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Segunda, 17 de Abril de 2017 04h30
ALEXANDRE ATAUALPA SELAYARAN: Advogado. Membro e bolsista voluntário do grupo de estudo "Direitos Fundamentais, hermenêutica e proporcionalidade: crítica ao desenvolvimento prático-teórico do dever de proteção aos Direitos Fundamentais", da Escola de Direito da Faculdade Meridional, Passo Fundo/RS



Direito à saúde, reserva do possível e o Supremo Tribunal Federal: breves considerações teórico-práticas


Resumo: A discussão sobre a efetividade dos direitos sociais no Brasil está relacionada com a questão orçamentária como condição à realização de políticas públicas, o que exige o conhecimento sobre o conceito de reserva do possível. Assim, a relevância do trabalho está associada à atual discussão no Brasil sobre a exigibilidade judicial dos Direitos Sociais, especialmente, quando se discute os limites de atuação do Poder Judiciário nas demandas individuais em pleno Estado Democrático de Direito. Então, a Reserva do Possível surge como argumento apresentado pelo Estado como escusa nas demandas judiciais envolvendo os Direitos Sociais. O presente trabalho possui como problema a questão da aceitabilidade deste argumento nas pretensões individuais envolvendo o Direito à Saúde. Assim sendo, o objetivo do trabalho é apresentar o conceito de Reserva do Possível no Brasil, explicitando suas dimensões doutrinárias e jurisprudenciais (análise de casos jurídicos). Para tanto, orientou-se pelo método fenomenológico-hermenêutico, numa pesquisa indireta pela revisão bibliográfica, e direta na análise de decisões judiciais sobre a temática. Concluiu-se, com a pesquisa, que o conceito de reserva do possível incorreu numa mudança na dogmática jurídica brasileira. Ademais, apurou-se, com a análise dos casos jurídicos, que o STF não aceita o argumento da reserva do possível.

Palavras-chave: Direito à Saúde; Judicialização; Reserva do Possível.


INTRODUÇÃO

A crítica central sobre a previsão e realização dos Direitos Fundamentais-Sociais está centrada no seu custo. Assim, o problema de escolher políticas públicas vem sendo associado com as possibilidades orçamentárias do Estado na realização de tais políticas, haja vista que, cada vez que o Estado tem que realizar uma ação positiva para concretizar determinado Direito Social, haverá o dispêndio de recursos financeiros. Infere-se, então, que esta questão sempre aparece como contraponto à concretização dos Direitos Sociais.

Um dos grandes problemas relacionados a esta discussão é a intervenção do Poder Judiciário nessas questões. Isto é, diante das várias demandas ao Estado e a sua ineficácia, marcada por sua omissão – em evidência a um simulacro na realização dos objetivos de um Estado Providência - o judiciário é acionado frequentemente para fins de garantir eventual Direito Fundamental-Social postulado, como, por exemplo, saúde e educação.

Este problema está associado à condição subjetiva do Direito Fundamental-Social, eis que esta condição permite ao cidadão pleitear no Poder Judiciário a realização individual do este não é devidamente fornecido pelo Estado. Nesse contexto, não é demais dizer que existe uma judicialização excessiva dos Direitos Sociais. Tal judicialização excessiva dos Direeitos Sociais vem sendo denunciada por diversos órgãos e doutrinadores.

Ao especular-se esta situação, surge a seguinte interrogação: teria o Estado recurso para todas estas demandas? Esta preocupação é típica e conduz ao condicionamento sobre a concretização dos Direitos Fundamentais-Sociais em razão da (in)existência de recursos disponíveis para tanto, o que faz da pesquisa quanto à escassez orçamentária e judicialização do Direito à saúde ganhar relevância.

Ambas as questões acima podem ser identificadas em conexão com a articulação do conceito de reserva do possível. Assim, torna-se relevante as seguintes indagações: como a doutrina e jurisprudência brasileira conceituam a Reserva do Possível? O argumento da Reserva do Possível é aplicado nas pretensões individuais envolvendo os Direitos Sociais no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Diante destas indagações problemáticas, objetiva-se, no presente trabalho, apresentar o conceito de Reserva do Possível no Brasil, explorando-se, para tanto, a pesquisa bibliográfica e jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal.

Assim, a proposta do artigo será desenrolada em três pontos principais. Na primeira parte, abordar-se-á a questão do Constitucionalismo Contemporâneo e a necessidade de decisões adequadas neste Estado Democrático de Direito. Após, apresentar-se-á o conceito originário de Reserva do Possível. Num terceiro momento, mostrar-se-á o conceito da Reserva do Possível na doutrina. Por último, apresentar-se-ão casos judiciais, no âmbito do STF, envolvendo o fornecimento de medicamentos – Direito Fundamental à Saúde -.

1.  DO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO

O surgimento do Constitucionalismo Contemporâneo corresponde ao final da segunda guerra mundial. De acordo com Novais, este novo Constitucionalismo caracteriza-se como uma “viragem/refundação”, eis que está fundado numa imposição, principalmente no âmbito Constitucional, de mudanças institucionais a fim de prosseguir os legados das “revoluções liberais, do Estado Social e Democrático de Direito” (2012, p. 198).

Portanto, é nesse contexto que se verifica a noção de fundamentalidade dos Direitos Fundamentais, pois é a partir do Constitucionalismo do 2º pós-guerra, principalmente na Alemanha e Itália, que se tem o reconhecimento dos Direitos Fundamentais como normas (jurídicas) constitucionais, autoaplicáveis e vinculantes (BARROSO, 2013, p. 30 – 31).

Em suma, o Constitucionalismo Contemporâneo pressupõe Direitos Fundamentais como normas jurídicas constitucionais com a aplicação direta, vinculação aos três poderes estatais – força constitucional – e, por fim, supremacia constitucional, pois poderão ser assegurados pelo Poder judiciário (NOVAIS, 2012, p. 199).

Sendo assim, identifica-se que nessa nova ordem Constitucional, os Direitos Fundamentais não são mais considerados como meras normas programáticas, que para sua concretização dependeriam tão somente da vontade política.

No Brasil, no entanto, verifica-se o surgimento do novo Estado Constitucional – Estado Democrático de Direito – com a promulgação da Constituição de 1988. De acordo com Barroso, o novo Constitucionalismo (democrático) baseia-se no respeito aos valores e Direitos Fundamentais e no “autogoverno popular” (2013, p. 25).

Nesse contexto, no âmbito acadêmico brasileiro ocorreram diversas críticas formuladas em desfavor da previsão (extensa) de Direitos Fundamentais. Cumpre salientar que, de acordo com Dimoulis, as principais críticas eram em razão do caráter de Constituição Dirigente, da inflação dos direitos fundamentais e, sobretudo, em face da extensão dos Direitos Sociais (2011, p. 34).

Diante disso, muito se vem discutindo acerca de uma perspectiva sustentável do Estado Democrático de Direito, especialmente no que tange à relação entre Democracia e Jurisdição Constitucional, com o intuito de se buscar uma maior proteção aos Direitos Fundamentais.

Contemporaneamente, veem-se diversas demandas judiciais em que se postula o fornecimento de medicamentos. Então, o Poder Judiciário deverá possuir uma resposta adequada a Constituição, levando-se em consideração várias condicionantes como, por exemplo, a legitimidade democrática dos poderes políticos, a questão da reserva do possível e a rápida evolução médica.

Por conta destas variantes, sobretudo quanto aos riscos das novas tecnologias, Frugoni menciona a necessidade de construir, neste novo papel desempenhado pelo Estado Social de Direito, respostas jurídico-éticas próprias com o intuito de proteger os bens que estão em jogo (2013, p. 223).

Contrastando-se, assim, com a questão do fornecimento de medicamentos, quando instado o Poder Judiciário, infere-se que o Poder Judiciário ao dizer o Direito mostra-se como uma instância muito importante, especialmente quando denegado eventual Direito à saúde pelos órgãos, em regra, competentes. Nesse sentido, é inegável o papel do Direito na vida das pessoas, como afirma RODRIGUEZ-BLANCO (2015, p. 7).

Na sequência, então, verificar-se-ão quais são as respostas do Supremo Tribunal Federal, em pleno Estado Democrático (Social) de Direito, para fins de dar a devida proteção ao Direito à saúde.

2. SURGIMENTO DA RESERVA DO POSSÍVEL – “DER VORBEHALT DÊS MÖGLICHEN”

Anteriormente à averiguação do posicionamento do STF, faz-se necessário compreender o instituto jurídico da reserva do possível. Assim, apresentar-se-á o conceito originário e, posteriormente, o entendimento conceitual na doutrina brasileira.

A noção de Reserva do Possível geralmente está associada à decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão, na qual o custo dos Direitos Sociais ou, melhor, o nível de satisfação dos Direitos Sociais estaria condicionado a uma possibilidade de realização pelo Estado.

Assim sendo, configura-se de uma importância ímpar destacar a decisão do Tribunal Constitucional alemão. Constata-se, então, que no começo da década de setenta o Tribunal Constitucional Federal alemão foi instado a decidir sobre a forma e disponibilidade de vagas para admissão no curso de Medicina.

O objeto desta ação consistia em averiguar se a regulamentação legal (leis das universidades de Hamburg e de Munique) para admissão poderia restringir ou limitar o direito à livre atividade profissional. A decisão desta questão é denominada de “NumerusClausus” (BVerfGE 33, 303) (MARTINS, 2005, p. 656).

Enfim, ante a provocação, o Tribunal Constitucional Federal declarou que: (i) o parágrafo 17 da Lei Universitária de Hamburg, que determinava alguns parâmetros para eventuais limitações, era incompatível com a “Grundgesetz” (Constituição). Tal declaração tem como argumento que cabe ao Legislador prescrever sobre tais limitações na admissão ao curso superior (MARTINS, 2005, p. 657-658).

No que tange à regulamentação da Universidade de Munique, o TCF alemão declarou que: (ii) a cláusula “filho da terra”, positivada no Art. 3º II da Lei de Admissão, não estaria de acordo com a Constituição, pois tal artigo elencava algumas vantagens aos candidatos bávaros na admissão a Faculdade, sendo, portanto, inconstitucional (MARTINS, 2005, p. 658).

Ademais, o TCF consignou que os Direitos Sociais não são de “início restringidos” (sic), ou seja, os Direitos Sociais não são limitados de maneira apriorística. Todavia, estariam submetidos à Reserva do Possível.

Nesse contexto, a reserva do possível implicava naquilo que o indivíduo “racionalmente” poderá exigir da sociedade. Por isso, é competência do legislador (própria responsabilidade) analisar tal questão, considerando que este possui condições de promover uma proteção ao Direito Social (cursar o ensino superior) com base no seu orçamento e interesses coletivos (MARTINS, 2005, p. 663).

Em relação à concretização deste Direito social, foi perfilhado o entendimento de que o Estado não é obrigado a fornecer “a cada cidadão” e “em qualquer momento” o direito de ingressar na Faculdade. Além disso, as pretensões individuais a direitos subjetivos de uma forma ilimitada não condizem com a ideia do Estado Social, visto que é a própria sociedade que custea tais pretensões (MARTINS, 2005, p. 663-664).

Portanto, o entendimento principal, neste caso, foi de que as limitações na admissão ao curso superior só seriam compatíveis com a “Grundgesetz” quando: (i) utilizado na perspectiva do “estritamente necessário”. Isto é, somente pode(rá) limitar/restringir admissões ao curso superior quando estiver exaurida toda capacidade de ensino disponível (MARTINS, 2005, p. 666-667).

Outros critérios utilizados na decisão são que: (ii) os recursos públicos devem estar exauridos; (iii) a distribuição (escolha) dos candidatos deverá seguir critérios racionais, proporcionando-se, assim, chance ao curso superior a todos os candidatos qualificados “em si” e otimizando o Direito de escolha do local de formação (MARTINS, 2005, p. 666-66)

Imperioso destacar, ainda, o entendimento de Alexy quanto à temática. O indigitado autor germânico aduz que os Direitos Sociais Mínimos seriam direitos subjetivos prima facie, submetidos à restrição da Reserva do Possível. Entretanto, esta concretização dos Direitos Sociais parametrizado pela Reserva do Possível não levaria a um esvaziamento do seu conteúdo, especialmente pelo fato de que esta restrição expressaria tão somente na necessidade de sopesamento (2008, p. 515).

Após a apresentação do conceito originário da reserva do possível, demonstrar-se-á a recepção deste conceito no sistema jurídico brasileiro, o que será visto mediante uma investigação doutrinária e jurisprudencial.

2. A DOUTRINA DA RESERVA DO POSSÍVEL NO BRASIL

A presente seção tem como objetivo apresentar como que o conceito de reserva do possível foi recepcionado pela doutrina jurídica brasileira. Para tanto, serão apresentados os conceitos e elementos empregados pelos autores sobre o tema.

Dessa maneira, primeiramente, deve-se destacar que a recepção do conceito de reserva do possível no Brasil é marcada pela existência de divergências quanto a sua natureza jurídica, tendo em vista que ora é uma doutrina a ser seguida, ora é um princípio jurídico[1] ou cláusula de restrição (KELBERT, 2011, p. 72).

Com base em Morais e Redin, infere-se que a Reserva do Possível passou a ser conceituada, no Brasil, como simplesmente a possibilidade econômico-financeira da Administração Pública na prestação ao indivíduo aquilo que ele postula no Poder Judiciário (2011, p. 277), motivo pelo qual se entende que o conceito está desvinculado com a decisão do Tribunal Constitucional Federal.

Em relação a isto, Sgarbosa entede que no Brasil há somente a consideração de parte dos elementos que compõem a reserva do possível, visto que só é considerada a questã da existência de recursos públicos disponíveis para custear as medidas prestacionais (2010, p. 127-127).

Então, verifica-se que a categoria da reserva do possível, no Brasil, impõe a discussão de duas questões diferentes. Isto é, no Brasil, a reserva do possível é conceituada sob duas óticas. Quais sejam? A classificação sob o ângulo da questão fática e jurídica (MOREIRA, 2011, p. 89 –90).

Do ponto de vista fático, entende-se a reserva do possível diante do problema da existência ou não de recursos públicos para fins de realização dos direitos sociais. Quanto ao ponto de vista jurídico, discute-se a higidez das leis orçamentárias, representativas dos objetivos ou fins priorizados pelas escolhas públicas, notadamente pelo Poder Executivo e Legislativo (MOREIRA, 2011, p. 89 – 90).

Com base nestas questões, Moreira afirma que tanto a face fática quanto a jurídica poderá servir de fundamento para que determinado Direito Social não fosse realizado, implicando, por consequência, numa justificativa para a restrição à concretização de tais Direitos (2011, p. 90).

Para Sarlet, por outro lado, a Reserva do Possível possui três dimensões. Sendo elas: (a) disponibilidade fática de recursos; (b) disponibilidade jurídica de recursos; (c)proporcionalidade/razoabilidade - exigibilidade da prestação -. Além disso, entende que a Reserva do Possível não é integrante aos Direitos Sociais, mas configura-se como um limite fático e jurídico dos referidos Direitos de 2ª dimensão (2013, p. 27 – 30).

Ademais, ressalta Sarlet, que o princípio da reserva do possível não é absoluto, pois, caso seja sustentado isto, estar-se-á comungando da ideia de que o Direito à saúde caracteriza-se como mera norma programática (2007, p. 13).

Sarmento, no entanto, entende que a Reserva do Possível fática configura-se na razoabilidade da universalização da prestação exigida, tendo em vista os recursos efetivamente existentes pela Administração Pública (2010, p. 411).

Quanto à dimensão jurídica, enfatiza que se deve ter um “meio termo”, eis que o Poder Judiciário não pode desconsiderar as leis orçamentárias. Não obstante, afirma, também, que tais leis não podem ser inflexíveis, sendo que poderão ser eventualmente desconsideradas/superadas nas peculiaridades do caso concreto (SARMENTO, 2010)

Portanto, conforme demonstrado acima, o conceito de reserva do possível no Brasil está associado, principalmente, se não apenas, com a ideia de inexistência de recursos públicos para a concretização dos Direitos Sociais.

Dessa maneira, Leal destaca que o simples argumento de inexistência de recursos públicos não poderá configurar num esvaziamento dos Direitos Fundamentais Sociais, sobretudo ao Direito à Saúde, eis, pois, está diretamente ligado à vida humana – dignidade da vida humana – (2009, p. 83).

Nesse cenário, esclarece Sarmento (2010) que a reserva do possível não se afigura na impossibilidade da tutela jurisdicional dos Direitos Sociais, mas como um critério para a parametrização de tais Direitos.

Necessário, ainda, elucidar o posicionamento de Novais acerca da indigitada temática. O autor frisa que a reserva do possível – razoabilidade da pretensão - deverá ser averiguada no caso concreto, de acordo com as “condições materiais” do indivíduo (2010, p. 90 – 91).

Afirma, também, que o controle da reserva do possível deverá ser averiguado, além dos Poderes Políticos, por parte do Judiciário, caso contrário a característica de jusfundamentalidade dos Direitos Sociais restaria comprometida (NOVAIS, 2010, p. 92 – 93).

Consigna, além do mais, que a reserva do possível está intrinsecamente ligada aos Direitos Sociais, ou seja, tal categoria condiciona a concretização de tais Direitos. Nesse sentido, a reserva do possível não necessita estar expressamente positivada no texto constitucional, pois, de acordo com o autor, a reserva do possível é uma categoria implícita na Constituição (NOVAIS, 2010, p. 100).

Sendo assim, só haverá violação aos Direitos Sociais quando o Estado dispuser de recursos financeiros e não aplicar tais verbas públicas na concretização dos referidos Direitos Fundamentais (NOVAIS, 2010, p.101).

Não obstante, o autor aduz que a categoria da reserva do possível não é aplicada – não condiciona a aplicabilidade dos Direitos Sociais – quando o Poder Constituinte positivou um Direito Social definitivo – regra - (NOVAIS, 2010, p. 107).

No que concernem às questões orçamentárias, frisa Novais que são de responsabilidade do Poder Político e o juiz deverá obedecer às escolhas prioritárias realizadas pelo legislador. Diante disso, apenas ocorrerá a violação aos Direitos Sociais nos casos em que o Estado possua recursos financeiros para a concretização dos referidos Direitos (2010, p.108 - 113).

Quanto às pretensões individuais via judiciário, entende o autor que cabe ao Juiz verificar a dificuldade do Estado (lato sensu) a fim de analisar se tal inexistência de recursos é capaz de obstruir a pretensão sob questão. Em suma, o juiz deverá analisar se o argumento de escassez é suficientemente relevante para denegar o pedido individual à determinada prestação social – Direito Social – (NOVAIS, 2010, p. 117).

De maneira similar, aduz Moreira que a reserva do possível não poderá ser acatada por mera alegação da Administração Pública. Desse modo, é necessário averiguar se todos os meios foram empreendidos pela Administração a fim de satisfazer as necessidades do Direito à saúde (2015, p. 146).

Krell, por sua vez, entende que o argumento da reserva do possível não será capaz de impedir a efetivação judicial das normas constitucionais. Entretanto, o autor ressalta que o controle jurisdicional deverá ater-se em relação à escolha estatal de agir ou não agir e não sobre a questão de como agir (KRELL, 2013, p. 164 - 165).

Em síntese: a despeito da existência de divergências no Brasil em torno da reserva do possível, pode-se afirmar que esta configura-se como um limite aos Direitos Sociais em função da escassez de recursos financeiros e poderá ser utilizada como critério judicial para condenar o Estado (lato sensu) a prestações sociais.

Derradeiramente, vale destacar a crítica formulada por Sgarbosa. O autor brasileiro aduz que a reserva do possível possui um caráter ideológico, com fulcro no pensamento neoliberal, haja vista a associação desta apenas no que se refere à efetivação dos Direitos Sociais. Para o autor, isto se mostra equivocado em função de que os Direitos civis também custam (2010, p. 345 – 348).

Com a revisão bibliográfica acima, entende-se que o êxito desta seção foi devidamente alcançado, motivo pelo qual, na sequência, será apresentado como que o conceito vem aparecendo nas decisões do STF em relação ao fornecimento de medicamentos (Direito Fundamental à saúde).

3. A (IN)APLICABILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL NAS DEMANDAS DO DIREITO À SAÚDE NO ÂMBITO DO SUPRMEO TRIBUNAL FEDERAL

Nesta seção apresentar-se-ão decisões do Supremo Tribunal Federal relativas à concretização do Direito à Saúde, nas quais a questão da reserva do possível surgiu como argumento para a não realização do Direito ora postulado.

Para este objetivo, esta seção trará um relato sobre a decisão proferida na ADPF 45 – tida como paradigmática no trato do assunto – para, logo após, apresentação de decisões obtidas com a pesquisa jurisprudencial no STF.

Primeiramente, faz-se necessário enfatizar que para tal pesquisa utilizou-se a ferramenta do próprio sítio do STF, denominada “Pesquisa de Jurisprudência”. Nesta busca, foram utilizadas palavras chaves como “direito à saúde” e “reserva do possível”, arbitrando-se um lapso temporal de 01/01/2005 a 01/01/2014. Tal lapso temporal justifica-se por abarcar decisões proferidas após a decisão da ADPF 45, eis que é mencionada como paradigmática em relação a esta temática

Impende ressaltar que, na presente pesquisa, foram encontrados 7 acórdãos, 43 decisões monocráticas e 22 decisões da presidência. A partir das decisões encontradas, tornou-se necessário delimitar quais seriam analisadas.

Assim, arbitrou-se por analisar, somente as decisões que possuíam o objeto em relação a pedidos de medicamentos e/ou tratamentos. Além disso, primou-se por excluir decisões repetidas por ministro relator, visto que a fundamentação obtida acabava recaindo numa redundância.  Restaram, desse modo, seis decisões a serem analisadas.

Além disso, mostrou-se despicienda a análise das decisões proferidas no ARE 761454/RJ, AI 810115/RS, RE 628293/DF e AgRE 730.104/PI, pois o argumento da reserva do possível não foi devidamente enfrentado pelos julgadores.

Então, a primeira decisão a ser analisada é aquela proferida na ADPF/45, tendo como relator o Min. Celso de Mello (BRASIL, 2004). Nesse caso de controle de constitucionalidade abstrato, proposto pelo Partido da Social Democracia Brasileira – PSDB –, o objeto apreciado era o veto parcial do Presidente da República em alguns artigos da Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2004.

Segundo a parte autora, o veto presidencial implica numa violação (desrespeito a preceito fundamental) à Emenda Constitucional n° 29/2000, eis, pois, esta possui o condão de garantir a aplicação de recursos mínimos para políticas públicas em relação ao Direito à Saúde.

Embora a ação tenha perdido o seu objeto, visto que o Presidente da República se retratou do veto, o Min. Celso de Mello aduziu razões relevantes sobre o tema ao apreciar o pedido liminar.

Assim, entendeu o ministro que a Reserva do Possível possui uma dupla dimensão, sendo que sua normatividade estaria dependente de dois elementos Quais sejam? A razoabilidade da pretensão de indivíduo em face do Estado e a existência, assim como a sua disponibilidade, de recursos para efetivar tal pretensão.

Ademais, pelo voto proferido, fica evidente a atenção atribuída pelo ministro ao dever de o Estado prestar meios necessários à realização do Direito Fundamental Social – no caso, à Saúde –, desde que o pleito seja suportado pela razoabilidade daquilo que se pede.

No que tange à STA n° 175/CE (BRASIL, 2010), constatou-se que o objeto da referida ação era o deferimento de liminar para que o Estado do Ceará fornecesse a uma jovem o medicamento Zavesca-Miglustat, considerando que esta necessitava utilizar tal medicamento no tratamento da patologia NIEMANN-PICK, tipo C. O custo do medicamento foi avaliado no valor de R$ 52.000,00 mil mensais. A justificativa para o fornecimento deste medicamento era de que a droga seria a única capaz de melhorar e gerar o aumento da vida da jovem.

Para a resolução deste caso e considerando a atual judicialização (excessiva) de casos análogos, o Min. Gilmar Mendes convocou Audiência Pública com a finalidade de ouvir técnicos sobre o tema da saúde pública e buscar critérios para a intervenção judicial nos casos de fornecimento de medicamentos/tratamento.

Conforme depoimentos de especialistas na Audiência Pública, o Min. relator Gilmar Mendes ilustra, na decisão, alguns critérios para o fornecimento de medicamentos pelo aparato Estatal. Assim sendo, cabe salientar dois principais parâmetros, conforme é aludido no voto do Min. Gilmar Mendes.

O primeiro refere-se ao registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Portanto, conforme o Ministro: (i) para o fornecimento de medicamentos pelo Poder Público há que se observar a existência de registro do medicamento na ANVISA, visto que para averiguar a “segurança e o benefício do produto”, tal registro torna-se imperioso (necessário).

Em decorrência do critério acima, o Min aduz que o segundo parâmetro, então, é a impossibilidade em condenar o Estado a fornecer medicamentos ou tratamentos experimentais.

Além disso, o Min. Gilmar Mendes consignou em seu voto que o alto custo do medicamento ou tratamento, por si só, não poderia ser razão suficiente para o seu não fornecimento.

Outrossim, vale destacar que, conforme o Min. Gilmar Mendes, estes casos colocam em tensão a vida e a saúde em contraste com a possibilidade financeira do Estado. Apreciando tal questão, aduz, portanto, que o poder financeiro do Estado deveria ser considerado um interesse secundário, devendo, assim, ser protegida a vida e a saúde (BRASIL, 2010, p. 115-116).

O último caso analisado é a SS 4304/CE, cuja relatoria foi do Min. Cezar Peluso, que se trata do fornecimento do medicamento Soliris (Eculizumabe), por pleito de Monique Sobreira de Carvalho Moreira e Tiago Moura Sobreira Bezerra, ambos portadores de patologia rara denominada Hemoglobinúria Paroxística Noturna (HPN).

A argumentação do Estado é de que o fornecimento ensejaria numa grave lesão à ordem, à economia e à saúde, eis que o tratamento foi avaliado em aproximadamente R$ 1.857.202,95. Em razão disso, e, também, a falta de previsão orçamentária, argumentava-se que o pleito não poderia ser atendido. Afirmou, ainda, que o cumprimento da obrigação acabaria por violar os princípios da reserva do possível e da separação dos poderes e que inexistia comprovação da ineficácia do medicamente disponibilizado pelo SUS.

Da análise, verifica-se que o medicamento pleiteado não constava com registro na ANVISA. Contudo, o Ministério Público entendia que havia provas documentais demonstrando ser o medicamento o único eficaz no tratamento da indigitada doença

De acordo com o Min. relator, o elevado custo do medicamento não seria suficiente para implicar em uma grave lesão à ordem, à economia e à saúde pública, razão pela qual o medicamento foi concedido.

Após analisar os casos jurídicos encontrados na jurisprudência do STF, buscando-se apresentar o seu posicionamento - conceito jurisprudencial e aceitabilidade da reserva do possível-, na sequência apresentar-se-ão as principais conclusões acerca da temática investigada

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho objetivou apresentar o conceito de reserva do possível. Para tanto, apresentou-se a origem deste instituto jurídico e, posteriormente, a recepção na ordem jurídica brasileira – doutrina e jurisprudência do STF

Notou-se, assim, que a noção originária da Reserva do Possível (Der Volberhalt Dês Möglichen) é empregada, pela doutrina brasileira, de forma diferente daquela alemã, associando-a enfaticamente a escassez de recursos para a efetivação dos Direitos Sociais.

No âmbito jurisprudencial, identificou-se nas demandas por medicamentos, em que a reserva do possível ou questão orçamentária do Estado surge como um argumento, o STF entende que a escassez de recursos, por si só, não obsta a implementação do Direito à Saúde.

Nesse sentido, observou-se, nos casos estudados, que somente a comprovação concreta pelo ente estatal da inexistência de recursos juntamente com uma demanda além do razoável, poderiam prejudicar o pleito por concretização do Direito à Saúde. Contudo, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal não enfrenta o tema de forma minuciosa, e crítica.

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NOTA:

[1] Convém destacar aqui que a conceituação do que são princípios jurídicos é controversa na doutrina. No entanto, pode-se dizer, que a conceituação dos princípios jurídicos está atualmente embasada na teoriazação de Robert Alexy. Conforme Morais, esta hodierna concepção de princípios jurídicos consiste na afirmação que estes são mandamentos de otimização, os quais deverá ser otimizados na maior medida possível em conformidade com as condições fáticas e jurídicas (2016, p. 50). Morais e Zolet, nesse contexto, afirmam que princípios jurídicos estão intimamente conectados com a noção de Direitos Fundamentais, motivo pelo qual há de se ter extremo cuidado com a expansão de Direitos Fundamentais ou princípios jurídicos, eis, pois, existem casos em que, muitas vezes,  há a valoração de interesses que não são suficientemente importantes para ser considerado como Direito Fundamental ou princípio jurídico (2016, p. 131).


Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SELAYARAN, Alexandre Ataualpa. Direito à saúde, reserva do possível e o Supremo Tribunal Federal: breves considerações teórico-práticas. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 17 abr. 2017. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.588867&seo=1>. Acesso em: 11 dez. 2017.

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