA, Marcos José de. A teoria do adimplemento substancial da obrigação no brasil. Revista Eletrônica do Direito Privado da UEL, Londrina, v. 3, n. 2, maio/ago 2010, p. 43-67. Disponível em: < http://www.uel.br/revistas/direitoprivado/artigos/43-67_Marcos_Jos%C3%A9_Paula_Teoria_adimplemento.pdf>. Acessado em 18 mar 2018.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: posse, propriedade, direitos reais de fruição, garantia e aquisição. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

PETTIT, Phillip Henry. Equity and the law of trusts. 7 ed. Londres: Butterworths, 1993

REALE, Miguel. O Projeto do novo Código Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

RESTIFFER NETO, Paulo. Garantia Fiduciária. 2º ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1976.

RODRIGUES, Vasco. Análise econômica do direito: uma introdução. 2ª ed. Portugal: Editora Grupo Almedina, 2016.

RONCONI, Diego Richard. A possibilidade de Responsabilidade Civil solidária do proprietário fiduciário por atos ilícitos cometidos pelo possuidor direto, à luz da política jurídica. Tese (Doutorado em Produção do Direito Positivo) - Universidade do Vale do Itajaí, Itajaí, 2012.

SCHREIBER, Anderson. A boa-fé objetiva e o adimplemento substancial. Direito contratual. Temas atuais. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes e TARTUCE, Flávio. São Paulo: Método, 2008.

SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1974.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 1999.

TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 4: Direito das Coisas. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. v. 3. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. vol. III. 47. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016.

TORRES, Paula Cunha Menezes. A teoria do adimplemento substancial. EMERJ. Rio de Janeiro, 2009. Disponível em: < http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/2semestre2009/trabalhos_22009/PaulaCunhaMenezesTorres.pdf>. Acesso em: 15 abr. 2018.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Teoria geral das obrigações e teoria geral do contrato. São Paulo: Atlas, 2011.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2.ed. São Paulo: RT, 2008.

NOTAS:

[1] BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 83.

[2] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: posse, propriedade, direitos reais de fruição, garantia e aquisição. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. 4. p. 273.

[3] MENDONÇA, Aline Lima Pessoa de. Análise Econômica Da Aplicação Da Teoria Do Adimplemento Substancial Aos Contratos De Arrendamento Mercantil Sob A Égide Do Sistema Civil-Constitucional Brasileiro. Revista da AMDE, [S.l.], v. 15, p. 120 - 137, set. 2017. ISSN 2175-5590. Disponível em: . Acesso em: 03 set. 2018 às 19:30.

[4] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. vol 3. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 24-25

[5] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. 1 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 74-76

[6] RESTIFFE NETO, Paulo. Garantia fiduciária. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 139.

[7] DIDER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. - 17. ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2015. p. 37

[8] DIDER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. p. 37

[9] CRUZ, Paulo Márcio. Política, poder, ideologia & estado contemporâneo. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2002. p. 153.

[10] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 1999. p. 187-188.

[11] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 92

[12] NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. p. 656.

[13] PASOLD, Cesar Luiz. Função social do estado contemporâneo. 3º ed. Florianópolis: Editora OAB/SC, 2003. p. 96-97.

[14] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 92

[15] MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 33 ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 54.

[16] CANOTILHO, J.J Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 2003. p. 257-264.

[17] “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 13 ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2015. p. 87.

[18] “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 91.

[19] Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

[20] “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 58.

[21] “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.”  PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 27.

[22] “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 39.

[23] “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 215.

[24] DWORKIN, Ronald. O império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 36.

[25] MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. p. 54.

[26] MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. p. 54.

[27] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 292-294.

[28] DWORKIN, Ronald. O império do Direito. p. 42-43.

[29] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 90.

[30] MARTINS, Flávio. Curso de direito constitucional. 1 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p.322-324

[31] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito Constitucional. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 109.

[32] MARTINS, Flávio. Curso de direito constitucional. p. 491.

[33] GOMES, Daniella Vasconcelos. Os princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos e a teoria contratual contemporânea. São Paulo: RT. In: Revista de Direito Privado. Ano 7, n. 26, p. 77-104, abr-jun/2006.

[34] NORONHA, Fernando. O direito dos Contratos e seus princípios fundamentais: a autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 129.

[35] BRASIL, STJ. REsp 735.168/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 11/03/2008, DJe 26/03/2008.

[36] Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração; Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes; Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. BRASIL. LEI N. 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF, jan 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 15 mar. 2018, às 18:42.

[37] BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 127.

[38] NORONHA, Fernando. O direito dos Contratos e seus princípios fundamentais: a autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. p. 136.

[39] NORONHA, Fernando. O direito dos Contratos e seus princípios fundamentais: a autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. p. 138.

[40] NORONHA, Fernando. O direito dos Contratos e seus princípios fundamentais: a autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. p. 151.

[41] NORONHA, Fernando. O direito dos Contratos e seus princípios fundamentais: a autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. p. 159-160.

[42] NORONHA, Fernando. O direito dos Contratos e seus princípios fundamentais: a autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. p. 173-174.

[43] NORONHA, Fernando. O direito dos Contratos e seus princípios fundamentais: a autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. p. 175-179.

[44] BRASIL. STJ. RECURSO ESPECIAL: REsp 1.622.555 MG 2015/0279732-8. Relator: Min. Marco Buzzi. DJ: 22/02/2017. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?termo=1622555&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&chkordem=DESC&chkMorto=MORTO> Acesso em: 01/03/2018 às 16:32.

[45] TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. v. 3. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 84.

[46] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. p. 23-24.

[47] BRASIL, STJ. REsp 1.286.209/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 08.03.2016, DJe 14.03.2016. Disponível em: https://www.jurisway.org.br/v2/sumula.asp?pagina=3&idarea=54&idmodelo=37667 > Acesso em: 10 mar 2018 às 21:46.

[48] TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. p. 93-100.

[49] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. p. 24-25.

[50] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. p. 85-89.

[51] DELGADO, Mário Luiz. Problemas de direito intertemporal no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 94.

[52] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 479-496.

[53] RONCONI, Diego Richard. A possibilidade de Responsabilidade Civil solidária do proprietário fiduciário por atos ilícitos cometidos pelo possuidor direto, à luz da política jurídica. Tese (Doutorado em Produção do Direito Positivo) - Universidade do Vale do Itajaí, Itajaí, 2012. p. 54

[54] GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1969. p. 259.

[55] NADER, Paulo. Curso de direito civil vol. 2: obrigações. 8ª ed. São Paulo: Editora Forense, 2016. p. 32.

[56] TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. p. 78-80.

[57] TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. p. 82.

[58] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil esquematizado. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 488.

[59] GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. p. 259.

[60] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. p. 35.

[61] AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Projeto do Código Civil — As obrigações e os contratos. RT, 775/24.

[62] TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. p. 25.

[63] TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. p. 119.

[64] GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 36.

[65] TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. p. 120-121.

[66] TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. p. 18.

[67] NADER, Paulo. Curso de direito civil vol. 2: obrigações. p. 53.

[68] BRASIL. STJ, REsp 436.853/DF, 3.ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.05.2006, DJ 27.11.2006, p. 273.

[69] TARTUCE, Flávio. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 57-58.

[70] NADER, Paulo. Curso de direito civil vol. 2: obrigações. p. 316.

[71] NADER, Paulo. Curso de direito civil vol. 2: obrigações. p. 242.

[72] NADER, Paulo. Curso de direito civil vol. 2: obrigações. p. 41.

[73] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Teoria geral das obrigações e teoria geral do contrato. São Paulo: Atlas, 2011. p. 311-312.

[74] TORRES, Paula Cunha Menezes. A teoria do adimplemento substancial. EMERJ. Rio de Janeiro, 2009. Disponível em: < http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/2semestre2009/trabalhos_22009/PaulaCunhaMenezesTorres.pdf>. Acesso em: 15 abr. 2018 às 23:32.

[75] BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 43,

[76] BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. p. 42-45.

[77] BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. p. 46-47.

[78] BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. p. 48-50.

[79] BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. p. 50-51.

[80] BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. p. 52.

[81] BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. p. 53.

[82] BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. p. 55.

[83] BECKER, Anelise. A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em perspectiva comparativista. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. vol. 9. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1993, p. 60-61.

[84] AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado, direito de exclusividade nas relações contratuais de fornecimento, função social do contrato e reponsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para o inadimplemento contratual. RT, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 750, p. 113-120, abr. 1998.

[85] Apud BECKER, Anelise. A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em perspectiva comparativista. p.62.

[86] BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. p. 83.

[87] BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. p. 86/95.

[88] BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. p. 95-96.

[89] MEORO, Mario E.  Clemente. La facultad de resolver los contratos por incumplimiento. Valencia:  Tirant Lo Blanch, 1998. P. 419.

[90] BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. p. 101.

[91] PAULA, Marcos José de. A teoria do adimplemento substancial da obrigação no brasil. Revista Eletrônica do Direito Privado da UEL, Londrina, v. 3, n. 2, maio/ago 2010, p. 43-67. Disponível em: < http://www.uel.br/revistas/direitoprivado/artigos/43-67_Marcos_Jos%C3%A9_Paula_Teoria_adimplemento.pdf>. Acessado em 18 mar 2018.

[92] BRASIL. STJ. REsp 76.362/MT, QUARTA TURMA, j. Em 11/12/1995, DJ 01/04/1996, p. 9917.

[93] BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. p. 103.

[94] BRASIL. STJ. REsp 469.577-SC, rel. Min Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, j. 25-3-2003.

[95] BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. p. 107.

[96] BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. p. 107.

[97] BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. p. 112-115.

[98] TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. p. 413.

[99] SCHREIBER, Anderson. A boa-fé objetiva e o adimplemento substancial. Direito contratual. Temas atuais. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes e TARTUCE, Flávio. São Paulo: Método, 2008. P. 140.

[100] TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. p. 320.

[101] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiducária: negócio fiduciário. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 9.

[102] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiducária: negócio fiduciário. p. 9.

[103] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiducária: negócio fiduciário. p. 10.

[104] CORREIA, Alexandre. SCIASCIA, Gaetano. Manual de direito romano. Vol. 1. Editora: Saraiva: 1953, p. 49.

[105] MESSINA, Giuseppe. Scritti Giuridici – Negozi Fiduciari. Milano: Giuffré, 1948. p. 105.

[106] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiducária: negócio fiduciário. p. 11

[107] JACQUELIN, René. De la fiducie, apud LIMA, Otto de Sousa. Negócio Fiduciário. São Paulo: RT, 1962, p. 40.

[108] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiducária: negócio fiduciário. p. 11-12.

[109] MESSINA, Giuseppe. Scritti Giuridici – Negozi Fiduciari. p. 107.

[110] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiducária: negócio fiduciário. p. 11

[111] ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, v. III, p. 143.

[112] MESSINA, Giuseppe. Scritti Giuridici – Negozi Fiduciari. p. 146.

[113] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiducária: negócio fiduciário. p. 14.

[114] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiducária: negócio fiduciário. p. 14.

[115] Apud BUZAID, Alfredo. Ensaio sobre a alienação fiduciária em garantia. Revistas dos Tribunais, v. 401. p. 9.

[116] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiducária: negócio fiduciário. p. 15-16.

[117] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiducária: negócio fiduciário. p. 17.

[118] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiducária: negócio fiduciário. p. 18.

[119] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiducária: negócio fiduciário. p. 19-20.

[120] HART’S, Walter G. “What is a trust?”. The law Quarterly Review,v. 15, n. LIX, jul. 1899, apud BATIZA, Rodolfo. El fideicomisso, teoria y práctica. 3 ed. México: Porrúa, 1976, p. 48.

[121] PETTIT, Phillip Henry. Equity and the law of trusts. 7 ed. Londres: Butterworths, 1993. p. 23.

[122] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiducária: negócio fiduciário. p. 21/23.

[123] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 58.

[124] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 32-35.

[125] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 32-35.

[126] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954,v. III. p. 115-117.

[127] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 38-39.

[128] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 46-47.

[129] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 58.

[130] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 40-41.

[131] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 42-45.

[132] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 176.

[133] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil, volume único. p. 1157.

[134] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 1-3.

[135] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 18.

[136] Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento. LEI N. 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF, jan 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 08 jun. 2018 às 13:24.

[137] Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:[...] IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; LEI N. 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Brasília, DF, set 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l8078.htm>. Acesso em: 08 jun. 2018 às 13:41.

[138] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 22.

[139] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 18.

[140] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 33.

[141] RESTIFFER NETO, Paulo. Garantia Fiduciária. 2º ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1976. p. 02.

[142] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 20.

[143] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 166-173.

[144] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 21.

[145] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 22.

[146] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 38.

[147] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 39-40.

[148] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 54.

[149] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 41.

[150] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 51.

[151] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 182.

[152] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 52-53.

[153] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 136.

[154] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 53-54.

[155] Ressalta-se que há existência no ordenamento jurídico brasileiro da alienação fiduciária de bens imóveis, instituída na lei 9.514/1997, a qual não será objeto da presente monografia.

[156] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 54-55.

[157] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil, volume único. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 1126.

[158] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 56.

[159] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 188.

[160] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 61-62.

[161] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 63.

[162] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 63-67.

[163] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 71-72.

[164] RESTIFFE NETO, Paulo. Garantia Fiduciária. p. 09-29.

[165] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 74-76.

[166] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 77

[167] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 78.

[168] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 79.

[169] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 81.

[170] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 91.

[171] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 92.

[172] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 94-97.

[173] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 194.

[174] GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em garantia. p. 101.

[175] BRASIL, STJ. Embargos de divergência em recurso especial n. 129.732-RJ (99.0048263-8). Julgado em 23 de 02 de 2000. Dje: 1º de 08 de 2000. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas2011_21_capSumula284.pdf> Acessado em: 15/06/2018.

[176] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 194.

[177] BRASIL, STJ. Resp. 1.418.593-MS, 2ª Seção, rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe 27/05/2014.

[178] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 199.

[179] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil, volume único. p. 1168.

[180] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 210-211.

[181] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 212-213.

[182] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 220-221.

[183] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil, volume único. p. 1159/1172.

[184] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 231-232.

[185] BRASIL, STJ. Agravo em Recurso Especial nº 808.701-MG (2015/0279732-8). Relator: Min. Marco Buzzi. DJ: 16/12/2015. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?termo=1622555&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&chkordem=DESC&chkMorto=MORTO> Acesso em: 20/08/2018 às 19:53.

[186] BRASIL, STJ. RECURSO ESPECIAL: REsp 1.622.555 MG 2015/0279732-8. Relator: Min. Marco Buzzi. DJ: 22/02/2017. Disponível em: ttps://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?termo=1622555&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&chkordem=DESC&chkMorto=MORTO> Acesso em: 20/08/2018 às 20:16.

[187] REALE, Miguel. O Projeto do novo Código Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 8-9.

[188] RONCONI, Diego Richard. A possibilidade de Responsabilidade Civil solidária do proprietário fiduciário por atos ilícitos cometidos pelo possuidor direto, à luz da política jurídica. p. 100.

[189] MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitações ao direito de propriedade. 3. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 73-74

[190] TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 4: Direito das Coisas. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 88/340.

[191] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil, volume único. p. 86.

[192] BRASIL, STJ. REsp 1581505/SC, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 28/09/2016. Disponível em: < http://www.portaljustica.com.br/acordao/1914529> Acessado em 20/08/2018.

[193] BRASIL, STJ. REsp 1.622.555 MG 2015/0279732-8.

[194] ALENCAR, Ana Cristina Soares. Alienação fiduciária em garantia aplicada às relações de consumo: análise da recepção do Decreto-Lei n. 911/69 na ordem constitucional de 1988. Dissertação (Dissertação de Mestrado em Direito). Universidade de Fortaleza – UNIFOR. Fortaleza, 146 p., 2009. p. 85-91

[195] ALENCAR, Ana Cristina Soares. Alienação fiduciária em garantia aplicada às relações de consumo: análise da recepção do Decreto-Lei n. 911/69 na ordem constitucional de 1988. p. 16

[196] ALENCAR, Ana Cristina Soares. Alienação fiduciária em garantia aplicada às relações de consumo: análise da recepção do Decreto-Lei n. 911/69 na ordem constitucional de 1988. p. 33.

[197] MARINONI, Luiz Guilherme. A conformação do processo e o controle jurisdicional a partir do dever estatal de proteção do consumidor. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p.362.

[198] BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do consumidor: Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990). 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p.61-62.

[199] MIRAGEM, Bruno Nunes Barbosa. O direito do consumidor como direito fundamental – consequências jurídicas de um conceito. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 43, p.111-132, jul./set. 2002, p.131.

[200] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p.103.

[201] BONATTO, Cláudio; MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: principiologia, conceitos, contratos. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.145

[202] BENJAMIN, Antônio Herman Vasconcelos. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p.319-320.

[203] ALENCAR, Ana Cristina Soares. Alienação fiduciária em garantia aplicada às relações de consumo: análise da recepção do Decreto-Lei n. 911/69 na ordem constitucional de 1988. p. 109.

[204] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 194-195.

[205] BRASIL, STJ. REsp 1.622.555 MG 2015/0279732-8.

[206] Segundo Silva, “(...) A eventualidade do ganho, o fito da atividade da qual decorram os danos, e não os resultados mesmos dela, o proveito esperado, o enriquecimento obtido, é que seriam levados na devida conta. Só por essa forma, razoável e inteligente, é que se poderia entender a expressão lucro proveito”. SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1974. p. 107.

[207] BRASIL, STJ. REsp 1.622.555 MG 2015/0279732-8.

[208] DIAS, Maria da Graça Santos. A justiça e o imaginário social. Florianópolis: Momento Atual, 2003. p. 70.

[209] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 196-197.

[210] Não é por demais ressaltar que a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do AgRg no AREsp nº. 403.653/RS, do AgRg no AREsp nº. 529.844/RS, do AgRg no AREsp nº. 461.194/MS, do AgRg no AREsp nº. 575.916/MS, do AgRg no AREsp nº. 396.658/RS, do AgRg no Ag nº. 1.323.805/MG, do AgRg no Resp. nº. 885.656/SC.

[211] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. p. 220-222.

[212] BRASIL. STF. ADI 5291 DF. Número: 0000891-10.2015.1.00.0000. Relator: Min Marco Aurélio. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4747791 Acessado em: 20/08/2018

[213] MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: teoria do processo civil. vol. 1. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 61. 

[214] RONCONI, Diego Richard. A possibilidade de Responsabilidade Civil solidária do proprietário fiduciário por atos ilícitos cometidos pelo possuidor direto, à luz da política jurídica. p. 208.

[215] BRASIL, STJ. REsp 1051270/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 05/09/2011

[216] DIDER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. - 17. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. p. 37.

[217] DIDER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. p. 38.

[218] PASSOS, José Joaquim Calmon de. "Instrumentalidade do processo e devido processo legal". Revista de Processo. São Paulo: RT, 2001, n.102, p. 64.

[219]CARNELUTTI, Francesco. "Profilo dei raportitra diritto e processo". Rivista di Diritto Processuale, 1960, v. 35, n. 4, p. 539-550.

[220] CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil v. I, n. 1. Buenos Aires: EJEA, 1973. p. 21-22.

[221] HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. vol. 1 .56. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2015. p. 51

[222] HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. p. 96.

[223] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1969, v. I, n. 12, p. 46.

[224] DIDER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. p 45.

[225] DIDER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. p. 39-42.

[226] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2.ed. São Paulo: RT, 2008, p. 37.

[227] DIDER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. p. 50.

[228] DIDER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. p. 53.

[229] LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3ª ed. José Lamego (trad.). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 150

[230] HAURIOU, André. A Utilização em Direito Administrativo das Regras e Princípios do Direito Privado. Revista de Direito Administrativo. (trad. Paulo da Mata Machado) Fundação Getúlio Vargas: Rio de Janeiro, 1945. p. 466-468.

[231] CANOTILHO, J.J Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. p. 257-264.

[232] MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da política jurídica. 1. ed. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1994. p. 78.

[233] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. p. 187-188.

[234] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. p. 251-252.

[235] MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da política jurídica. p. 78.

[236] FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Interpretação e estudos da Constituição de 1988. São Paulo, Atlas, 1990, p. 13

[237] STJ. RECURSO ESPECIAL: REsp 1.622.555 MG 2015/0279732-8. Relator: Min. Marco Buzzi. DJ: 22/02/2017. Disponível em: ttps://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?termo=1622555&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&chkordem=DESC&chkMorto=MORTO> Acesso em: 01/09/2018 às 22:46.

[238] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal. 13. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. p. 587-590.

[239] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. vol. III. 47. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016. p. 905.

[240] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. p. 906.

[241] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal. p. 601.

[242] BRASIL, STJ. REsp 1.051.270-RS, Rel Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 04/08/2011. Dje 05/09/2011. Disponível em < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21088578/recurso-especial-resp-1051270-rs-2008-0089345-5-stj> Acessado em 01/09/2018

[243] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal. p. 252

[244] BRASIL. STJ. REsp 1694642. DJe 21/05/2018. BRASIL. STJ. AREsp 1187058. Dje 07/11/2017.

[245] BRASIL. STJ. REsp 1731120. Dje: 23/05/2018. / BRASIL. TJSC. Apelação Cível n. 0018432-47.2012.8.24.0020. Data de julgamento: 02/08/2018.

[246] Citam-se alguns julgados: BRASIL. STJ. REsp 272739/MG; REsp 469577/SC; REsp 912697/RO; REsp 1255179/RJ/ BRASIL. TJSC, Agravo de Instrumento n. 2014.001496-1, de Tubarão, rel. Des. Cláudio Barreto Dutra, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 26-06-2014)./ BRASIL. TJRS. Apelação Cível Nº 70053874327, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Judith dos Santos Mottecy, Julgado em 22/08/2013./ BRASIL. TJPR - 17ª C.Cível - AC - 1489432-1 - Arapongas -  Rel.: Francisco Jorge - Unânime -  J. 03.08.2016/ BRASIL. TJSP;  Agravo de Instrumento 2203523-46.2016.8.26.0000; Relator (a): Gomes Varjão; Órgão Julgador: 34ª Câmara de Direito Privado; Foro de Capivari - 2ª Vara; Data do Julgamento: 12/12/2016; Data de Registro: 12/12/2016.

[247] MENDONÇA, Aline Lima Pessoa de. Análise Econômica Da Aplicação Da Teoria Do Adimplemento Substancial Aos Contratos De Arrendamento Mercantil Sob A Égide Do Sistema Civil-Constitucional Brasileiro. Revista da AMDE, [S.l.], v. 15, p. 120 - 137, set. 2017. ISSN 2175-5590. Disponível em: . Acesso em: 03 set. 2018 às 18:13.

[248] MACKAAY, Ejan. ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito; tradução Rachel Sztajn. – 2. ed. – São Paulo: Atlas, 2015. p. 405

[249] MACKAAY, Ejan. ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito. p. 192

[250] RONCONI, Diego Richard. Apud, VENOSA. A possibilidade de Responsabilidade Civil solidária do proprietário fiduciário por atos ilícitos cometidos pelo possuidor direto, à luz da política jurídica. p. 135.

[251] RODRIGUES, Vasco. Análise econômica do direito: uma introdução. 2ª ed. Portugal: Editora Grupo Almedina, 2016. p. 39.

[252] RODRIGUES, Vasco. Análise econômica do direito: uma introdução. p. 40.

[253] RODRIGUES, Vasco. Análise econômica do direito: uma introdução. p. 42.

[254] MACKAAY, Ejan. ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito. p. 291.

[255] RODRIGUES, Vasco. Análise econômica do direito: uma introdução. p. 125.

[256] MACKAAY, Ejan. ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito. p. 416

[257] RODRIGUES, Vasco. Análise econômica do direito: uma introdução. p. 131-132

[258] MACKAAY, Ejan. ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito. p. 415

[259] RODRIGUES, Vasco. Análise econômica do direito: uma introdução. p. 135.

[260] PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro. Elsevier, 2005.

[261] RODRIGUES, Vasco. Análise econômica do direito: uma introdução. p. 52.

[262] RODRIGUES, Vasco. Análise econômica do direito: uma introdução. p. 131-132

[263] MACKAAY, Ejan. ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito. p. 422.

[264] MACKAAY, Ejan. ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito. p. 422.

[265] MACKAAY, Ejan. ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito. p. 424.

[266] MACKAAY, Ejan. ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito. p. 443.

[267] MACKAAY, Ejan. ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito. p. 489

[268] MACKAAY, Ejan. ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito. p. 666.

[269] MACKAAY, Ejan. ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito. p. 667.

[270] MACKAAY, Ejan. ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito. p. 668.

[271] MACKAAY, Ejan. ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito. p. 669.

[272] MACKAAY, Ejan. ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito. p. 673-674.

[273] BRASIL, STJ. RECURSO ESPECIAL: REsp 1.622.555 MG 2015/0279732-8. Acesso em: 01/09/2018 às 16:32.

[274] BRASIL, STJ. RECURSO ESPECIAL: REsp 1.622.555 MG 2015/0279732-8. Acesso em: 01/09/2018 às 16:32.

[275] MACKAAY, Ejan. ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito. p. 123

[276] MENDONÇA, Aline Lima Pessoa de. Análise Econômica Da Aplicação Da Teoria Do Adimplemento Substancial Aos Contratos De Arrendamento Mercantil Sob A Égide Do Sistema Civil-Constitucional Brasileiro.

[277] Justiça em números 2016: ano-base 2015/Conselho Nacional de Justiça - Brasília: CNJ, 2016. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/10/b8f46be3dbbff344931a933579915488.pdf

[278] Justiça em Números 2017: ano-base 2016/Conselho Nacional de Justiça - Brasília: CNJ, 2017. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/12/b60a659e5d5cb79337945c1dd137496c.pdf. Acesso em 03/09/2018 às 16:32.

[279] Justiça em Números 2018: ano-base 2017/Conselho Nacional de Justiça - Brasília: CNJ, 2018. Disponível em : http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/08/44b7368ec6f888b383f6c3de40c32167.pdf.

[280] STJ. Recurso Especial nº 1163283/RS. Ressalta-se que o julgamento teve como mérito contrato de financiamento imobiliário, permitindo a análise econômica tendo em vista direito de cunho patrimonial.

[281] BRASIL, STJ. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Debate-sobre-impactos-econ%C3%B4micos-encerra-semin%C3%A1rio-sobre-ativismo-judicial> Acesso em 03/09/2018 às 17:01.


Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: ZUCHI, Lucas Felipe. A (in)aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial nos contratos de alienação fiduciária em garantia regidos pela Lei 4.728/65 e Decreto-lei 911/69 - uma análise principiológica e econômica acerca do RESP 1.622.555-MG. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 13 mar. 2019. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.591780&seo=1>. Acesso em: 21 mar. 2019.

  • Versão para impressão
  • Envie por email
  • visualizações35 visualizações
  • topo da página


Artigos relacionados: