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Segunda, 15 de Abril de 2019 05h
DAVI BARRETTO DÓRIA: Advogado. Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Sergipe (UFS). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Sergipe - UFS. Especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC/MG. É servidor público efetivo e membro da comissão de advocacia estatal da OAB/SE. Atuante nas áreas de Direito Tributário, Direito Público (Administrativo, Constitucional), contratual e de startups. Foi advogado responsável pela condução dos processos coletivos nos Estados de Alagoas e Mato Grosso no escritório "Fernandes Advogados Associados". Aprovado para o cargo de Procurador na Procuradoria do Estado de Sergipe (10º lugar), ALESE (1º Lugar), PGM/BH e PGM/POA, dentre outros, no total de 10 certames.Foi Monitor de Direito Civil.



Distinguishing como técnica de distinção entre o caso concreto e o paradigma


INTRODUÇÃO

Sabe-se que a doutrina do stare decisis é, em apertada síntese, o respeito ao precedente. É adotada sobretudo pelos países anglo-saxônicos, que se filiam ao sistema do common law.

O respeito aos precedentes traz segurança jurídica às relações, uma vez que os operadores do direito não são surpreendidos por entendimentos diversos acerca da mesma questão jurídica. O stare decisis confere, pois, previsibilidade às decisões, privilegiando, sobretudo, o princípio da igualdade.

Nesse artigo, propõe-se uma análise da doutrina nacional e internacional acerca do instituto denominado “distinguishing”, que, em apertada síntese, é uma técnica de distinção entre o caso concreto e o caso paradigma, com o intuito de evitar a aplicação de um entendimento judicial a um caso concreto com substratos fáticos ou jurídicos diversos do caso paradigma.

DO CONCEITO DE DISTINGUISHING

O distinguishing, nos ensinamentos de Fredie Didier Jr., pode ser dividido em duas técnicas: Uma, num primeiro momento, que permite o cotejo entre casos, em que pode dar ensejo a aplicação de entendimentos já pacificados ao caso concreto; e outra, que possibilita o afastamento do efeito vinculante do caso paradigma ao caso sob análise, ante a existência de diferença entre eles.

Corroborando com essas palavras, aduz Didier Jr. (2013, p. 454):

pode-se utilizar o termo ‘distinguish’ em duas acepções: (i) para designar o método de comparação entre o caso concreto e o paradigma (distinguish-método); (ii) e para designar o resultado desse confronto, nos casos em que se conclui haver entre eles alguma diferença (distinguish-resultado).

Nesse mesmo sentido, admitindo a existência de duas vertentes em relação à nomenclatura que ora se discute, Haroldo Lourenço (2001, v. 1) explicita:

(...) haveria um distinguishing método e resultado. Cumpre registrar que não há como se aplicar um precedente sem antes realizá-lo, ou seja, usar um método de interpretação do precedente. Até mesmo para a aplicação de súmulas deve ser feita esta comparação, analisando-se se o caso parâmetro se assemelha ao caso em discussão.

Assim, temos que o distinguishing apresenta duas facetas processuais: uma que permite o confronto entre casos, o que pode culminar na aplicação do precedente ao caso concreto; e outra, num segundo momento, que permite que este seja afastado, visto que os casos não são semelhantes, o que impossibilita que seja adotada a mesma ratio de um caso em outro.

Ambas as classificações são de suma importância na dinâmica processual. O primeiro diz respeito à atividade constante do magistrado, qual seja, a comparação entre casos e a aplicação do efeito vinculante ao caso concreto. O segundo, por sua vez, representa um método de superação dos precedentes, conferindo a possibilidade ao sistema de refutar o efeito obrigatório de respeito aos precedentes quando não for cabível no caso sob análise.

Esse trabalho foca na segunda vertente da técnica, qual seja, a possibilidade de distinção entre casos aparentemente semelhantes, mas que demandam incursões acerca de fatos ou de questões de direito diferentes e, portanto, fundamentações distintas.

O distinguishing-resultado, ou distingushing, é, portanto, a técnica processual oriunda da doutrina dos precedentes anglo-americana pela qual é oportunizado ao magistrado o afastamento do poder vinculante do precedente que, numa análise superficial, deveria ser aplicado ao caso em discussão.

Esse método permite, pois, a distinção entre casos aparentemente semelhantes, possibilitando que o juiz não aplique o modelo preestabelecido ao caso sob análise, contrariando, num primeiro momento, aquilo que se entende por stare decisis.

Ilustrativas e didáticas são as palavras de Jacqueline Martin (2010, p. 174), em seu livro The English Legal System, no qual leciona que a técnica do distinguishing é um método utilizado quando o juiz afasta uma decisão passada, não ficando, pois, adstrito aos efeitos desta:

Este é um método o qual pode ser usado por um Juiz para evitar seguir decisões passadas, as quais ele teria, caso contrário, que seguir. Isso significa que o Juiz acha que os fatos materiais do caso que ele está decidindo são suficientemente diferentes para ele traçar uma distinção entre o presente caso e o precedente anterior. Ele não está, portanto, limitado ao caso antecedente.3

Segundo a doutrina de José Rogério Cruz e Tucci (2004, p. 174), o distinguishing é a técnica pela “(...) qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma.”

Esse método, portanto, possibilita ao magistrado a distinção entre o caso concreto e o caso parâmetro, dotado de efeito obrigatório e vinculante, de modo que seja possível rechaçar tais efeitos sem macular o sistema.

Acerca da questão em debate ainda faz-se mister salientar que Mittchell e Storey (2011, p. 171), em seu livro sobre o tema, English Legal System Direction, aduzem que "(...)  a técnica que permite uma Corte a escapar de um precedente obrigatório é o processo de distinguishing. A Corte pode apontar para diferenças significativas nos fatos do caso constituindo um precedente e o presente caso.(...)”4 

O distinguishing confere ao juiz portanto uma válvula de escape em relação ao efeito obrigatório dos precedentes, quando for verificado, no caso concreto, que suas características diferem entre si.

Nessa esteira, irretocáveis são os ensinamentos de Neil Duxbury (2008, p. 117), em seu livro The Nature and Authority of precedent, acerca do conceito de distinguishing "(...) Distinguishing é obviamente um método pelo qual juízes afrouxam a rigidez do procedente(...)"5. Mais à frente, o mencionado mestre continua “(...) quando juízes anulam um precedente, eles estão declinando a segui-lo e declarar que, onde os fatos de um caso são materialmente idênticos àquele caso em mãos, uma nova regra deve ser seguida no lugar da antiga."6

O que o citado mestre traz é que essa técnica permite ao magistrado o declínio da obrigatoriedade de se seguir um precedente vinculante quando o mesmo não se encaixa ao caso sob análise.

Essa técnica processual é de suma importância num sistema baseado na vinculação dos precedentes como o modelo de direito da common law, pois permite ao magistrado que afaste o poder vinculante do precedente.

Desse modo, impede que sejam cometidas injustiças, uma vez que casos diferentes não podem ser tratados de maneira igual, ante a interpretação contrario sensu do brocardo inglês “treat like cases alike”, que embasa a doutrina anglo-saxônica no sentido de que casos iguais devem ser tratados de maneira análoga.

A diferenciação de casos aparentemente semelhantes, porém peculiares, na medida em que nem todos as suas características se assemelham à ratio decidendi do modelo paradigma, permite, pois, que novas razões sejam desenvolvidas levando-se em conta as particularidades do caso concreto.

Como se sabe, no sistema de respeito aos precedentes, o caso paradigma deve nortear todos os julgados posteriores de forma que a jurisprudência seja uniforme e as resoluções de demandas parecidas tenham apenas uma linha de raciocínio. Privilegiam-se os princípios da segurança jurídica e da previsibilidade das decisões.

Utiliza-se, para tanto, a mesma ratio decidendi do caso paradigma em todos os julgados posteriores.

Entretanto, há hipóteses de casos parecidos que, por peculiaridades intrínsecas, não se amoldam ao modelo vinculante emanado pelas Cortes.

Muitas vezes determinada matéria jurídica, seja pelos fatos trazidos a juízo ou mesmo os argumentos de direito costurados, demanda uma análise mais profunda ou sob outro ângulo daquela feita no caso que serviria de modelo. Em casos tais a aplicação das mesmas razões seria uma afronta a um sistema que tem suas bases na justiça.

Para que fosse possível a distinção de casos que, em perfunctória análise, mostram-se similares, foi desenvolvido pelos tribunais a técnica do distinguishing, repelindo possíveis injustiças.

Assim, a distinção entre casos, operada pela técnica do distinguishing, pode ser operacionalizada quando o juiz identificar que a questão fática de um caso não se identifica com a do caso modelo, ou quando é identificado no caso concreto alguma peculiaridade que o distingue do caso padrão.

Nesse sentido, ensina Haroldo Lourenço (2011, v.1), citando a doutrina de Fredie Didier:

Nessa linha, fala-se em distinguishing quando houver distinção entre o caso concreto em julgamento e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante do precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente.

Assim, temos que a doutrina autoriza a aplicação do método do distinguishing quando for detectada diferenças entre as questões fáticas do caso sob discussão e do modelo padrão; bem como quando o juiz identificar alguma particularidade, como, por exemplo, teses não versadas no caso paradigma.

Em ambos os casos, o juiz deve aplicar o distinguishing e afastar a vinculação das razões de decidir do caso concreto à do caso paradigma. Em hipótese alguma, é possível a repetição dos mesmos fundamentos, quando se trata de casos não semelhantes.

Imprescindível para que seja aplicada a técnica do distinguishing é a identificação dos institutos outrora traçados da ratio decidendi e obiter dictum.

Sem a noção clara dos conceitos e delimitações de ambos, o juiz não pode fundamentar corretamente o porquê do afastamento da vinculação do precedente.

Como é sabido, o juiz deve cotejar os fatos e fundamentos do caso concreto com a ratio decidendi do caso paradigma e encontrar identificação de ambos. Os fatos e as razões de decidir devem ser análogas para que o juiz reproduza a mesma ratio do julgado parâmetro.

Sendo caracterizada a similitude entre os casos, deve o juiz, em respeito à doutrina dos precedentes, seguir os mandamentos e razões expostos no julgado paradigma.

Casos semelhantes demandam resoluções similares, razão pela qual a ratio decidendi do caso padrão deve nortear a fundamentação do caso sob discussão.

Assim, a primeira tarefa do julgador é justamente identificar a similitude entre os casos, para tanto, é necessário o conhecimento dos institutos da ratio decidendi e do obiter dictum, visto que questões tangenciadas em um julgado podem ser, na realidade, questões principais em outro. É necessário, pois, conhecer as razões de decidir do caso paradigma e confrontá-la com as do caso concreto.

A vinculação entre julgados e a consequente aplicação da ratio decididendi do caso paradigma ao caso concreto somente é autorizada quando o juiz verificar a correspondência entre as demandas.

Caso o magistrado, ao analisar os fatos e as razões trazidas pela parte, constatar peculiaridades do caso sob análise, deve afastar o efeito vinculante do precedente, sob pena de reprodução imotivada de casos.

Nesse sentido Mitchell e Storey (2011, p. 171) discorrem aduzindo "(...) Desta forma, pode ser decidido que a ratio decidendi do processo anterior não é aplicável por causa das diferenças."7

O que se extrai é que pode o juiz se recusar a seguir precedente que não se adequa ao caso concreto e refutar o efeito vinculante característico dos precedentes nesse modelo de direito. É indispensável para tanto a fundamentação adequada. O juiz deve expor os motivos pelos quais afastará a aplicação do julgado parâmetro naquele caso concreto.

Assim, a técnica do distinguishing, ao permitir a distinção entre casos e o afastamento do efeito vinculante dos precedentes, compatibiliza-se com o ideal de justiça tão caro aos modelos de direito existentes.

Nesse sentido, o respeito aos precedentes, característica do modelo anglo-saxônico, permanece intocável, o que se viabiliza com a adoção do supracitado método é o afastamento de precedentes judiciais que não se amoldam ao caso concreto, em que pese a sua aparência mostre o inverso.

DA CONCLUSÃO

A incorporação de institutos típicos da doutrina dos precedentes, como o distinguishing possibilitam a fluidez do ordenamento, impedindo que o mesmo reste petrificado, sob o pretexto de segurança jurídica. Nesse sentido, a distinção entre casos concretos mostra-se imprescindível para evitar a injustiça no caso concreto, ao se aplicar um entendimento judicial a uma questão peculiar que exige uma conclusão diversa

Dá-se, portanto, efetividade às normas constitucionais. Privilegiam-se os princípios da segurança jurídica e da igualdade, pois casos semelhantes devem ser julgados de forma similares, ressalvada justamente a possibilidade de distinção entre os casos, por meio do instituto do distinghishing.

A técnica é de aplicação ainda incipiente no Ordenamento Jurídico, entretanto, com o advento do Código de Processo Civil, positivou-se, expressamente, a possibilidade de utilização da técnica de distinção no processo civil brasileiro, de forma a conferir unidade ao sistema importado da common law.

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Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: DÓRIA, Davi Barretto. Distinguishing como técnica de distinção entre o caso concreto e o paradigma. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 15 abr. 2019. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.591858&seo=1>. Acesso em: 20 abr. 2019.

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