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Quinta, 08 de Novembro de 2018 04h30
DIONATAN OLIVEIRA CABRAL:



Atos ilícitos praticados contra o autor da herança e o direito de deserdar


MAURICIO KRAEMER UGHINI

(Orientador)* 

RESUMO: Estudo com escopo de discutir atos ilícitos praticados contra o autor da herança, antes da abertura do testamento, dando ao autor da herança o direto previsto em lei. O estudo se utiliza do raciocínio indutivo por amostragem, com análise de casos concretos dos atos praticados contra o autor da herança. Por fim, se conclui pela existência da violação ao princípio da igualdade, diante das causas de deserdação quando não são elencadas no mesmo instituto.

PALAVRAS-CHAVE:  Deserdação; Atos Ilícitos; Direito do Autor da Herança

ABSTRACT: Study with scope of discussing illegal acts practiced against the author of the inheritance, before the opening of the will, giving to the author of the inheritance the direct predicted in law. The study uses inductive reasoning by sampling, with analysis of concrete cases of the acts practiced against the author of the inheritance. Finally, it is concluded that there is a violation of the principle of equality, given the causes of disinheritance when they are not listed in the same institute.

KEYWORDS: Disinheritance; Unlawful Acts; Copyright of the Inheritance Author
SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Conceito de Sucessões; 2.1 Elementos Históricos; 3 Perda da Legitimidade Sucessória; 3.1; Indignidade na sucessão; 3.2: Causas a exclusão por indignidade 4.Deserdação; 4.1; Atos Ilícitos Praticados contra o Autor da Herança e o Direito de Deserdar; 5 Considerações finais; Referências.
1. INTRODUÇÃO

A presente pesquisa a ser tratada será a respeito do direito das sucessões e, que tem como objetivo definir, o que é sucessão no ramo do direito Civil, mostrando assim também seus efeitos no decorrer da história e, como acontece nos dias atuais. Deixando claro e de forma explicativa quem são os herdeiros legítimos e, necessários que podem suceder o de cujus.

Será também analisado a legitimidade dos descendentes e ascendentes e, do cônjuge. Vamos abordar também o quer é herança, quando esta se transmite, a sequência para quem está se transmite, e quem são os herdeiros dignos de receberem seu quinhão hereditário. Pois sabemos que a lei restringe a distribuição da herança diante de atos praticados contra o autor da herança.

Vamos mostrar que de acordo com o que estar expresso na lei, tanto os descendentes, ascendentes e, os cônjuges podem ficar fora de sua parte legitima, quando estes forem infiéis ao autor da herança, cometendo atos em que a lei os reprova.

E de uma forma mais aprofundada, vamos falar sobre dois institutos que é imprescindível para esta pesquisa que é: indignidade e, deserdação, entender a diferença entre um e o outro e, saber quais os herdeiros que podem ser enquadrados nesses dois institutos.

E por último vamos analisar de forma mais especial, o ponto mais importante da pesquisa, que é a deserdação dos descendentes pelos ascendentes e, dos ascendentes pelos descendentes, previstos nos artigos 1.962,1. 963, do código civil. Vamos analisar cada ato praticado contra o autor da herança, e a possibilidade de deserdar o cônjuge que é nossa maior problemática, pois nenhum dos artigos menciona o cônjuge, pois este também, conforme diz o artigo 1.845, é herdeiro necessário e, que também pode ser penalizado diante de tais atos.

Com base em tudo que foi tratado vamos responder controvérsias em torno do cônjuge, se este também pode ser deserdado ou, o legislador querendo que este fosse deserdado quis ficar omisso no texto da lei.

Conclui-se que tanto os descendentes, ascendentes e o cônjuge podem ser deserdado pois este o cônjuge, tem as mesmas perspectivas que os demais herdeiros e pode incorrer nos mesmos atos que os demais, dando causa em atos contra o autor da herança ou  contra os demais herdeiros que tenham interesse na herança do  de cujus.

2. CONCEITO DE SUCESSÕES

Arnaldo Rizzardo, diz que, na humanidade nada é eterno, duradouro ou definitivo. É O Homem perseguido pelo estigma de sua finitude, que o acompanha em sua consciência e limita os anseios no futuro. Esta é a verdade mais concreta, dura e incontestável. Mas a sucessão, de algum modo, tem uma sensação de prolongamento da pessoa, ou de atenuação do sentimento do completo desaparecimento, especialmente quando são realizadas obras que refletem o ser daquele que morre, e que o tornam vivo ou presente nas memórias.

Essa ideia retrata uma tendência à aspiração de perpetuidade do homem, assim manifestando-se Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira: “A propriedade corporificou a ideia de sucessão hereditária como poderoso fator da perpetuidade da família”.[1]

A morte desencadeia uma ruptura no domínio dos bens. Cessa a vida corporal, mas subsiste a da alma, que é imortal. No entanto, como os bens matérias estão ligados à vida corporal, é necessário que outras pessoas venham e assumam a titularidade, de modo a se recompor a ordem ou a estabilidade no patrimônio.

Daí o acerto da afirmação de Lacerda de Almeida, ainda atual: “A ideia de sucessão implica a continuação em outrem de uma relação jurídica que cessou para o respectivo sujeito”. [2]

Temos, pois, um conceito natural de sucessão, pelo qual uma pessoa toma o lugar de outra e assume os direitos que a esta tocava. Ou, no sentido lato, explica Jefferson Daibert que “suceder significa vir depois dela, tomar o seu lugar, recolhendo todo ou parte dos direitos que lhe pertencem”.[3]

2.1 Elementos Históricos

Em Roma, numa primeira fase, dizia-se que o herdeiro continuava a personalidade do defunto, de quem hauria sua força e coragem. Havia, no começo, mais uma transmissão do ser espiritual do parente falecido. Lacerda de Almeida explicava o direito sucessório: “A necessidade de perpetuar o culto, o nome, as tradições da família, a glória de viver na pessoa do herdeiro. O que se deve ver no testamento como ato de vontade morta, incapaz de manifestar-se e realizar-se, não fora subsistir no herdeiro, seu continuador, a vida e movimento que se extinguiram no de cujos”,[4]

Numa estrutura rígida da família, o pater era o soberano. Por testamento, escolia ele o herdeiro mais habilitado para exercer o comando da família, e realizar as práticas religiosas domésticas, em favor do defunto, além de administrar o patrimônio existente. Conforme, ainda, Lacerda de Almeida, “a instituição de herdeiros não tinha outrora, na antiguidade romana, outro intuito mais que escolher ou firmar o continuador na dignidade, autoridade e funções do defunto”,[5]

A sucessão evoluiu através de fases.

Primeiramente, havia uma comunhão familiar, ou seja, os bens ficavam com o grupo familiar, já que persistia a comunidade agrária, sendo as terras de propriedade coletiva da gens. Isto numa fase anterior, o que também se verificou em outros povos.

Posteriormente, foram prevalecendo os sentimentos individualistas, surgindo a propriedade familiar, um grupo restrito e ligado pelo parentesco próximo. Transmitia-se a propriedade do varão aos descendentes, considerados como um pequeno grupo.

Finalmente, firma-se a propriedade individual, com o arrefecimento dos laços políticos, religiosos e de parentesco. Opera-se a transmissão não aos membros da família, mas aos herdeiros, assim considerados os que estavam submetidos diretamente à potestade do pai, e aos escravos instituídos herdeiros por testamento.

Pinto Ferreira aduz que “a transmissão se opera tão-somente na linha masculina, e a este varão cabia recolher a herança, isto é, o patrimônio da família, assim também o continuador do culto. A herança, o culto e as famílias são inseparáveis, pois quem recebeu a fortuna é o continuador do culto”.[6]

Prevaleciam, pois, sobretudo, os privilégios hereditários – herdavam os filhos varões, e o primogênito de preferencias os demais.

Quanto aos varões, recorda Washington de Barros Monteiro: “ A lei Sálica, que apenas comtemplava os varões na distribuição da propriedade imobiliária , constituía típico exemplo dessa injustiça social . Assim também a Lei Vecônia. Inspirada por Catão, no intento de colocar um freio á dissipação e á independências das mulheres e que vigorou em certo período do Direito romano, as privava de capacidade testamentaria passiva; mas essa lei, que contrariava a equidade e a própria natureza, logo foi revigada”.[7]

O testamento se expandiu mais na época da Lei das XII Tábuas, quando começaram a perder força os privilégios, e foi se impondo a liberdade absoluta de dispor dos bens para depois da morte.

3. PERDA DA LEGITIMIDADE SUCESSÓRIA

Como já nos referimos anteriormente, a legitimidade de suceder se perde por indignidade ou deserdação.

Desta forma, nesse subcapítulo iremos tratar exclusivamente da perda de legitimidade de suceder por indignidade e deserdação, com o intuito de trazer mais esclarecimentos e subsídios acerca desses institutos.

3.1. Indignidade na Sucessão

A compreensão do que seja indignidade não oferece dificuldades. O conceito envolve a ideia de atos ofensivos praticados contra a pessoa, a honra e os interesses do autor da herança. A lei enumera alguns atos que, uma vez praticados, afastam os herdeiros.

Com isso, incute a ideia de que um desrespeito exagerado, ou uma ofensa ao falecido, pode trazer consequências na sucessão, com afastamento ou exclusão do herdeiro.

Justamente pelas ofensas praticadas, de pungente significado moral, afasta-se o herdeiro não de sua qualidade de sucessor, mas de ser contemplado no recebimento do quinhão que lhe era reservado. É que, lembra com propriedade o autor argentino Horácio E. Cejas, “seria contrário a todo princípio de justiça que aquele que ofeindió gravemente  el causante o a sua memória, o que atento contra su vida, o terminó com ella, pudiera venir  a beneficiarse com sus bienes”.[8]

Passa, pois, a indignidade a conceituar-se como a exclusão do herdeiro pela prática de atos criminosos ou ofensivos contra o autor da herança. Já era tal  a definição de Clovis: “Indignidade é a privação do direito hereditário cominada por lei , a quem cometeu certos atos ofensivos á pessoa ou aos interessados do hereditando [9]”.  

Quem está incurso em falta grave contra o de Cujus fica indigno de receber o quinhão que lhe estava reservado. Vemos, então, que há aplicação de uma pena ao que vinha ligado á pessoa falecida, e que atentara contra a sua vida, a honra e os interesses. Isto tanto ao herdeiro legítimo como ao testamentário.

A rigor, não há uma incapacidade de receber em herança. A pessoa está completada na relação da ordem sucessória. Mas o ato que praticou afasta o direito, fazendo que surja a superveniência da incapacidade. Incapacidade não natural, e sim em vista de uma determinada conduta.

Em ralação condutas praticadas no instituto da indignidade, a jurisprudência tem posicionamento em relação ao cônjuge:

 Esclarecedor o seguinte acordão

 “Ação ordinária- Declaração de indignidade e exclusão da sucessão. Esposa que é denunciada como partícipe mandante do assassinato do marido. Filhos menores que são representados pelo avô paterno a quem se deferiu judicialmente a tutela dos netos. Legitimidade de parte. Carência da ação repelida. Procedência do pedido. Apelação. Suspenção do curso do processo determinado em segunda instância. Julgamento da ação penal. Condenação da ré na instância criminal a 18 anos de reclusão”. (TJPR- Ac. 4781- Apelação Cível – Londrina – 6 Vara Cível – 1 Câmara Cível – Rel. Des. Oto Sponholz -17-6-87).

Como podemos ver os atos praticados pelo cônjuge no instituto da indignidade, já estão pacificados, ou seja o cônjuge pode ser excluído e ser declarado indigno. De outro lado, distingue -se da deserdação, ocorrível somente em testamento. Washington de Barros Monteiro traz a distinção, plenamente atual: “A pena de indignidade é cominada pela própria lei, nos casos expressos que enumera, ao passo que a deserdação repousa na vontade exclusiva do autor da herança, que a impõe ao culpado no ato de última vontade, desde que fundada em motivo legal. A primeira, portanto, é peculiar á sucesso legítima, embora possa alcançar também o legatário (art.1.595), enquanto a segunda só se verifica na secessão testamentaria”. [10]O art. 1.595 referido corresponde ao art.1.814 do Código de 2002.

3.2 Causas de Exclusão por Indignidade

As causas que autorizam a exclusão do herdeiro ou do legatário da sucessão estão arroladas no art. 1.814 do Código Civil, podendo ser resumidas em :atenrados contra a vida ,a honra e a liberdade do de Cujus[11] ou de membros da família. Como se trata de uma pena civil, a exclusão por membros de sua família. Como se trata de uma pena Civil a exclusão por indignidade só pode ocorrer nos casos expressamente mencionados em lei, não comportando interpretação extensiva ou aplicação analógica ante o princípio nulla poema sine lege.[12]

Assim, de conformidade com aquele dispositivo legal, consideram-se indignos:1o) Os que houverem sido autores ou cúmplices em crime de homicídio doloso ou voluntario, ou em sua tentativa (CP, art.14,II), contra a pessoa de cuja secessão se tratar, seu cônjuge , companheiro, ascendente ou descendente. Não se entende, no caso, ao homicídio culposo por imprudência, imperícia ou negligência, como ainda não tem cabimento no error inpersona ; na aberratio ictus ( CP,art.20 § 3°);nos casos de : legítima defesa, estado de necessidade , exercício regular de um direito .loucura ou embriaguez ( CP, arts.23, I a III, 26 e 28, II). Em todas essas circunstâncias o ato lesivo não é voluntário, para efeito de afastar o agente da sucessão[13], visto  que o dolo é elementar na determinação da causa da exclusão ; daí não se poder cogitar de qualquer situação em que a perda da vida resultou de uma ausência de animus necandi.[14]

Além do mais, sendo o autor inimputável se ocorrer uma das causas de extinção da punibilidade, também não incorre em indignidade.[15]

A tentativa de homicídio permite a exclusão do herdeiro faltoso da secessão, porque na sistemática de nosso direito sua incriminação tem os mesmos fundamentos dos crimes consumados. [16]

Nosso direito não segue os passos da lei portuguesa, belga ou francesa[17], que requerem, como requisito dessa pena civil, a prévia condenação criminal do herdeiro ou legatário, de

modo que, o Brasil, a defesa invocada pelo apelante, segundo a qual ele ainda não foi julgado criminalmente, não tem qualquer procedência (RT, 164:707).

Prova da indignidade pode ser produzida no cível. É óbvio, porém, que uma absolvição do acusado, pelo reconhecimento de uma excludente de criminalidade, impede o questionamento do fato no cível, de acordo com art.935 do código Civil, visto que a sentença produz efeito julgada em relação aos efeitos civis; licito não será, portanto, reconhecer a indignidade no juízo cível. [18]O mesmo não se dirá da extinção de pena ( prescrição ou indulto ), que não tem o condão de ilidir a exclusão do Herdeiro.[19]

Para afastar herdeiro ou legatário em caso de homicídio voluntário ou de sua tentativa, imprescindível será a prova do fato; mera suspeita não é bastante[20] 

2ª) Os que acusarem o de cujus caluniosamente em juízo ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro.

Conforme o art.339 do Código Penal (com a relação da lei n.10.028/2000), a denunciação caluniosa consiste em dar causa a instauração de investigação policial ou de processo judicial de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente (RT, 562:294; 510:351).

Tal acusação caluniosa deveria, outrora, ser feita em juízo criminal, mediante formulação de queixa ou representação ao Ministério Público, de maneira que não se configurava indignidade se o herdeiro acusar, caluniosamente, o autor da herança em juízo cível (RT, 145:693; AJ, 97:45). Hoje, será indigno tanto quem fizer denunciação Caluniosa no juízo criminal como em inquérito civil ou em investigação administrativa. Constitui, ainda causa de indignidade o fato de o sucessor cometer qualquer dos crimes contra a honra do de cujus, arrolados a atos nos arts.138,139 e 140 do Código Penal nos arts.138,139 e 140 do Código Penal, que são: calúnia, difamação e injuria[21]. Orlando Gomes lembra -nos que a expressão crime contra a honra abrange as ofensas contra a memória do morto[22]. Pondera Carlos Maximiliano que não é necessária a condenação do herdeiro, bastando que este haja provocado ação penal contra o autor da herança.[23] Sem embargo dessa opinião, parece-nos que a razão está com Washington de Barros Monteiro, que entende que a prática de crimes contra a honra do hereditando só ficará apurada se houver prévia condenação do indigno no juízo crimina.[24]

3ª) Os que por violência ou fraude, inibiram ou obstaram o de cujos de livremente dispor de seus bens por ato de última vontade.

O Código Civil, ao prescrever essa causa indignidade, teve por escopo defender a liberdade de disposição do de cujus, punindo o herdeiro que, fraudulenta dolosa ou coativamente, praticar atos, omissões, corrupção, alterações, falsificação, inutilização, ocultação, atentado contra essa liberdade ou obstando a execução do ato de última vontade.[25] Incorre, p. ex., nessa penalidade o legatário (CC, art.1.939, IV) que :constrangeu o de cujus a fazer o testamento ou codicilo (CC, art.1,881);o impediu de revogar ou modificar o testamento anterior; suprindo seu testamento cerrado ou particular ; elaborou testamento falso ; fez uso de testamento contrafeito[26]. Como não se caracteriza aqui um delito criminal, ter-se-á, segundo Caio Mário da Silva Pereira,[27]de provar o fato de qualquer meio. O ato lesivo do sucessor não será punido se ele tiver tempo de corrigir seus efeitos, p.ex., se induziu a facção testamentária e, posteriormente, inutiliza a célula[28]. Igualmente não sofrerá punição se o testamento, por ele alterado, era nulo, dado que não há revogação do que não poderia produzir consequências jurídicas.[29] 

4.DA DESERDAÇÃO

O outro Instituto que possibilita a exclusão dos herdeiros, por atos ilícitos é a Deserdação. Maria Helena Diniz, menciona muito bem ao dizer que nem sempre a manifestação da vontade do testador possui caráter positivo, no sentindo de beneficiar alguém pode ser negativa, visto que pode privar um herdeiro necessário de sua legitima ( CC, art. 1.961), por meio da deserdação favorecendo com isso, ainda que indiretamente, outro herdeiro[30]. É mister não olvidar que, para afastar da sucessão herdeiros que não pertençam as classes dos necessários (como o colateral até o quarto grau), é suficiente dispo dos bens sem contemplá-los ( CC, art. 1.850), independentemente de qualquer ato formal.

O mesmo não sucede com uso necessários, aos quais, para serem excluídos das sucessão, por terem direitos a uma cota hereditária- sendo vedada, por isso ao testador qualquer liberalidade que exerça a meação disponível, torna-se imprescindível o recurso a deserdação, atendendo -se ao fato de que não seria justo priva p testador do direito de não beneficiar herdeiro necessário que se portou mal para com ele, [31]praticando atos ou faltas previstas em lei.

Logo, a deserdação constitui exceção à regra geral que assegura ao herdeiro necessário a reserva legitimaria, que corresponde à metade da herança do de cujus, uma vez que dá outra metade pode o testador dispor como bem lhe aprouver.[32]

A Deserdação venha ser o ato pela qual o de cujus exclui de sucessão, mediante testamento, com expressa declaração da causa (CC, art.1.964), herdeiro necessário, privando-o de sua legítima, por ter praticado qualquer ato taxativamente enumerado no Código Civil, arts,1.814, 1.962 e 1.963[33].

Todavia, é preciso esquecer quem em nosso direito ( CC, art.1.848) está admitida a deserdação bona mente, em que o testador, não obstante o direito reconhecido aos descendentes , ascendentes e ao cônjuge no art.1.846 do Código Civil , pode, declarando justa causa, tomar certas medidas acauteladoras para salvaguarda a legítima dos descendentes – p. ex., em casos de prodigalidade temporária ou Vitalícia[34].Para que se efetive a deserdação, é necessária a presença de certos requisitos essenciais, como:

(1°) Exigência de testamento Válido com expressa declaração do fato determinante da deserdação (CC.art. 1.964), ocorrido, obviamente, antes de sua morte.

O testador só pode Deserdar seus herdeiros necessários por meio do testamento, ante a solenidade com que se reveste esse ato. Se nulo for o testamento, igualmente Nula será a deserdação.[35]

(2°) Fundamentação em causa expressamente prevista pela lei, pois nula será a clausula testamentaria pela qual o testador deserda descendente sem declara-lhe causa (RT, 263:135, 160:717), ou por motivo não comtemplado legalmente. A lei (CC, arts. 1.814, 1.962 e 1.963) retira do arbítrio do testador a decisão quantos aos casos de deserdação, devido à gravidade desse ato , não admitindo interpretação extensiva e muitos menos emprego da analogia .

Como podemos ver o testador é limitado ao deserdar seu herdeiro necessário, podendo deserdar quando houver previsão legal, não somente quando ele achar que pode deserdar. Vemos que para cada herdeiro necessário o legislador fez quis trazer as causas para que se estes incorressem fossem os mesmo deserdados.

4.1 Atos Ilícitos Praticados Contra o Autor da Herança e o Direito de Deserdar

Aqui chegamos a um dos pontos mais importante desta pesquisa que é o estudo dos herdeiros necessários, diante do instituto da deserdação, pois sabemos que para que haja deserdação dos mesmos é preciso que primeiro o autor da herança queira, segundo haja previsão legal, e que haja causa para cada herdeiro necessário conforme dita os artigos que iremos tratar:

 Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes- Ofensa Física: II- Injúria Grave : III- Relações Ilícitas com a madrasta ou com padrasto: IV- Desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.

Como podemos ver o artigo além de prever a deserdação dos descendentes por seus ascendentes, ainda faz questão de não elencar as causas que possibilite a deserdação do cônjuge.

Vemos que o problema da não deserdação do cônjuge, não no artigo 1.962, mais também no 1.963, que diz:

Art. 1. 963. Além das causas enumeradas no art. 1. 814 autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes: I-ofensa física: II-injúria grave: III-relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta: IV-desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.

Como vemos mais uma vez, as causas que autorizam a deserdação do cônjuge foram omissas. Como sabemos o código atual em seu (artigo 1. 845), inova incluindo o cônjuge como herdeiro necessário. Mas ao regular a deserdação, nosso legislador, embora anunciando, no art. 1. 961, que os herdeiros necessários podem ser deserdados, nos artigos seguintes, indicando as causas que autorizam a privação da legitima, só menciona a deserdação dos descendentes por seus ascendentes (art. 1962) e a deserdação dos ascendentes por seus descendentes (1. 963).

A pergunta a ser feita é, e o cônjuge como fica, sendo que este também é herdeiro necessário? Sem dúvida foi um esquecimento, e essa omissão tem de ser preenchida, para resolver o problema. As controvérsias em torno do cônjuge é um problema sem dúvida tem ser resolvido, até por ele também se formos analisar, teria condições e interesse em praticar tais atos contra o autor da herança.

“Maria Helena Diniz, em sua obra, curso de direito civil brasileiro, ela faz menção de um projeto de lei que pode resolver a omissão do legislador, projeto este que acrescenta o art. 1963-A, que assim se apresenta redigido”. Além das causas enumeradas no art. 1. 814 autorizam a deserdação do cônjuge: I-prática de ato que importune grave violação dos deveres do casamento, ou que determine a perda do poder familiar: II- recusar-se, injustificadamente, a dar alimentos ao outro cônjuge ou aos filhos comuns: III- desamparo do outro cônjuge ou descendente comum com deficiência mental ou grave enfermidade.

Tal proposta assim se apresenta justificada: “Ao regular a deserdação”, o novo Código, embora anunciando, no art. 1.961, que os herdeiros necessários podem ser deserdados, nos artigos seguintes, indicando as causas que autorizam a privação da legitima, só menciona a deserdação dos descendentes por seus ascendentes (art. 1. 962) e a deserdação dos ascendentes por seus descendentes (art. 1. 963). Sem dúvida que foi um esquecimento do legislador a omissão do cônjuge, que é também herdeiro necessário.

Em muitas legislações, numa tendência que é universal, a posição sucessória do cônjuge foi privilegiada, mas se prevê, igualmente, a possibilidade de ele ser deserdado, com as respectivas causas, como exemplo temos: Código Civil suíço, art. 477; Código Civil peruano, art. 746; Código Civil espanhol, art. 855; Código Civil português, art. 2. 166).

Todos os exemplos de legislações de outros países há sim a possibilidade de deserdação do cônjuge, pois vemos que seria injusto incluir o cônjuge em todos os direitos do testamento juntamente com os demais herdeiros necessário, e não inclui-lo nos atos que este praticar nas mesmas formas que os demais.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de tudo que foi tratado em relação aos bens a ser deixado, cabe ao autor da herança expor sua vontade aos seus herdeiros, e quando estes forem infiéis que sejam penalizados nas formas da lei, assim como relata o instituto especifico concernente a deserdação, e quanto ao cônjuge, que a lei não especifica as causas, se faça justiça, pois mesmo além de ser herdeiro necessário pode também  agir da mesma forma que os demais herdeiros necessário, praticando atos que contrarie a vontade do autor da herança. E para que se resolva a omissão do legislador quanto ao cônjuge nos artigos 1. 962, e 1. 963, que seja aplicado o princípio da igualdade previsto na constituição da república federativa brasil em seu artigo 5, que diz que: ´ todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

E com base neste princípio que requeira a deserdação do cônjuge, mesmo sem as causa que foram omissas pelo legislador, mas que seja aplicado o princípio da igualdade sempre que o mesmo praticar tais atos contra o autor da herança. Pois o não se pode tolerar é que o cônjuge praticando as mesmas causas que os demais herdeiros necessários não sejam penalizado.

REFERENCIAS  

ARNALDO RIZZARDO. Direitos das Sucessões 7ª Ed.; Cap.1. p.2.p.3.

SILVIO de SALVO VENOSA. Direito Civil. Direito das Sucessões p.64 e 65.

(TJPR -  AC 478L- Apelação Civil de Direito Civil- Londrina- 6ª Vara Cível – 1ª Câmara – Rel. Des. Oto Sponholz -  17-6-87).

MARIA HELENA DINIZ. Curso De Direito Civil Brasileiro. P. 199, 200, 201 , 203 , 204.

RICARDO FIUZA. Código Civil Comentado, p.2140, 2141.

NOTAS:

* Maurício Kraemer Ughini: Advogado. Pós-Graduado latu sensu em Direito Civil e Processual Civil- Faculdade de Ciências  Sociais de Florianópolis- FCSF. Graduação  em Direito Faculdade de passo Fundo – UPF. Professor da Faculdade Católica do Tocantins ( FACTO), dentre outras e cursos preparatórios para concursos.

[1] Tratado de Direito das Sucessões, São Paulo, Max Limonad Editor , 10952, Vol. I , p . 47

[2] Francisco de Paula Lacerda de Almeida , Sucessões , Rio de Janeiro , Edições Livraria Cruz Coutinho , 1915,p,15.

[3] Direito das Sucessões , Rio de Janeiro, Forense , 1974, p.10.

4 Ob.cit.,p.VIII

[5] Ob.cit.,IX

[6] Tratados das Heranças e dos Testamentos, 2 ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1990, p.19.

[7] Curso de Direito Civil , Direito das Sucessões, 4a ed.,São Paulo , Editora Saraiva 1962,p2.

[8] Ob. Cit., I, pp.129 e 130

[9] 2 Direito das Sucessões , ob.cit., p,79.

 [10] Ob. Cit., Direito das Sucessões , p 63.

[11] Paoli, Nazioni elementar di diritto civille, p.17

[12] Vide José Lopes de Oliveira, op.cit.,p.52;W. Barros Monteiro , op.cit.,p.70.

[13] W. Barros Monteiro, op.cit.,p.71;Degni , Lezioni Di diritto civile; successioni a causa di    morte , v.1,p.73. “ Não pode ser acoimado de homicídio voluntario , para efeito de ser excluído da sucessão , na forma do art.1.595,I,do cód. Civ. [ atual art. 1.814] o do herdeiro ou legatário que foi absolvido em processo criminal com base no CP. A absolvição , em virtude do relacionamento da excludente de responsabilidade – doença mental , a gerar inimputabilidade absoluta – afasta a exclusão da legatária, embora autora da morte do testador”( STF,ADCOAS,n.90.341,1983).

[14] É a lição de Caio M.S Pereira , op.cit.,p.36; vitali, op.cit., v.2,n 1.049. “ Abertura pelos netos, filhos de herdeiros condenados por homicídio doloso conta os falecido pais , e por indignidade , excluído da sucessão – Intervenção da União Federal , reclamando a perda da herança , em seu favor , como efeito da condenação penal do indigno ( artigo 91, II, ‘b’ do código penal)- Descabimento por ser caso de sucessão , por representação , dos descendentes do herdeiro indigno ( artigos 1.599 do Código Civil de 1916 a 1816, do nono Código Civil ) – Reconhecimento, porém , de interesse e legitimação de participação no inventário, onde  arrolados valores de seguros de vida deixados pelos falecidos bem esses que , não integrando  o patrimônio constitutivo da herança podem configurar produtos do crime – Agravo provido , em parte”.( 2ª Câm. De Férias “ Julho /2004” de Direito Privado ( Agl 361.166-4/5- Marilia . Rel .J. 8-3-2005, v.u.). 

[15] Cicu , op.cit., p.86.        

[16] W. Barros Monteiro, op. Cit., p. 71. Há quem entenda que “não deve ser excluído da sucessão o que auxiliou o suicídio do de cujus, ou, a pedido deste, lhe apressou a morte, para minorar-lhe os sofrimentos. É que, em tal hipótese, desaparece a razão da lei. Pois, ao invés de revelar o agente do auxílio que lhe faltava amizade ao morto, demonstrou tê-la em excesso, a ponto de se expor a um processo e uma condenação criminal”. É a lição Dolor Barreira, Sucessão legítima, Rio de Janeiro, Borsoi, 1970, p. 96.

Ao que responde Silvio Venosa (Direito civil, cit., p. 67): “Não cremos que esta seja a melhor orientação, abrindo válvulas no inciso legal. Enquanto a morte piedosa for considerada crime, não há como excluí-la dos casos de indignidade”.

Já se decidiu que: “Meação-Divorcio-Indignidade. Quem matou o autor da herança fica excluído da sucessão. Este é o princípio consagrado no inc. I do art. 1. 595 do CC de 1. 916, que revele a repulsa do legislador em contemplar com direito sucessório quem atenta contra a vida de alguém, rejeitando a possibilidade de que, quem assim age, venha a ser beneficiado com seu ato. Esta norma jurídica de elevado teor moral deve ser respeitada ainda que o autor do delito não seja herdeiro legítimo. Tendo o genro assassinado o sogro, não faz jus ao acervo patrimonial decorrente da abertura da sucessão. Mesmo quando do divórcio, e ainda que o regime do casamento seja o da comunhão de bens, não pode o varão receber a meação constituída dos percebidos por herança” (TJRS, 7ª Câm. Cív., AC 70005798004, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 4-9-2003, m.v.).

[17] Código Civil francês, art. 727: “Sont indignes de succéder, et, comme tels, exclus des successions: 1º celui quis sera condamné pour avoir donné ou tenté de donner la mort au défunt; (...)”. Vide Planiol Ripert, Traité pratique de droit civil, Paris, 1928, v. 3, n. 1. 738, e v. 4, n. 46; Colin e Capitant, Droit civil, cit., v. 3, n. 611. E, quanto ao direito belga, consulte De page, op. Cit., n. 76. Vide: CC francês, art. 727, al. 1 e CC português, art. 2.034

[18] 114.W. Barros Monteiro , op, cit., p.70; Hermenegildo de Barros , op. Cit., v.18, p.339; Caio M. S Pereira , op. Cp., p. 36. Vide :CPP , atrt.65; RDTJ,121:255; RT, 629:140; RF, 251:286.

[19] 115. Caio M. S.Pereira , op. Cit., p.36.

[20]Caio M. S. Pereira , op.cit., p.37

[21] Vide Silva Rodrigues op.cit.,p.62; Caio M. S. Pereira, op. Cit ., p.37;; José Lopes de Oliveira, op.cit.,53; W. Barros Monteiro , op.cit.,p.71.

[22] . Orlando Gomes, op.cit., v.72.

[23] Carlos Maximiliano, op.cit., v.n.72.

[24] W. Barros Monteiro, op . cit., pp.72.

[25] Carlos Maximiliano, op . cit., v. 1,n.75; Silvio Rodrigues, op, cit., p.63.

 [26] Esta é a lição de W. Barros Monteiro, op. Cit. P.72.

[27] Caio M.S. Pereira , op. Cit., p.37. 

[28] Carlos Maximiliano , op.cit.,ns. 78 e 79.

[29] Vitali , Delle Seccessioni , cit ., v. 1 ,§ 21, citado por Caio M.S. Pereira, op. Cit., p.38. Pela Lei n.6.515/77, qualquer herdeiro do hereditando, até mesmo o filho havido fora do casamento e reconhecido, pode ser privado de herança em todos esses casos do código Civil, art. 1.814.

[30] Caio M. S. Pereira , op.cit., p.240; De Page, op. Cit., v.2, t.8, n.940.

[31] Caio M.S. Pereira , op. Cit., p.241; Orozimbo  Nonato , op. Cit., v. 3, n.655; Itabaiana de Oliveira, op.cit., v.2, n.364

[32] . José Lopes de Oliveira, op.cit.,p.221; Sebastião Jose Roque, Direito das Sucessões , cit., p.173-8; Zeno Veloso, comentários, cit.v.21, p.306-388; RT, 441:308, 502:189, 532:199,536:85, 683:216, 691:89,726:217,RJ, 218:69. Vide : CC português , art.2.166; CC espanhol, art.855; BGB,§2.335.

[33]Conceito baseado nas opiniões de Silvio Rodrigues, op.cit., p.241; Itabaiana de Oliveira , op, cit., p. 419 e 421; R. Limongi França , Deserdação , in Enciclopédia Saraiva do Direito , v . 24 p.16.

[34] Itabaiana de Oliveira, op ., cit v.2 p. 421.

[35] 58. Silvio Rodrigues, op. Cit., p. 244-7; R. Limongi França, op. Cit., p. 162-3; W. Barros Monteiro, op. Cit., p. 244-6; Itabaiana de Oliveira, op. Cit., p. 421-2; Dower, op. Cit., p. 426; Caio M. S. Pereira, op. Cit., p. 241-3; Orlando Gomes, sucessões, n. 184; José de Oliveira Ascensão, Direito civil- sucessões, Coimbra, 2000, p. 147; CC português, arts. 2. 166 e 2. 167; CC espanhol, art. 859, com redação da lei n. 11/81; CC peruano, art. 755; CC argentino, art. 3. 749, com alteração da lei n. 17.711/68. RT, 160:717, 271:362, 331: 129, 185: 219, 108: 238, 263:135,277:477. “Ação ordinária de deserdação – tendo a falecida exarado em testamento a firma disposição de deserdar a filha e as netas, por ofensa moral, injuria e desamparo na velhice e , havendo comprovação desses fatos, há eu se mantida a última vontade da testadora. Apelação desprovida” (TJRS, AC 70.002.568.863,8ª Câm, Cív.,rel. Des. José Ataides  Siqueira Trindade , j.31-5-2001). “Deserdação – Art. 1.962 CC- Motivos autorizadores- não configuração. A deserdação só pode realizar -se através de testamento, mas não basta e exclusão expressa prevista na disposição de ultima vontade, e necessário que o herdeiro instituído no lugar do deserdado, ou o beneficiário da deserdação, promova a ação judicial e prove a existência das causas autorizadoras da deserdação, nos termos do art.1.965 do código Civil. Sem a comprovação dos motivos alegados pela testador para deserdação, está é ineficaz, não ficando prejudicada a legitima do deserdado” (TJMG, AC 1.713.04.03.79.77-6/001- Comarca de Viçosa, relª. Desª. Vanessa Verdolim Hudson Andrade); “ apelação civil – testamento – sentença de procedência – A prova para promover a deserdação deve ser cabal e que como fato constitutivo do direito alegado-  O ônus dessa prova competia à apelada – Apelantes produziram provas contundentes em sentido contrário-  Provas orais não revelam o pleno domínio das ações por parte do testador- Demostrada a influência que a apelada exercia sobre o testador-Deserdação  afastada – inversão das verbas sucumbenciais- recurso provido” (TJSP,AC 292.294./1-00-Comarca de Sorocaba , rel, Des. Oldemar Azevedo). “ Deserdação – exclusão de herdeiro – Inquérito policial juntado por xerox , processo criminal e sentença condenatória por concurso material de infrações penais praticado pelo rel. contra sua genitora – existência de testamento público com cinco testemunhas formalmente em ordem- no caso , aplica-se o Código Civil 1916, art.1.744, Inciso I, ofensas físicas não há o que se falar de perdão se mãe tivesse perdoado, teria feito outro testamento- recurso desprovido” ( TJSP,AC 291.873-417-00,rel. Des. Ribeiro Da Silva , J. 11-5-2006). 

 


Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: CABRAL, Dionatan oliveira. Atos ilícitos praticados contra o autor da herança e o direito de deserdar. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 08 nov. 2018. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.591415&seo=1>. Acesso em: 14 nov. 2018.

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