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Terça, 09 de Outubro de 2018 04h30
OSWALDO MACHADO NETO: Advogado.



Adoção homoafetiva - o melhor interesse do menor assegurado pela jurisprudência dos Tribunais superiores


RESUMO: O presente artigo apresenta discussão acerca da adoção homoafetiva, no contexto das novas entidades familiares que se constituíram numa realidade inegável do Brasil. As relações afetivas e sexuais entre pessoas do mesmo sexo são questões polêmicas, por envolverem concepções fortemente influenciada por questões religiosas e culturais. Também polêmica é a possibilidade de adoção por casais homoafetivos. O presente artigo buscou olhar a questão analisando aspectos jurídicos, mas sem deixar de lado a análise psicológica que circunda a temática. Buscou-se analisar, com base na interdisciplinaridade, as questões de maior relevo no que diz respeito à possibilidade de adoção por casais homoafetivos que serão abaixo expostas.

Palavras-chave: Direito. Família. Adoção por casal homoafetivo.


 

INTRODUÇÃO

O maior desafio da contemporaneidade deixou de ser o reconhecimento dos novos arranjos familiares, na medida em que estes já se constituíram em uma realidade inegável, especialmente após o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, de ações de controle de constitucionalidade (ADPF 132/RJ e ADIN 4277/DF) reconhecendo como entidades familiares aquelas constituídas por pessoas do mesmo sexo. O objetivo atual, portanto, passa a ser a busca de mecanismos de garantia de direitos a toda essa diversidade de configurações, cujos laços de afetividade seriam sua causa e fim. Essas diversidades decorrem da evolução de costumes e da mudança de valores que a sociedade vem passando.

As novas configurações das entidades familiares contribuem para o surgimento de novas formas de relacionamentos: a monoparentalidade, a conjugalidade, a parentalidade, bem como a adoção e a homoafetividade. O surgimento dessas formas de relacionamento mencionadas desperta preconceitos e falta de aceitação, especialmente a homossexualidade. Por esse motivo, são alvos de discriminação e rejeição social.

Questão polêmica que se coloca, dividindo opiniões na sociedade, diz respeito à possibilidade de casais compostos por pessoas do mesmo sexo poderem adotar uma criança ou adolescente. Não há qualquer impedimento legal, seja na Constituição Federal de 88, seja no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), pois a capacidade para a adoção em nada se relaciona com identidade de gênero ou orientação sexual.

Outra polêmica diz respeito à influência da adoção por casais homoafetivos na orientação sexual da criança e do adolescente. As pesquisas relacionadas à temática apontam que a orientação sexual da criança e do adolescente independe da orientação sexual dos pais. O que tem mais relevo no desenvolvimento global saudável diz respeito aos valores que lhe são passados. Ora, se a orientação sexual dos pais influenciasse diretamente a dos filhos, nenhum homossexual seria concebido dentro de um modelo heterossexual de família.

A falta de informação, o desconhecimento e o preconceito interferem nessas posições contrárias a respeito da adoção e enfatizam que a orientação sexual da criança pode sofrer influências e acarretar riscos ao desenvolvimento pessoal

I – A CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA

A concepção de família passou por diversos significados e funções ao longo da história, como o casamento que deveria garantir passagem da riqueza e de bens de duas famílias a seus descendentes e a família baseada no amor. A família baseada na figura do pai como centro da família, com uma relação de hierarquia e subordinação para com a mulher e os filhos, era o modelo familiar adotado pelo Código Civil de 1916 – fortemente marcado pelas características do patrimonialismo e individualismo. Esse modelo foi padrão por vários séculos, levando a sociedade a respeitar os ditames patriarcais mais rígidos.

Embora a noção de família esteja relacionada a vários aspectos socioeconômicos de cada povo e de cada época, é necessária uma definição para o entendimento de seu funcionamento. O que importa (TEIXEIRA, 2005) é a análise dos valores que a família transmite, a sua sistemática e a forma como se contextualiza.

Atualmente, considerando as diretrizes propostas pela Constituição Federal de 1988, bem como por conta das disposições contidas no Código Civil de 2002, pode-se afirmar que o conceito de família, hoje, é relido através do filtro das novas relações socioafetivas que brotam do fato social. O modelo familiar considerado padrão, baseado na origem genética, passa a ter ao seu lado novas formas de entidade familiar, de modo que o centro desse novo conceito de entidade familiar é o afeto – independentemente de relações sanguíneas.

Nos últimos anos, novas formas de entidade familiar têm surgido: família monoparental, família reconstituída (ou recomposta, mosaico), famílias adotivas, temporárias, produções independentes, dentre outras.

II – A FAMÍLIA COMPOSTA POR CASAIS HOMOAFETIVOS

 Os especialistas consideram que a homossexualidade é um fato decorrente de inúmeros fatos, com influências biológicas, psicológicas e socioculturais, porém, não pode ser relacionada somente a uma determinação genética ou uma opção racional. É bom que se diga que o termo opção sexual não é o mais adequado, considerando não se tratar de uma escolha.

Até pouco tempo seria impossível pensar na inserção da família constituída por pares homossexuais no direito de família. É que, até os dias atuais, os homossexuais compõem uma minoria que é alvo de discriminação e de rejeição social.

No ocidente, foi a partir da década de 90 que os homossexuais iniciaram a intervenção no campo político e questionaram a verdade absoluta de que a família e o casamento diriam respeito estritamente às relações afetivo-sexuais entre homens e mulheres. O reconhecimento de novas formas de família, especialmente as constituídas por pares homossexuais, tem estreita ligação com as mudanças nos papéis de gênero que têm ocorrido nos últimos anos.

A homoafetividade, embora venha ganhando visibilidade com as mudanças nos novos arranjos familiares, ainda se é vista como um tabu, tendo em vista tratar-se de tema polêmico e complexo, visto muitas vezes sob as lentes do preconceito de grande parte da população.

Mesmo ciente desse cenário, é preciso considerar que há milhares de crianças abandonadas ou entidades de acolhimento tendo em conta o processo crescente de desagregação das famílias. Sendo assim, ao possibilitar homoafetivos como pais adotivos, aumentariam as chances de crianças e adolescentes virem a ter uma família, o que se compatibiliza com o princípio do melhor interesse do melhor.  

A referida questão social bateu às portas do Poder Judiciário. Diversas ações foram levadas ao conhecimento da justiça, ensejando a manifestação do Supremo Tribunal Federal. No julgamento da ADIN 4277/DF e ADPF 132/RJ, o Supremo assim se manifestou:

Ementa:

1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação.

2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea.

3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO FAMÍLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão família, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por intimidade e vida privada (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas.

4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE ENTIDADE FAMILIAR E FAMÍLIA. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia entidade familiar, não pretendeu diferenciá-la da família. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado entidade familiar como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem do regime e dos princípios por ela adotados, verbis: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição.

6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA INTERPRETAÇÃO CONFORME). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de interpretação conforme à Constituição. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.

Percebe-se, dessa maneira, que foi reconhecido perante o Poder Judiciário aquilo que já vinha acontecendo, há muitos anos, no mundo dos fatos: as relações entre pessoas do mesmo constituem espécie de entidade familiar e devem receber a proteção e reconhecimento daí decorrentes.

III – ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS

Com a Constituição Federal de 88, adotou-se o princípio da igualdade entre os filhos, independentemente da origem (biológica ou afetiva), extinguindo-se a distinção que havia entre a filiação legítima e a filiação adotiva, garantindo a todos os filhos tratamento igualitário, conferindo-lhes os mesmos direitos. “Filho” é um substantivo que não pode ser adjetivado, ou seja, não pode haver qualquer distinção entre os filhos.

A adoção é uma das formas de se garantir tratamento digno a uma criança que não pode ser criada por seus pais biológicos. No que diz respeito à adoção por casais homoafetivos, essa possibilidade também é alvo de debates e polêmicas, pois muitos sustentam que haveria prejuízo à criação das crianças e do adolescentes por casais homoafetivos – trata-se de visão equivocada e, muitas vezes, baseada exclusivamente no preconceito com que o tema ainda é visto.

Ignora-se, muitas vezes, que a adoção por casal homoafetivo pode significar, não raras vezes, a única chance de uma criança ou adolescente de ter novamente uma família, já que as situações de abandono são cada vez mais corriqueiras no Brasil.

Ao relacionar a adoção e a homoafetividade, deve-se ter em evidência que os maiores interessados e beneficiados são as crianças e adolescentes, titulares de diversos direitos, dentre eles o de convivência familiar e comunitária. Assim, é preciso ressaltar o interesse dos adotados, sobrepondo-se ao preconceito da sociedade através da valorização das relações de amor e afetividade, com todas as condições necessárias ao bom desenvolvimento biopsicossocial. Como cita CHAVES (2011):

A idoneidade dos requerentes à adoção, assim como a sua capacidade para o exercício efetivo e afetivo da parentalidade são os fatores que deverão ser levados em conta, para materialização do melhor interesse da criança ou adolescente. Só um estudo aprofundado nessas questões, apartando-se do fato de o casal ser homossexual ou não, poderá evidenciar se o interesse daquela criança ou adolescente está sendo atendido, o que poderá resultar da preterição ou não do exercício da parentalidade.

Ressalte-se, pois, que se deve sempre procurar avaliar as particularidades de cada caso e não apenas a orientação sexual de seus pretendentes. A manutenção de atos de respeito, de receptividade ao novo, ao diferente, está cada vez mais presente na sociedade. Para tanto, é fundamental que se deixe de lado o preconceito, as suposições e dúvidas que acometem as pessoas quando se fala em adoções por pares homoafetivos.

Mais uma vez a questão chegou aos Tribunais Superiores. O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1.540.814-PR, assim se manifestou:

É possível a inscrição de pessoa homoafetiva no registro de pessoas interessadas na adoção (art. 50 do ECA), independentemente da idade da criança a ser adotada.

A legislação não veda a adoção de crianças por solteiros ou casais homoafetivos, tampouco impõe, nessas hipóteses, qualquer restrição etária.

Em virtude dos princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana e do "pluralismo familiar", não é possível haver distinção de direitos ou diferença de exigências entre pessoas homoafetivas e heteroafetivas.

Além disso, mesmo se se analisar sob o enfoque do menor, não há, em princípio, restrição de qualquer tipo à adoção de crianças por pessoas homoafetivas. Isso porque, segundo a legislação vigente, caberá ao prudente arbítrio do magistrado, sempre sob a ótica do melhor interesse do menor, observar todas as circunstâncias presentes no caso concreto e as perícias e laudos produzidos no decorrer do processo de adoção. Nesse contexto, o bom desempenho e bem-estar da criança estão ligados ao aspecto afetivo e ao vínculo existente na unidade familiar, e não à opção sexual do adotante.

Dessa maneira, após o reconhecimento das relações entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, com a proteção e reconhecimento daí decorrentes, os Tribunais Superiores garantiram a possibilidade de tais casais adotarem crianças e adolescentes, considerando inexistir qualquer óbice para tanto.

IV – OBSERVAÇÕES FINAIS

Dentro do que foi narrado até aqui, é preciso colocar em discussão a questão da adoção por pares homoafetivos. Aos poucos, novos arranjos familiares estão entrando em cena e, nos dias atuais, é comum uma mulher capitanear a família, que um casal tenha filhos independentemente de casamento, ou que uma criança seja fruto de uma produção independente.

Em suma, as conclusões apontam para a importância crescente do tema, com o crescente número de estudos a respeito. Assim, as relações homoafetivas, por constituírem uma realidade social consolidada, passaram por um movimento de reconhecimento de direitos, culminando, inclusive, no reconhecimento da possibilidade de adoção por casais homoafetivos.

A homoafetividade e a adoção são fatos que visivelmente se impõem na sociedade e essas novas configurações familiares não podem ser ignoradas. Portanto, deve-se estabelecer uma nova visão e compreensão sobre essas relações homoafetivas. Sugere-se, ainda, a continuidade do aprofundamento sobre o tema, ressaltando-se a necessidade de inclusão expressa, na legislação de regência, da possibilidade de adoção por casais homoafetivos, sempre em prol do melhor interesse da criança e do adolescente, a fim de garantir o direito à convivência familiar e comunitária.

V - REFERÊNCIAS

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. RT, 2011.

DIAS, Maria Berenice. União homossexual – aspectos sociais e jurídicos. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 4, jan./fev./mar., 2000.

FARIAS, Mariana de Oliveira; MAIA, Ana Cláudia Bortolozzi. Adoção por homossexuais: a família homoparental sob o olhar da psicologia jurídica. Curitiba: Juruá, 2009.

SERAPIONI, M. O papel da família e das redes primárias na reestruturação das políticas sociais. Ciência e saúde coletiva, Rio de Janeiro, v. 10, supl. 0, set/dez. 2005.

TEIXEIRA, A. C. B. (2005). Família, guarda e autoridade parenta. Rio de Janeiro: Renovar.

 


Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MACHADO NETO, Oswaldo. Adoção homoafetiva - o melhor interesse do menor assegurado pela jurisprudência dos Tribunais superiores. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 09 out. 2018. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.591330&seo=1>. Acesso em: 14 dez. 2018.

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