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Quarta, 11 de Outubro de 2017 05h30
GISELE LEITE: Professora universitária, pedagoga, bacharel em Direito UFRJ, mestre em Direito UFRJ, mestre em Filosofia UFF, Doutora em Direito USP. Pesquisadora-Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. Articulista e colunista dos sites www.invetidura.com.br, www.netlegis.com.br, www.jusvi.com , possuindo vasta produção acadêmica publicada nos sites como www.ibdfam.org.br , http://egov.ufsc.br/portal/buscalegis, www.abdpc.org.br ,www.ambito-juridico.com.br , www.abdir.com.br , www.jurid.com.br .



O Processo Constitucional (judicial e não judicial)


Alguns doutrinadores definem o processo constitucional[1] como sequência de atos que visa permitir uma decisão judicial sobre a constitucionalidade de certas normas (processo de fiscalização da constitucionalidade).

Essa definição é indevidamente restritiva, pois não leva em consideração que o processo constitucional não se limita ao processo judicial.

Os demais poderes do Estado também utilizam processos específicos para verificar a constitucionalidade de normas.

Segundo outros doutrinadores, o processo constitucional consiste no conjunto de atos mediante os quais o órgão jurisdicional atua conforme a vontade das normas constitucionais. Essa definição igualmente é restritiva, pois, tal como a anterior, só destaca a atuação do Judiciário. Mas, de outro ponto de vista, é muito ampla.

Atuar de acordo com os mandamentos da Constituição é a essência do dever de qualquer autoridade estatal e qualquer cidadão.

O guarda do trânsito que constata uma infração, aplica leis que foram criadas de acordo com a Constituição e quer preservar a vida, a integridade corporal e a liberdade de locomoção das pessoas. E, nesse sentido, atua de acordo com a vontade das normas constitucionais. Nem por isso, o fato de fiscalizar o trânsito e aplicar multas é um processo constitucional.

Alguns doutrinadores consideram o processo constitucional, o conjunto de tipos de processo regulamentados pela Constituição e, nessa perspectiva, se estuda a configuração de diversos processos regulamentados na Constituição, sob a denominação "processo constitucional"[2].

A CF 1988 menciona e regulamenta vários tipos de processo que objetivam garantir o respeito aos direitos fundamentais ou as regras de organização do poder do Estado.

Assim, encontramos habeas corpus, mandado de segurança individual e coletivo, habeas data, mandado de injunção, desapropriação, ação popular, ação civil pública, procedimento especial do Tribunal do Júri, ação direta de inconstitucionalidade por ação ou omissão, ação declaratória de constitucionalidade, arguição de descumprimento de preceito fundamental, processo legislativo e impeachment.

Então significa propriamente que não há apenas um único processo constitucional e, sim, a multiplicidade de processos constitucionais.

No Peru, foi editada em 31 de maio de 2004, a Lei 28.237, criando a primeira codificação do processo constitucional. Seu objetivo é regulamentar sete processos de garantia previstos na Constituição peruana de 1993, deixando clara a multiplicidade. Um Código semelhante foi promulgado na Bolívia de 2012, a Lei 254.

Uma terceira definição do processo constitucional parte da tese que a aplicação de normas constitucionais é um critério muito genérico.

Por essa razão, levam-se em consideração o objeto e a finalidade do processo. Tem-se o verdadeiro processo constitucional quando a atuação processual objetiva diretamente preservar a supremacia constitucional.

Assim há três determinações do processo constitucional com a imagem de três círculos. O maior círculo envolve todos os processos nos quais se aplica direta ou indiretamente a Constituição, englobando praticamente toda a atividade dos órgãos estatais (processo constitucional no sentido amplíssimo).

O maior círculo envolve a todos os processos nos quais se aplica direta ou indiretamente a Constituição, englobando praticamente toda atividade dos órgãos estatais (processo constitucional em sentido amplíssimo).

O segundo círculo inclui apenas os tipos de processo indicados e, pelo menos parcialmente, regulamentados pela Constituição, é o processo constitucional no sentido amplo.

O terceiro círculo seleciona entre os processos regulamentados pela Constituição os instrumentos legais que objetivam garantir a supremacia da Constituição, verificando a regularidade da produção de normas infraconstitucionais (processo constitucional no sentido estrito).

O cotidiano da maioria dos operadores de direito não se relaciona com o controle de constitucionalidade. Mas, este possui peculiar relevância por dois motivos, a saber: o primeiro que permite entender a estrutura do direito constitucional, em particular, as garantias da supremacia constitucional que desejam transformar os imperativos constitucionais em realidade social.

O segundo motivo é que em países como o Brasil, no quais os três poderes realizam o controle de constitucionalidade, sendo possível o afastamento da norma inconstitucional em qualquer processo, o conhecimento desses mecanismos é relevante mesmo para os operadores do direito, que seguramente, enfrentarão em sua prática com problemas de constitucionalidade. Bastando pensar na frequência do Recurso Extraordinário.

Nos EUA, a doutrina de Thayer[3] publicada no final do século XIX é um dos primeiros textos que analisam com sistematicidade o tema, havendo algumas obras relevantes nas primeiras décadas do século XX. Os doutrinadores norte-americanos se preocupam pouco com os aspectos processuais do controle de constitucionalidade, centrando-se o enfoque em três temas.

Primeiramente, na análise da argumentação apresentada nas decisões da Suprema Corte que exerce predominante função no controle de constitucionalidade.

De fato, o estudo de suas decisões é central no ensino do direito constitucional e continua a gerar contínuas polêmicas jurídicas e políticas.

O segundo tema, reside no estudo sociológico e psicológico do comportamento e das ideologias dos integrantes da Suprema Corte, assim como das consequências sociais de suas decisões.

O terceiro tema refere-se as análises sobre a legitimidade do controle judicial de constitucionalidade e seus limites em um regime democrático.

Porém, nas iniciantes décadas do século XX temos na Europa obras que analisam a jurisdição ou justiça constitucional e o controle de constitucionalidade, avaliando, o modelo norte-americano e a experiência austríaco que serão seguidos por muitos países, principalmente após a Segunda Guerra Mundial.

A bibliografia europeia interessa-se mais pelos aspectos técnicos-processuais do controle de constitucionalidade, sem negligenciar o debate sobre a legitimidade da justiça constitucional e tendo incorporado, mais recentemente, o estudo das decisões da justiça constitucional no ensino jurídico.

A expressão processo constitucional foi documentada pela primeira vez em 1933 e a expressão direito processual constitucional data de 1944.

Ambas se encontram em obras do constitucionalista espanhol Niceto Alcalá-Zamora y Castillo[4], que, em razão de sua oposição à ditadura franquista na Espanha, exilou-se na América Latina tendo atuado como professor de direito processual na Argentina e no México.

O tratamento sistemático da disciplina processo constitucional inicia-se na década de 1950 com as obras do processualista italiano Mauro Cappelletti e, na França forma as importantes pesquisas da Escola de Aix-en-Provence, liderada por Luis Favoreu desde os anos de 1970.

Na América Latina foram os precursores os estudiosos mexicanos capitaneados por Héctor Fix-Zamudio desde a década de 1960.

Nas últimas décadas aumentou o volume de publicações, existindo revistas especializadas e institutos dedicados à pesquisa e ao ensino do tema.

Assim, tem-se a institucionalização da disciplina de Processo Constitucional, o fato de que o Código de Processo constitucional peruano de 2004 prevê que os processos constitucionais devem ser objeto de ensino obrigatório em todos os estabelecimentos e graus de ensino civil e militar.

No Brasil, a problemática do controle de constitucionalidade foi introduzida no final do século XIX por Rui Barbosa, defensor do controle judicial que atuou junto ao STF[5] em célebres casos que envolviam alegações de inconstitucionalidade.

Em 1949, Lucio Bittencourt publicou a obra sobre “O controle jurisdicional de constitucionalidade das leis”. Seguiram as publicações chamadas “Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro”, de Alfredo Buzaid, em 1958 e Do controle da constitucionalidade, de Themistocles Cavalcanti, em 1966.

São obras precursoras, no cenário jurídico brasileiro, que oferecem extensa apresentação de experiências estrangeiras principalmente dos EUA, analisando também os aspectos processuais do controle judicial da inconstitucionalidade no Brasil.

O processo constitucional será objeto de crescente interesse da doutrina brasileira após a promulgação da CF de 1988. Nos últimos anos, temos profundos estudos sobre a legitimidade do controle judicial, assim como análises técnicas da estrutura do processo constitucional.

Em paralelo, cresce o interesse dos estudiosos e dos operadores do direito pela análise do conteúdo e do impacto político-social das decisões da jurisdição constitucional, em particular do STF adotando uma abordagem jus-sociológica ou juris-sociológica.

Finalmente a disciplina já integra o currículo de muitos cursos de graduação em direito, aumentando também os cursos de pós-graduação e as pesquisas sobre o tema.

A definição do processo judicial, com base na finalidade de oferecer uma resposta ao conflito, pacificando a sociedade, é instrumentalista: considera o processo como meio para atingir a paz social e enfrentando uma crítica teórica (Luhmann[6]).

Se essa fosse a finalidade do processo, não poderíamos explicar sua demora. Por que tantas vezes os julgadores adiam ou modificam a sentença? Se o objetivo fosse responder ao conflito e pacificar, o processo deveria ser instantâneo!

Se considerarmos que a decisão demora porque o objetivo fundamental do processo não é resolver conflitos, mas impor a decisão justa (ou uma combinação do fim da pacificação com o fim da justiça – Cintra et al., 2005, p. 27) e, para tanto, é necessário tempo para averiguar as provas e permitir que o juiz amadureça sua decisão (concepção idealista do processo), pergunta-se por que o processo muitas vezes dá resposta definitiva, duramente criticada como inadequada e não se prolonga infinitamente para que o julgador exaure todas as possibilidades de averiguação e reflexão sobre a solução justa (Leman, 1997, p. 210). Isso mostra que nenhuma dessas concepções consegue definir bem o processo que não tem um objetivo claro e fixo.

O direito processual constitucional, além de ser parte do direito constitucional, faz parte do direito processual, ao lado do processo civil, penal ou trabalhista. Tem elementos em comum com esses tipos de processo, mas também peculiaridades.

No ensino jurídico são utilizados livros de “Teoria geral do processo” que apresentam, supostamente, as características comuns e essenciais das várias formas de processo. Os manuais dessa disciplina apresentam dois problemas teóricos.

Primeiro, ignoram os processos não jurisdicionais, apresentando o processo como sinônimo da atividade do Judiciário. Segundo, ignoram as peculiaridades do processo constitucional, apresentando-o como apêndice do processo civil (ambos os defeitos se encontram em: Cintra et al., 2005, p. 51, 82)

Supremacia da Constituição

Definição

O século 19 fora marcado pelo triunfo do constitucionalismo. E, este se definiu como a proposta e reivindicação política de limitar o poder do Estado mediante a criação de uma Constituição que não possa ser modificada pelo legislador e garanta os direitos dos cidadãos e a democracia representativa.

Nos séculos XVIII e XIX a maioria dos políticos e juristas adeptos do constitucionalismo reconhecia como mais relevantes os chamados direitos de liberdade, isto é, a garantia da propriedade individual, mostrando a estreita relação do constitucionalismo com os interesses da burguesia.

Na maioria dos países da Europa e da América foram progressivamente adotadas Constituições escritas, muitas vezes após uma ruptura violenta com os regimes anteriores, monarquistas e autoritários. E, em seguido, deu-se o exemplo dos Estados Unidos, que elaboraram sua Constituição Federal em 1787 e, da França, cuja primeira Constituição foi adotada em 1791.

Eis aqui uma mudança conceitual. E, desde o direito romano, o termo constitutio indicava textos normativos de menor importância. O termo designava também os princípios de organização política de cada país, criados de forma costumeira.

Desde os finais do século XVIII, o âmbito do movimento constitucionalista, surge um terceiro significado para o termo Constituição.

Considera-se Constituição um texto normativo que apresenta duas características. Do conteúdo, a Constituição estabelece as bases da organização política do Estado de forma clara e taxativa.

Assim a CF expressa um projeto político elaborado e imposto pelos detentores do poder. Dependendo do país e do período histórico, o conteúdo da Constituição se diferencia incorporando diversos programas políticos.

Mas, na grande maioria dos casos objetiva garantir um sistema de produção econômica capitalista em sua versão liberal com regime político de democracia representativa, delimitando as competências dos poderes estatais.

Do ponto de vista formal, a Constituição possui força jurídica superior àquela das demais normas do ordenamento jurídico. Isso significa que sua reforma não pode ser feita com base no processo legislativo normal.

Deve satisfazer exigências especiais, tais como uma maioria qualificada de votos do Legislativo, a concordância de várias autoridades estatais ou do corpo eleitoral, mediante plebiscito. Isso cria a característica da rigidez constitucional.

Muitas Constituições acrescentam a proibição de modificar as normas que consideram basilares, são as chamadas normas intocáveis ou eternas, conhecidas no Brasil como cláusulas pétreas.

A rigidez constitucional, eventualmente é reforçada pela imutabilidade de certos dispositivos fundamentais garante que o legislador ordinário será submetido à Constituição.

A rigidez-imutabilidade expressa a supremacia ou primazia constitucional. A Constituição é o conjunto dos dispositivos supremos no ordenamento jurídico, é a suprema lei do país, a superlei, a lei das leis.

Tais expressões indicam sua posição de superioridade em relação às demais fontes do ordenamento jurídico, que devem estar em consonância com ela. Utilizando a imagem comum as Constituições estão no topo da hierarquia normativa ou da pirâmide das fontes do direito, sendo o paramount law.

Um dos doutrinadores que melhor expressou as reivindicações do constitucionalismo do século 18 foi o abade Sieyès, que escrevia em 1795: “Uma Constituição é um corpo de leis obrigatórias ou não é nada”.

Se a Constituição for uma lei que se encontra no mesmo nível hierárquico das demais, o termo perde sua relevância, equiparando-se à coletânea das normas que regulamentam a vida política. Por isso, Sieyès[7] fazia uma distinção entre as “leis constitucionais” e “leis propriamente ditas”. Na sua ótica, as “leis constitucionais” são “leis fundamentais, não no sentido que possam se tornar independentes da vontade nacional, mas porque as autoridades que existem e atuam por força delas não podem modificá-las de maneira alguma

A supremacia normativa da Constituição se expressa, às vezes, no próprio texto constitucional. E, in casu, tem-se a cláusula de supremacia, ou supremacy clause.

O que foi solenemente proclamado pelas primeiras Constituições, tal como a dos EUA, França de 1791 e, também algumas Constituições do século XX (Cuba, Portugal e Espanha).

Na maioria dos casos, a supremacia constitucional está implícita, e se deduz pela interpretação sistemática de dispositivos constitucionais, em particular pelos seguintes elementos, a saber: normas constitucionais que preveem a rigidez e, eventualmente, a parcial imutabilidade dos dispositivos constitucionais, deixando claro que o poder de reformar a Constituição é superior ao Poder Legislativo, necessitando seu exercício de um consenso político bem mais amplo e submetendo-se a várias vedações; normas constitucionais que se referem à validade dos tratados internacionais, prevendo que possuem força jurídica inferior ou, no máximo, igual à da Constituição; previsão de mecanismos de controle de conformidade constitucional das demais normas; normas constitucionais que criam os demais poderes, estabelecendo sua forma de nomeação, competências e mostrando que todas as competências estatais devem ser exercidas dentro do quadro constitucional. Isso expressa o dispositivo de muitas Constituições, segundo o qual o poder estatal deve ser exercido de acordo com a Constituição.

Isso indica claramente que a primazia da própria Constituição e não de algum texto habilitador. É a autoprimazia normativa.

A primazia mostra que atos normativos inferiores à Constituição que a desrespeitem são nulos ou anuláveis, podendo todos os poderes estatais declarar isso.

E, dentro do âmbito do processo constitucional, a rigidez constitucional fa surgir o seguinte questionamento:

Por que criar Constituições escritas e rígidas?

Não bastaria que o Legislativo, legitimado democraticamente, edite as leis que considere oportunas e faça as devidas mudanças quando forem necessárias?

A resposta é que os constituintes desconfiam dos poderes dos poderes da maioria, desconfiam da democracia e, por isso, impõem limitações ao poder de decisão do legislador, regulamentando restritivamente as condições e as formas de exercícios da democracia: fixam as regas de votação para a eleição de representantes e para elaboração de leis; limitam o Legislativo pela atuação dos demais poderes; proclamam direitos individuais que podem ser exercidos independentemente das decisões da maioria.

Portanto, isso indica que a Constituição se encontra em zona de permanente tensão. Os conflitos de interesses e opiniões são múltiplos e incessantes. Os titulares dos direitos fundamentais disputam espaços de atuação, encontrando-se em contínuo conflito.

Prevalece a privacidade ou o direito à informação?

A propriedade individual ou a redistribuição dos recursos mediante políticas públicas? Os conflitos são resolvidos por autoridades estatais que restringem ou suspendem certos direitos para proteger outros.

Afora isso, há conflitos entre autoridades estatais na delimitação de suas competências e no exercício de competências comuns, principalmente quando há divergências políticas entre os vários órgãos do Estado. Como repartir os recursos entre Estados e Municípios?

Como conciliar a edição de medidas provisórias pelo Presidente da República com as competências do Congresso nacional?

Os conflitos fazem necessária a decisão, que não pode decorrer simplesmente da vontade política do mais poderoso. Deve estar de acordo com as previsões e delimitações da Constituição confirmando sua supremacia.

Mas, outro questionamento surge: quem deve garantir a supremacia constitucional?

O Estado constitucional cria mecanismos que permitem preservar a supremacia constitucional, mediante o controle da regularidade na produção de normas jurídicas. Exemplos: uma lei limita a possibilidade de exercer certo direito fundamental garantido pela Constituição.

A Senhora X considera essa lei inconstitucional, limitando indevidamente seu direito fundamental.

Quem garantirá a supremacia constitucional em tal situação?

Quem será o guardião, curador ou fiscal da Constituição?

E, tal questionamento foi enunciado por Sieyés em 1795 na continuação da frase ainda citamos “Uma Constituição é um corpo de leis obrigatórias ou não é nada. Se for um corpo de leis, pergunta-se quem será o guardião, quem será o magistrado desse Código. […]

Quem foi nomeado para receber as queixas contra quem viola a Constituição?

Através da experiência de dois séculos de constitucionalismo permite indicar cinco respostas a essa pergunta:

Primeira Resposta: o legislador.

As autoridades que legislam aplicam a Constituição em dois sentidos. Primeiramente, porque sua atuação, os limites do poder de legislar e a configuração do processo legislativo são regulamentados, basicamente, pela Constituição.

Segundo, porque é tarefa do legislador concretizar os programas constitucionais, traçando os caminhos jurídicos para sua implementação. Concretizar significa nesse caso cumprir e fazer cumprir a Constituição.

Assim, o legislador é o primeiro e mais natural guardião da supremacia constitucional. E, cada ordenamento jurídico especifica as formas de guarda da Constituição pelo legislador assim como a possibilidade de aplicar as sanções contra membros do Legislativo que violam os mandamentos constitucionais (cassação, responsabilidade civil ou penal, sanção indireta pela não reeleição).

Há Constituições que se referem a esse dever do legislador. Um exemplo oferece, no Brasil, a Constituição do Império Brasileiro de 1824, em seu artigo 15 que estabelecia: “É da atribuição da Assembleia-Geral (...) IX - Velar na guarda da Constituição, e promover o bem geral da Nação”.

Essa competência do legislador pode ser exclusiva ou concorrer com a competência fiscalizadora dos demais poderes. Atualmente, são poucos os países que proíbem o controle de constitucionalidade pelo Judiciário.

A exclusividade enfrenta uma objeção. Se o legislador for o único a determinar o que vale como constitucional, há forte risco de abuso.

Pois, afinal, a vontade dele seria transformada em vontade constitucional. Este seria juiz em causa própria, oferecendo uma garantia moral e não jurídica (já que juridicamente o Parlamento não pode anular suas próprias leis).

Certamente, o controle da opinião pública e a resistência de forças políticas de oposição amenizam o risco da arbitrariedade.

Mesmo assim, a pluralidade dos fiscais da constitucionalidade é a mais indicada além de melhor corresponder ao imperativo democrático.

Segunda Resposta: Poder Executivo.

Aplicando a noção básica da separação de poderes que consiste na criança de freios e contrapesos, os demais poderes são os mais indicados fiscais da produção normativa do Legislativo.

E, a principal autoridade para sua realização seria o Chefe do Executivo, que exerce também o papel de Chefe de Estado, sendo evidente seu dever e capacidade de fazer respeitar o texto normativo supremo.

Há defensores da tese de que o Chefe do Estado seja o exclusivo ou pelo menos primordial guardião da Constituição.

Tal tese é rejeitada é atualmente considerada como autoritária. Mas, não se nega a importância do papel fiscalizador do Chefe do Executivo.

Atualmente, há Constituições que estabelecem como dever do Chefe do Estado preservar a Constituição. Nos Estados Constitucionais modernos, a principal competência de guarda da Constituição pelo Chefe do Executivo se encontra na possibilidade de opor veto a leis que considera inconstitucionais, havendo dúvidas sobre sua competência de deixar de aplicar normas inconstitucionais.

Terceira Resposta: o Poder Judiciário

Desde o início, o Judiciário assumiu papel particularmente ativo na defesa da supremacia constitucional, fiscalizando e contrariando as decisões dos demais poderes. E, tal ocorreu nos EUA, onde o controle judicial de constitucionalidade consolidou-se em 1803 com a decisão de Marbury versus Madison da Suprema Corte, sendo esse o sistema adotado em vários países, tais como Brasil e Grécia.

A função mais relevante entre todos os possíveis guardiões da Constituição, seja executivo, legislativo ou judiciário, é o desempenhado pelo judiciário com base em uma razão específica: cabe aos julgadores decidir definitivamente sobre controvérsias em relação

Para interpretação e aplicação do direito.

Essa é a sua função, devendo decidir sobre as controvérsias relacionadas à manutenção da hierarquia normativa e resolvendo dúvidas sobre a constitucionalidade de normas.

Mas, por outro lado, confiar em tal competência do Judiciário gera um problema. O que deve ocorrer, se vários juízes de várias comarcas e setores do Judiciário tiverem opiniões divergentes sobre a constitucionalidade de uma lei?

Tão importante quanto afastar normas inconstitucionais é evitar decisões discrepantes que podem levar a grande incerteza e confusão.

Conforme considerar que o ordenamento jurídico funciona satisfatoriamente se a mesma lei tributária é declarada constitucional no caso do contribuinte A e inconstitucional no caso do Contribuinte B?

Esse foi o problema que fez os doutrinadores, desde o início do século XX, rejeitarem denominado controle difuso de constitucionalidade, em que qualquer juiz pode analisar a alegação de constitucionalidade.

Resposta 4: Corte Constitucional

Continuando e insistindo em confiar ao Judiciário o papel preponderante no controle de constitucionalidade, optou-se por concentrar essa competência em uma única autoridade para evitar as já comentadas discrepâncias. Essa novidade institucional é associada ao direito austríaco, que criou uma Corte Constitucional, concentrando a competência de fiscalizar a constitucionalidade.

O modelo fora reconhecido como mais adequado e eficiente, motivo pelo qual se expandiu tendo sido criadas as Cortes Constitucionais em vários países, para atuarem como principal curador da Constituição.

Resposta 5: As respostas anteriores podem induzir a um erro. Por que deveria existir um único guardião?

O problema da guarda da Constituição não deve ser formulado na forma de dilema, devendo escolher-se um guardião, mesmo que essa impressão possa ser deduzida da leitura superficial de certas constituições, por exemplo, do artigo 102, caput, da CF que dispõe: Compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição.

Na verdade, a interpretação sistemática da Constituição brasileira mostra que é competência comum das autoridades estatais zelar pela guarda da Constituição.

Independentemente de tais normas, o princípio da supremacia constitucional impõe que todas as autoridades estatais velem pela correta aplicação da Constituição, respeitando e fazendo respeitar sua supremacia. Como aceitar que um órgão criado pela Constituição para exercer competências por ela previstas não deva aplicar e fazer respeitar seus mandamentos?

Pois bem, cabe também a todos os cidadãos, mediante sua atuação política e sua vigilância cotidiana, conferir estabilidade à Constituição e impedir práticas de sua violação.

Então, fazer cumprir a Constituição que é direito e dever de todos.

Isso expressa o artigo 120, 4 da Constituição da Grécia de 1975 que in litteris aduz: “A observância da presente Constituição confia-se ao patriotismo dos Gregos”.

Tal dever dos cidadãos é tremendamente genérico e amplo com significado simbólico. Não se pode saber ao certo o que acontecerá caso o povo ou as forças políticas dominantes decidirem desrespeitar a Constituição e não seria possível responsabilizar a população que não atuou, em crise, para fazer respeitar a Constituição.

A visão da guarda na Constituição que podemos denominar de universalista, cujo elemento básico é que a preservação da supremacia constitucional constitui um dever universal.

Questiona-se quanto à gradação de sua intensidade. Mas, alguns doutrinadores consideram que todas as autoridades estatais desempenham uma função paritária, enquanto que outros afirmam que cada órgão detém uma parcela diferente da responsabilidade.

O questionamento adquire relevância prática quando se constata o conflito entre as decisões de vários órgãos.

Será que o judiciário possui a competência para proferir a última palavra?

Ou as opiniões de várias autoridades são, a princípio, equivalentes?

Pode-se oferecer dois tipos de resposta.

Na perspectiva político-sociológica onde existem várias teses sobre a melhor forma de garantir a supremacia constitucional.

Pode-se considerar que certa autoridade estatal esteja mais preparada que as demais para resolver de maneira vinculante dúvidas sobre a constitucionalidade.

Sob a visão jurídica[8], não são decisivas as opiniões de doutrinadores, mas as previsões do texto constitucional que determina as circunstâncias e as consequências do controle de constitucionalidade. E a interpretação da Constituição mostre o que deve ocorrer se duas autoridades estatais discordarem sobre a constitucionalidade.

Marshall no Brasil

No final da decisão Marbury vs. Madison, o juiz Marshall indica uma série de normas da Constituição dos EUA que, em sua opinião, mostram a necessidade do controle judicial da constitucionalidade realizado por todas as autoridades do Judiciário. Imaginemos que Marshall devesse julgar com base na Constituição Federal brasileira de 1988.

Quais normas da Constituição indicaria para fundamentar sua opinião? Explique o porquê ignore os arts. 102, 103, 103-A, 103-B, 125, 129 da Constituição de 1988 que se referem a ações de controle abstrato.

O controle de constitucionalidade se define como “juízo relacional que procura estabelecer uma comparação valorativamente relevante entre dois elementos, tendo como parâmetro a Constituição e como objeto a lei (sentido amplíssimo), os fatos do processo legislativo (regulamento procedimental) ou a omissão da fonte de produção do direito”.

Essa definição apresenta a vantagem de ser abrangente, pois não se refere às consequências de tal controle.

As definições que incluem referência às consequências (anulação, afastamento, eliminação, invalidade, suspensão, desautorização, desaplicação, neutralização das normas contrárias à Constituição) não levam em consideração que o ato incompatível com a Constituição pode sim ser preservado. Isso ocorre se a norma inconstitucional for revogada, antes da decisão final.

Ocorre também após a decisão final, dentro do prazo estipulado para início dos efeitos da inconstitucionalidade em caso de modulação temporal dos efeitos (Capítulo III, 4.6.2).

Lembre-se também que na ação declaratória de constitucionalidade o objetivo é confirmar a constitucionalidade da norma, estabilizando sua validade e não anular ato normativo.

O controle de constitucionalidade definido dessa maneira abrangente é realizado quando se reúnem três condições:

a)  . Deve existir um ordenamento jurídico organizado de maneira hierárquica e havendo dispositivos dotados de superioridade em relação a todos os demais. As normas superiores (Constituição – Capítulo I).

1). Apresentam uma dupla natureza no âmbito do controle de constitucionalidade.

Por um lado, são objeto de proteção dos procedimentos de controle: o controle se faz no exclusivo intuito de preservar a integridade da Constituição contra os ataques e questionamentos.

Por outro lado, a Constituição é utilizada como parâmetro do controle, isto é, como ponto de referência que permite medir as normas infraconstitucionais que são o objeto do controle.

Uma norma não pode ser inconstitucional de maneira absoluta, tal como dizemos que um motor está com defeito.

Uma norma só é inconstitucional se for comparada com determinado parâmetro, isto é, com dispositivos superiores que fazem parte da Constituição. Isso se expressa pelo termo Maßstab[9] (medida, critério) que a doutrina alemã utiliza6 para indicar aquilo que a doutrina brasileira designa com o termo parâmetro.

Já na França é usado o termo normes de référence.

2. De maneira simplificada, se afirma que o objeto do controle de constitucionalidade são as leis e o parâmetro a Constituição.

Veremos, porém, que nas várias formas de controle de constitucionalidade o parâmetro e o objeto do controle são determinados de maneira diferente.

Em muitos casos, pertencem ao parâmetro normas não incluídas no texto constitucional e alguns dispositivos constitucionais podem ser objeto de controle, como ocorre no Brasil no controle das emendas constitucionais (Capítulos IV, 5.2 e III, 3.1.7).

Em paralelo, além das leis outros atos normativos podem ser objeto de controle de constitucionalidade

b). Deve existir uma autoridade estatal que atue como fiscal (guardião, tutor, curador) da Constituição.

Esse fiscal pode pertencer a qualquer poder do Estado. No ensino do direito e nos debates entre operadores do direito costuma ser analisado o controle judicial. Mas isso não significa que outros órgãos estatais não possam realizar esse controle (Capítulo VIII).

c) O fiscal da Constituição deve ter a competência de verificar a regularidade de dispositivos jurídicos, examinando sua compatibilidade: “a norma A é compatível com a norma B?

Essa é a pergunta básica que faz quem realiza o controle de constitucionalidade. Ela permite relacionar o parâmetro do controle com o seu objeto.

Como dissemos, esse exame comparativo é o verdadeiro controle de constitucionalidade independentemente de possíveis consequências jurídicas.

Mas para que o controle seja eficiente, o fiscal da Constituição deve ter a competência de tomar uma das seguintes decisões:

c.1) Impedir a criação de um dispositivo. Exemplo: um projeto de lei que proíbe a venda de bebidas alcoólicas foi aprovado pelo Congresso Nacional; o Presidente da República apresenta veto, considerando que a lei viola o direito fundamental da liberdade econômica.

c.2) Não aplicar um dispositivo. Exemplo: o Tribunal do Júri absolve médico que realizou eutanásia em um paciente em estágio terminal, considerando que a punição do ato é inconstitucional.

c.3) Não aplicar um dispositivo. Exemplo: o Tribunal do Júri absolve médico que realizou eutanásia em um paciente em estágio terminal, considerando que a punição do ato é inconstitucional.

c.4) Declarar que a ausência de regulamentação configura omissão legislativa inconstitucional. Exemplo: a não regulamentação da greve dos funcionários públicos, apesar do imperativo constitucional de criar tal lei (art. 37, VII, da Constituição Federal de 1988), viola os deveres do legislador.

Em tais situações, dependendo das previsões constitucionais e legais, o Judiciário pode preencher a lacuna, intimar a autoridade competente, podendo também estabelecer prazo ou ameaçar com multa em caso de persistência na omissão ou mesmo determinar quais normas serão aplicadas até que o Legislativo crie a legislação faltante.

Isso indica que a decisão do fiscal da Constituição deve possuir força jurídica, vinculando os demais poderes do Estado e os particulares.

Contemporaneamente, em meio a presente crise[10] institucional e política generalizada, novamente o Direito se vê desafiado a se reformular e reconstruir constantemente para atender às necessidades de uma sociedade cuja a dinâmica de mudança é visceral e nunca fora tão violenta e célere.

É preciso viver e vivenciar a Constituição neste contexto para enfim captar as complexas etapas que envolvem o processo constitucional.

É fundamental que a sociedade para a qual se destina a norma e para que se discuta e participe desse processo, a fim de que o Direito não perca seu propósito e se esvazie numa burocracia mecânica, uma vez que não pode e não deve sobrepor-se ao direito legítimo que tem a sociedade de ser ouvida acerca do conteúdo do processo de tomada de decisão, haja vista ser o texto constitucional uma representação também do complexo de forças sociais que atuam como sujeitos do processo de interpretação constitucional.

Referências:

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PAOLINELLI, Camila Mattos. O que é Processo Constitucional? Disponível em:http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17298&revista_caderno=21 Acesso em 14.09.2017.

CORREIA, Jonas Ricardo; RICALDE, Mario do Carmo; VERAS, Ney Alves. A Prática do Novo Código de Processo Civil Comentários e modelos práticos de petições . De acordo com a Lei 13.256/2016. Campo Grande: Contemplar, 2016.

TARTUCE, Fernanda; DELLORE, Luiz; MARIN, Marco Aurelio. Manual de Prática Civil. 11ª edição. São Paulo: Método, 2015. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo; DIAS, Frederico. Aulas de Direito Constitucional para concursos. 3ª edição. São Paulo: Método, 2014.

DE MORAES, Guilherme Peña. Direito Constitucional Teoria da Constituição. 2ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. 21ª edição. São Paulo: Malheiros, 2005

NOTAS:

[1] A concepção do processo constitucional como garantia de concretização e exercício de direitos fundamentais só foi possível particularmente a partir da promulgação da Constituição Federal brasileira de 1988 que instituiu o Estado Democrático de Direito como a matriz principiológica apta a orientar e a reger toda e qualquer construção normativa. Assim o texto constitucional passou a ser o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico, de modo que, hodiernamente, é impossível conceber-se um direito processual que não seja forçosamente constitucional.

[2] Cruz Madeira: em sua obra Da Impossibilidade da Supressão de Princípios institutivos do processo:

“[...] a pluralidade da sociedade contemporânea atribui um encargo gigantesco aos juristas comprometidos com o Direito democrático: o de operar um sistema jurídico que garanta a igualdade sem suprimir as diferenças. Do mesmo modo, outro desafio, talvez mais importante, apresenta-se: o de constituir decisões estatais legítimas, confeccionadas com coparticipação de seus destinatários.

[3] É famosa também a sua lista dos seis elementos fundamentais da supremacia naval – posição geográfica, formação física, extensão territorial, tamanho da população, caráter do povo e caráter do governo. Baseando-se fortemente nesses seis aspectos, Mahan visualizou os Estados Unidos como o sucessor geopolítico do Império Britânico.

[4] Niceto Alcalá-Zamora e Castillo (1906-1985) foi relevante jurista espanhol do século XX. Dedicou-se quase toda sua pesquisa e atividade educativa ao estudo do Direito processual. Foi o proceduralista espanhol que melhor desenvolveu a difusão de uma teoria geral do direito processual entre a América Latina e a Espanha. Tendo recebido o Prêmio Redenti em sua primeira edição em 1975 por seu notável labor na promoção do direito processual.

[5] A denominação Supremo Tribunal Federal foi contemplada somente pela Constituição Provisória, em 1890, com a organização da Justiça Federal. E, a Constituição de 1891, que instituiu o controle de constitucionalidade das leis, dedicou ao órgão os artigos 55 a 59. O Supremo Tribunal Federal era, no momento, composto por quinze juízes, nomeados pelo Presidente da República, com aprovação do Senado. Após a Revolução de 1930, o Governo Provisório decidiu, através do Decreto n. 19.656, de 03 de fevereiro de 1931, reduzir o número de Ministros para onze e a Constituição de 1934 alterou a denominação do órgão para Corte Suprema, reservando-lhe seus artigos 73 a 77. A Carta de 1937 restaura o título Supremo Tribunal Federal, destinando-lhe os artigos 97 a 102. Em 1960, após ter funcionado durante 69 anos no Rio de Janeiro, o Supremo Tribunal Federal foi transferido para Brasília. Alterações foram feitas com relação ao número de Ministros do Supremo durante o período da ditadura militar.

[6] Niklas Luhmann (1927-1998) foi sociólogo alemão apontado como um dos principais autores das teorias sociais do século XX, deixando uma obra com mais de quatorze mil páginas. Durante sua carreira acadêmica, abordou em seus estudos a política, as artes, economia, religião e os sistemas comunicacionais. Foi adepto de teoria particularmente própria do pensamento sistêmica, e investigou os sistemas sociais e se apropria de um conceito da Biologia desenvolvido pelo pesquisador Humberto Maturana, juntamente com Francisco Varela, a autopoiese, que consistia na "auto reprodução de uma espécie". Essa ideia foi incorporada à sociedade devido ao princípio de fechamento operativo que existe dentro dos sistemas que a compõem.

[7] Emmanuel Joseph Sieyés (1748-1836) foi um político, escritor e eclesiástico francês. Teve um papel de extrema importância nos Estados Gerais, onde foi o representante da Igreja e da aristocracia. Foi um dos participantes mais ativos na criação da Assembleia Nacional de 1789, mas as suas ideias constitucionalistas não eram escutadas pelos demais parlamentares. Em 1790, votou a favor da constituição civil do clero. Membro do Clube dos Trinta quando a Convenção se reuniu, em 1792, para julgar Luís XVI, Sieyès participou de todas as seções e votou a favor da morte do soberano.

A partir da execução do rei, tomou rumo ignorado, desaparecendo dos meios políticos até reaparecer como um dos apoiadores do golpe do dia 9 de Termidor.  Nesse período foi eleito, sem saber, membro do Comitê de Salvação Pública, mas continuou sem obter êxito nas suas reivindicações em defesa da Constituição vigente.  Contrariado com os fatos, recusou os demais cargos públicos que lhe foram oferecidos.

 [8] HÄBERLE diverge da compreensão do Direito apenas como lei, mas o percebe como um fenômeno culturalmente construído com um processo participativo, pelo que a interpretação é “a um só tempo elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte desta sociedade”, esclarecendo que quem vive a norma acaba por interpretá-la. Para ele, a interpretação é uma atividade que, potencialmente, diz respeito a todos e que, portanto, a teoria constitucional e o processo constitucional devem estar em condições de explicitar os grupos de pessoas e os fatores que formam o espaço público, o tipo de realidade que se normatiza, as possibilidades e necessidades existentes naquele tempo e naquele espaço. Os sujeitos ativos da hermenêutica pluralista compreenderiam as forças da comunidade política, composta pelas funções estatais, por órgãos criados pela sociedade e pelo próprio cidadão. Como meio de concretização adequada à natureza aberta das normas constitucionais, o autor defende novas formas de participação do cidadão a serem regulamentadas, subdividas em audiências e intervenções. Ressalta, ainda, que, muito embora o papel da política seja destaque neste processo, não há sobreposição dela ao Direito, uma vez que afirma o fato de sempre subsistir a responsabilidade da jurisdição constitucional na atividade interpretativa, a qual fornece, em geral, a última palavra acerca da interpretação. Com efeito, “a Corte Constitucional deve controlar a participação leal dos diferentes grupos na interpretação da Constituição”. (1997, p. 14-46) Assim se desenharia, portanto, a função de uma Corte Constitucional para o autor – não como intérprete e guardião único da Constituição, mas, antes, como diretriz ao fiel cumprimento do exercício da hermenêutica constitucional por parte de seus agentes no espaço público.

In> SOARES, Renata Silva Ferro. A construção do processo constitucional brasileiro - uma visão crítica. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/24535/a-construcao-do-processo-constitucional-brasileiro-uma-visao-critica Acesso w. 23.09.2017).

[9] A escala ou escala do mapa é o índice de redução de mapas, planos, modelos de alívio, perfis de terreno e globos. É definido como a proporção de um comprimento no mapa (estiramento do mapa) para sua correspondência na natureza (estiramento natural). A representação concreta em forma numérica ou gráfica é referida como uma especificação de escala. A escala geralmente é dada como a proporção 1: número da escala, então essa relação de redução é o recíproco do número da escala. (E vice-versa.)

[10] Luiz Felipe D´Ávila, cientista político, acredita que a democracia enfrenta atualmente um momento de crise no mundo. Pois a sociedade quer uma coisa e o Estado não corresponde ao que ela pede. E, a consequência gera descrédito e desconfiança, fomentando propostas de modelos políticos alternativos. Cada vez nos desiludimos com a democracia por conta da ilusão de ser um regime melhor. É a crise da cidadania, e não há como escapar dos problemas sem enfrentá-los, sem realizar as reformas que o Direito precisa. Então, diante da crise global da democracia, temos a Presidência de Donald Trump, nos EUA. In: FINCHELSTEIN, Federico. Presidência de Trump resume a crise global da democracia.  Acesso em 24.09.2017 por favor utilize o link http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2017/06/1890058-presidencia-de-trump-resume-a-crise-global-da-democracia.shtml ou as ferramentas oferecidas na página.. 

PRODUÇÃO LITERÁRIA DA AUTORA A VENDA NA INTERNET

Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: LEITE, Gisele. O Processo Constitucional (judicial e não judicial). Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 11 out. 2017. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.589745&seo=1>. Acesso em: 13 dez. 2017.

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