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Quinta, 12 de Janeiro de 2017 04h15
JHOANE FERREIRA FERNANDES BRAZILEIRO: advogada e pós-graduada em Direito Público pela Universidade Católica de Petrópolis.



O direito ao nome e gênero dos transexuais


Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar o direito à mudança de nome e gênero a que fazem jus as pessoas transexuais, principalmente no que diz respeito à dignidade humana, ao direito à vida, à igualdade, à honra, à imagem, à vida privada, e à felicidade. Para melhor abordagem do tema, este trabalho está dividido em três itens. O primeiro item trata do conceito de identidade de gênero e no segundo item fala-se sobre a transexualidade/travestilidade e o direito à saúde. Já o terceiro item discorre sobre o uso do nome social, e o quarto item dispõe acerca do uso de banheiros por pessoas transexuais e travestis e, como conseqüência da proibição, a discriminação transfóbica. Por fim, o quinto item trata a respeito da mudança de nome e gênero no registro de nascimento, através da ação de requalificação civil.

Palavras-chave: Transexualidade. Requalificação civil. Mudança de nome e gênero. Direito à saúde. Dignidade da pessoa humana. Direito à felicidade. Nome social.


Introdução 

 A formação da identidade de gênero, ou seja, comportar-se e assumir socialmente o seu papel na comunidade, como mulher ou homem, não decorre somente do determinismo biológico. E a razão é que o gênero não se adquire biologicamente ou anatomicamente, ao contrário, é uma experiência individual, que pode ou não corresponder ao sexo biológico.

As pessoas transexuais buscam adequar-se corporalmente ao gênero com o qual se identificam, através da utilização de hormônios e intervenções cirúrgicas. No entanto, podem ou não manifestar o desejo de se submeterem à cirurgia de redesignação sexual. Já a mulher travesti apresenta identidade de gênero oposta ao seu sexo biológico, no entanto, não possui interesse em se submeter à cirurgia para adequação do órgão genital.

Nesse contexto, as experiências da transexualidade e travestilidade são modos de viver e de buscar a sua própria felicidade, decorrentes da dignidade da pessoa humana, e não devem ser confundidos com doenças. Uma das formas de exercício da sua dignidade é o uso do nome social e dos banheiros, conforme o sexo com o qual se identificam, e qualquer atentado ao exercício desses direitos configura discriminação transfóbica.

Assim, constatada a construção de uma identidade de gênero diversa do sexo biológico retratado no assento de nascimento, torna-se indispensável também a correspondente adequação na qualificação jurídica do indivíduo.

A legislação brasileira e internacional permite a alteração do nome e do gênero no registro de nascimento, e em toda a documentação civil da pessoa, para adequá-los à identidade de gênero exercida pela mulher travesti, pela mulher transexual e pelo homem transexual. Isso se dá através da “ação de requalificação civil”, para que haja a alteração no cartório de Registro Civil no qual o assento de nascimento da pessoa foi lavrado, sem que haja a necessidade de submissão a cirurgia de transgenitalização.

1 Identidade de gênero

A construção da identidade de gênero, ou seja, afirmar-se, designar-se, comportar-se e assumir socialmente o seu papel na comunidade, como mulher ou homem, não decorre somente do determinismo biológico.

Isto quer dizer que o fato de um ser humano apresentar um conjunto de informações cromossômicas, órgãos genitais e características reprodutivas e fisiológicas específicas não o define como sendo do gênero masculino ou feminino. Isso porque o gênero não se adquire biologicamente ou anatomicamente. Muito pelo contrário, é uma experiência individual, que pode ou não corresponder ao sexo biológico.

Na formação da identidade sexual, o indivíduo recebe inafastáveis influências psicológicas, socioculturais e ambientais que são igualmente responsáveis pelo estabelecimento de seu sexo de criação e pelo seu comportamento e identificação sexuais.

Miriam Ventura vai além, ao analisar o que chama de caracteres funcionais do sexo, elencando, assim, sexo cerebral, que se refere à possibilidade de se compreender a diferença sexual a partir das diferenças de estrutura, ritmo e níveis químicos, identificados nos cérebros femininos e masculinos; sexo psíquico, constituído por um conjunto de reações psicológicas diferenciadas em razão do sexo biológico do indivíduo, frente a determinados estímulos, que estaria diretamente ligado à conduta sexual da pessoa; sexo psicossocial, entendido como aquele que resulta de interações genéticas, fisiológicas e psicológicas que se formam dentro de uma determinada atmosfera sociocultural, cujo produto final será a percepção do indivíduo de si mesmo, como homem ou mulher. [1]

A identidade de gênero é, portanto, a percepção que uma pessoa tem de si mesma, como pertencente ao gênero masculino, feminino ou a qualquer outra identidade que não corresponda aos padrões sociais conhecidos.

Nessa esteira, a pessoa transexual apresenta identidade de gênero diferente do sexo biológico. Homens e mulheres transexuais buscam adequar-se corporalmente ao gênero com o qual se identificam, através de terapia hormonal e procedimentos cirúrgicos, porém podem ou não manifestar o desejo de se submeterem à intervenção cirúrgica de redesignação sexual, isto é, alteração do órgão genital.

Já a mulher travesti apresenta identidade de gênero oposta ao seu sexo biológico, no entanto, não manifesta interesse em se submeter à cirurgia de redesignação sexual para adequação do órgão genital. Não obstante, a imagem corporal é, em geral, modificada por meio de terapia hormonal e procedimentos cirúrgicos estéticos. Impende ressaltar o uso do tratamento da mulher travesti pelo artigo definido feminino (“a travesti”), uma vez que se trata de pessoa do gênero feminino.

2 A transexualidade/travestilidade e o direito à saúde

As experiências da transexualidade e travestilidade são formas de viver e de buscar a sua própria felicidade, coloraria do princípio da dignidade da pessoa humana, e não devem ser confundidos com doenças, embora ainda haja muito preconceito ao redor do tema.

É dever do Estado, com fulcro nos arts. 6º e 196 da Constituição Federal, assegurar as modificações corporais desejadas pela pessoa transexual ou travesti no processo de transição de sua autoimagem para a identidade de gênero afirmada.

Todavia, sabemos que o Sistema Único de Saúde (SUS) ainda não se encontra estruturado satisfatoriamente para atender às demandas e prestar assistência à saúde das pessoas trans e travestis.

3 Nome social

O nome social é aquele utilizado pela mulher/homem transexual ou pela mulher travesti em seu dia-a-dia, para identificar-se conforme a sua identidade de gênero, enquanto ainda não promovida alteração formal nos documentos civis. É a forma com a qual a pessoa se identifica e deseja ser chamada e reconhecida, independentemente do nome que lhe foi atribuído no registro de nascimento.

O respeito ao nome social é extremamente importante nas relações sociais. Negar o tratamento pelo nome social demonstra atentado discriminatório a mulher ou ao homem transexual, e a mulher travesti, e pode ensejar ação judicial por dano moral ou até mesmo ação criminal por ofensa à honra da pessoa.

Vale lembrar que, no Estado do Rio de Janeiro, o Decreto nº. 43.065 de 08 de julho de 2011 reforçou esse direito, ao prever, em toda a administração direta e indireta do Estado, o dever de respeitar a escolha do nome social, até mesmo nos registros, formulários e bancos de dados. Aqui se incluem, por exemplo, os agentes públicos de saúde, educação, administração penitenciária, polícias militar e judiciária, tais como médicos, enfermeiros, professores, recepcionistas, psicólogos, assistentes sociais, agentes penitenciários, policiais, estagiários, e etc., os quais têm o dever de tratamento do homem ou da mulher transexual, bem como da mulher travesti, pelo nome social adotado.

Existem ainda outras normas que asseguram esse direito de maneira expressa, como a Resolução Conjunta nº. 01 de 15 de abril de 2014, do Conselho Nacional de Combate à Discriminação e do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, que trata do nome social das pessoas privadas de liberdade, e a Resolução nº. 12 de 16 de janeiro de 2015, que trata do direito ao nome social nos sistemas e instituições de ensino, além do Decreto 8.727 de 2016, que dispõe sobre o uso do nome social e o reconhecimento da identidade de gênero de pessoas travestis e transexuais no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

4 Uso de banheiros e discriminação transfóbica

O uso de banheiros, vestiários e quaisquer espaços segregados por gênero deve respeitar a identidade de gênero de cada sujeito. Isso siginifica que mulheres travestis e transexuais podem utilizar o banheiro feminino e homens transexuais podem utilizar o banheiro masculino.

O tema do “direito a banheiros” pelos transgêneros está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal e conta com o parecer do Procurador Geral da República, Rodrigo Janot, pela possibilidade de os transgêneros utilizarem os banheiros do gênero com o qual se identificam (RE 845.779/SC) [2]. Essa é também a orientação do Conselho Nacional LGBT, pois segundo o artigo 6º da Resolução nº 12 de 2015, “Deve ser garantido o uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, quando houver, de acordo com a identidade de gênero de cada sujeito”.

Caso não seja permitido o uso dos banheiros nestes termos, estará configurado tratamento discriminatório, sujeito às ações de responsabilização civil e criminal. A prática de discriminação transfóbica pode configurar crime e deve ser denunciada. A pessoa transexual e a travesti podem ser vítimas de uma ofensa verbal ou física, e nesses casos, devem registrar a ocorrência na Delegacia de Polícia mais próxima e procurar o órgão mais próximo da Defensoria Pública, ou seu advogado particular, para da adoção as medidas judiciais cabíveis.

5 Mudança de nome e gênero no registro de nascimento

Verificado o processo psicossocial de construção de uma identidade de gênero diversa do sexo biológico retratado no assento de nascimento, faz-se necessária também a correspondente adequação na qualificação jurídica do indivíduo, a fim de lhe permitir o exercício pleno da dignidade humana, verdadeiro fundamento da República Brasileira (art. 1º, inciso III, CRFB/88).

Dessa forma, encarada a pessoa humana como fim do ordenamento jurídico brasileiro, é absolutamente inadequada sua coisificação, para categorizar um ser humano biologicamente, tal qual um objeto, ignorando sua identidade psicológica e social.

Ademais, dados os constrangimentos e cotidianas situações de violência às quais o indivíduo é submetido, o fundamento constitucional do reconhecimento da adequação-retificação do sexo reside também no art. 5º, X, da Constituição Federal, que protege a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem.

Em relação ao prenome, especificamente, a Lei dos Registros Públicos (Lei n.º 6.015/73) expressamente dispõe, no art. 55, parágrafo único c/c art. 58, parágrafo único, sobre as exceções à imutabilidade do prenome, tal qual a retificação quando exponha ao ridículo o seu portador. Com efeito, se por circunstâncias supervenientes ao nascimento, e, portanto ao registro, ficar evidente que o prenome do requerente o exponha a ridículo, não há qualquer óbice legal à retificação.

Além disso, do princípio da isonomia (art. 5º, CRFB/88) resulta que condições existenciais excepcionais merecem tratamento especial, que permita ao indivíduo a realização plena de sua dignidade. Portanto, a pessoa transexual e a travesti, consideradas suas condições existenciais peculiares, têm direito ao reconhecimento de sua real identidade, tanto quanto ao nome, quanto ao gênero.

No plano internacional, destaca-se a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que prestigia o direito à vida (art. III); o Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), que garante o direito à igualdade (art. 3º) e o direito de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental (art. 12, §1º); a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (1969) ou “Pacto de San José da Costa Rica”, que protege o direito a não discriminação (art. 1º.1), o direito à vida (art. 4º.1), o direito à integridade pessoal (art. 5º.1), e o direito à igualdade (art. 24); e os Princípios de Yogyakarta, que dispõe sobre a Aplicação da Legislação Internacional de Direitos Humanos em relação à Orientação Sexual e Identidade de Gênero.

Pelo exposto, as leis brasileiras e internacionais permitem a mudança do nome e do gênero no registro de nascimento, e em toda a documentação civil da pessoa, para adequá-los à identidade de gênero exercida pela mulher travesti, pela mulher transexual e pelo homem transexual. Isso se dá por meio da “ação de requalificação civil”, na qual se pede a um juiz que ordene a alteração no cartório de Registro Civil no qual o assento de nascimento da pessoa foi lavrado.

Não é necessária a realização de nenhuma cirurgia para ajuizar esse tipo de ação de redesignação de nome e gênero, pois o direito à mudança de nome e/ou gênero está ligado tão somente ao fato de a pessoa reconhecer-se por nome e/ou gênero distinto daquele refletido em seu registro civil.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro tem decidido positivamente em relação à requalificação civil, mesmo em hipóteses em que a pessoa não haja se submetido à cirurgia de transgenitalização, mas simplesmente com base no reconhecimento de sua identidade de gênero.

0013986-23.2013.8.19.0208 - APELAÇÃO

RELATOR DES. EDSON DE AGUIAR VASCONCELOS

DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL

DATA DE JULGAMENTO: 12/03/2014

APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA – TRANSEXUAL – REQUERIMENTO DE RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL PARA MODIFICAÇÃO DE PRENOME E SEXO – REQUERENTE NÃO SUBMETIDO A CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO – ART. 58 DA LEI DE REGISTROS PÚBLICOS – INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – Registro civil que não se coaduna com a identidade sexual do requerente sob a ótica psicossocial e não reflete a verdadeira identidade de gênero perante a sociedade. Intenso sentimento de desconforto com a obrigatoriedade de adotar identidade masculina. Negativa de realização de cirurgia de redesignação sexual. A transgenitalização, por si só, não é capaz de habilitar o transexual às condições reais do sexo, pois a identificação sexual é um estado mental que preexiste a nova forma física resultante da cirurgia. Não permitir a mudança registral de sexo com base em uma condicionante meramente cirúrgica equivale a prender a liberdade desejada pelo transexual às amarras de uma lógica formal que não permite à realização daquele como ser humano. No plano jurídico, a questão remete ao plano dos direitos fundamentais. Convocação do juiz a assumir o papel de interprete da normatividade, mediante uma imbricação entre o direito e a moral. Utilização dos procedimentos jurídicos que permitam a concretização dos preceitos materiais assecuratórios do exercício pleno da cidadania. Os “novos tempos” do Direito não podem ser dissociados da vida em sociedade, na qual a cidadania se desenvolve pelo constante processo argumentativo que se dá nas instituições do Estado e nas organizações comunitárias. A cidadania adquiriu o status de Direito Fundamental, tendo sido conceituado como “direito a proteção jurídica”, cujo significado sociológico cabe na expressão “direito a ter direitos”. Interpretação do art. 58 da Lei de Registros Públicos conforme a Constituição. Construção hermenêutica justificada. A norma tem por finalidade proteger o individuo contra humilhações constrangimentos e discriminações, em razão do uso de um nome. A mesma finalidade deve possibilitar a troca de prenome e sexo aos transexuais. Imposição de manutenção de identificação em desacordo com identidade atenta contra a dignidade humana e compromete a interlocução do individuo com terceiros nos espaços públicos e privados. A alteração de nome corresponde a mudança de gênero. Autorização, por consequência, de alteração do sexo no registro civil para obviar incongruência entre a identidade da pessoa e os respectivos dados no folio registral. Provimento ao recurso. [3]

Conclusão:

Por todo o exposto, o presente trabalho buscou o estudo da identidade de gênero, concluindo que esta não decorre unicamente do determinismo biológico, haja vista que o gênero é uma experiência individual, que pode ou não corresponder ao sexo biológico.

Os transexuais, assim, visam adequar-se corporalmente ao gênero com o qual se identificam, através de terapia hormonal e intervenções cirúrgicas. No entanto, podem ou não manifestar o desejo de se submeterem à cirurgia de transgenitalização. Já a mulher travesti apresenta identidade de gênero oposta ao seu sexo biológico, no entanto, não possui interesse em se submeter a esse procedimento cirúrgico.

Dessa forma, a transexualidade e travestilidade são formas de viver e de buscar a sua própria felicidade, consecutivos da dignidade da pessoa humana, e não devem ser tratados como doenças. Uma das formas de exercício da sua dignidade é o uso do nome social e dos banheiros, conforme o sexo com o qual se identificam.

Assim, constatada a construção de uma identidade de gênero diversa do sexo biológico retratado no assento de nascimento, torna-se indispensável também a correspondente adequação na qualificação jurídica do indivíduo, autorizada pela legislação brasileira e internacional, através da “ação de requalificação civil”, para que haja a modificação no cartório de Registro Civil no qual o assento de nascimento da pessoa foi lavrado, sem que haja a necessidade de submissão a cirurgia de transgenitalização.

Referências:

[1] VENTURA, Miriam. Transexualismo e respeito à autonomia: um estudo bioético dos aspectos jurídicos e de saúde da “terapia para mudança de sexo”. Dissertação de Mestrado apresentada à Escola Nacional de Saúde Pública Sergio Arouca. Orientador: Schramm, Fermin Roland. Rio de Janeiro.

[2] Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4657292

[3] Disponível em http://www4.tjrj.jus.br/ejud/ConsultaProcesso.aspx?N=201300182549


Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: BRAZILEIRO, Jhoane Ferreira Fernandes. O direito ao nome e gênero dos transexuais. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 12 jan. 2017. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57873&seo=1>. Acesso em: 01 mar. 2017.

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