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Sexta, 08 de Fevereiro de 2019 05h15
EMMANUEL TEÓFILO FURTADO FILHO: Professor Universitário. Doutor em direito.



Por que estudamos direito comparado?


RESUMO[1]: O presente artigo destina-se a desenvolver, a partir de pesquisa bibliográfica, um panorama do estado atual do que se entende por Direito Comparado atualmente na doutrina dos países europeus, buscando contribuir para a discussão do tema no Brasil.

PALAVRAS-CHAVE: Direito comparado. Objeto. Procedimentos. Finalidade.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 DESENVOLVIMENTO. 2.1 Objeto e procedimentos do direito comparado. 2.2 Finalidade do Direito Comparado. 3 CONCLUSÃO. 4 REFERÊNCIAS


 

1 INTRODUÇÃO

Em tempos de abolição das fronteiras comunicacionais entre as diversas regiões do mundo, e de reforço das relações internacionais entre estados, sociedades, instituições, empresas, etc, o estudo do direito comparado passa a ganhar uma nova importância nas manifestações práticas e teóricas do direito.

Também têm dado impulso a novos questionamentos de matiz comparatista a ascensão de organizações internacionais com vocação de auto-afirmarem-se supranacionais e evidentemente construírem um direito supranacional, fenômeno protagonizado pela União Europeia. Isso porque, como é evidente, construir um direito supranacional reclama compreender a priori o todo dos direitos internos dos países envolvidos, o que estimula a proliferação de pesquisas e práticas de direito comparado, em seus mais diversos aspectos: direito comparado como disciplina jurídica, como prática jurídica, como objeto de ensino, como razão de ser de diversas instituições, etc. Mas não só: a busca por uma renovação de categorias ou conceitos jurídicos e por sua adequação à realidade social, econômica, política, humana; o interesse no enriquecimento da reflexão sobre o direito, como melhoria de regras e práticas jurídicas nacionais, têm levado a uma acentuação da abordagem comparativa do direito. Diante disso, não é exagero afirmar-se que, se um dia foi tido como uma disciplina secundária, desde pelo menos a partir da segunda metade do século XX, o direito comparado tem sido considerado uma das vias essenciais de acesso à realidade jurídica, seja em sua dimensão prática seja em sua dimensão teórica.

Hoje há unanimidade em entender o direito comparado como disciplina científica que busca conhecer e sobretudo compreender os direitos estrangeiros.[2] E para alcançar esse conhecimento e essa compreensão dos direitos estrangeiros, mas também para evitar certos riscos de erro, o direito comparado implementa diversos métodos. Esses métodos são tão essenciais ao direito comparado que essa disciplina, no fundo e antes de tudo, se apresenta ela mesma como um método de aproximação desses direitos (embora quanto a isso não haja mais unanimidade[3]). Portanto, a maior parte dos comparatistas parece estar de acordo em considerar que, se o direito comparado é vocacionado ao conhecimento de direitos estrangeiros, a própria essência desse processo reside em seu método.[4]

Ocorre que esse método não é pensado de uma maneira coletiva e deliberada. Dispomos apenas de reflexões esparsas e de grande qualidade sobre métodos do direito comparado. Se observarmos os trabalhos de direito comparado, perceberemos que não há consenso nem sequer uma segmentação clara de opiniões anunciadas na doutrina que respondam claramente a questões essenciais daqueles que se lançam em uma empreitada comparatista.

O que devemos comparar exatamente: sistemas, ramos do direito, disciplinas jurídicas ou regras? Em que, no fundo,o consiste a comparação e como se deve proceder? Seria mais conveniente insistir nas semelhanças e diferenças ou só nas diferenças? Qual a razão de ser ou o interesse do direito comparado? Serve para para difusão do estrangeiro interno no estrangeiro, sua harmonização, ou mesmo sua unificação? Quais são os procedimentos ou as técnicas aptas para se alcançarem os diversos objetivos possíveis? O direito comparado deve ser tido como uma disciplina específica, autônoma ou cada disciplina do direito nacional deve individualmente se abrir para comportar dimensões comparatistas? Qual é, no fundo, a finalidade última e essencial do direito comparado? Todas essas perguntas, que o comparatista encontra a cada giro de seu trabalho, permanecem normalmente sem uma resposta geral, o que traz a falsa sensação de que todas as posições poderiam ser admitidas. De que todas as posições seriam a priori aptas a originar trabalhos de mesmo valor.

Isso porém não é uma conclusão verdadeira. O que pretendemos aqui é, portanto, apresentar, no estado atual das discussões, o que há de uniformidade quanto ao método e à finalidade do direito comparado, contribuindo assim para estimular um retorno às discussões sobre a essência do direito comparado.

Sob o título “Por que estudamos o direito comparado?”, queremos mostrar, num primeiro momento, o que é o direito comparado, a partir do estudo do que hoje se entende serem seu objeto e seus procedimentos (item 2.1), para, num segundo momento, responder mais especificamente à pergunta principal lançada, apresentando o que se busca ou o que se deve buscar alcançar empreendendo em um trabalho de direito comparado à luz do estado atual dos estudos em matéria de fundamentos do direito comparado (item 2.2). Antes, porém, uma explicação para situar o que quero dizer ao me referir ao estado atual das discussões.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 OBJETO E PROCEDIMENTOS DO DIREITO COMPARADO

A pergunta “por que estudamos direito comparado” foi o que desencadeou e o que conduziu os debates do Primeiro Congresso Internacional de Direito Comparado, realizado em 1900, em Paris.[5] Não que antes não se fizesse direito comparado. Basta lembrar que as duas primeiras faculdades de direito do Brasil (a de Olinda e a de São Paulo 1827) dispunham, em sua grade curricular, ainda no século XIX, de uma disciplina dedicada ao tema, tendo como “Lentes” Clóvis Bevilaqua e João Monteiro[6]. Também na França, por exemplo, em 1830, já havia no tradicional College de France a disciplina  “História Geral e Filosofia da Legislação Comparada”, conduzida por Leminier.[7]

Mas no Congresso, houve uma internacionalização do movimento. Foi um primeiro estímulo ao estudo do objeto e das metodologias do direito comparado. De lá para cá, foram relevantes os trabalhos produzidos pela Revista Internacional de Direito Comparado, fundada em 1949, e - por que não? - também local e internacionalmente os publicados pelo Instituto Brasileiro de Direito comparado.

Um grande volume de trabalhos acerca da metodologia do direito comparado tem sido publicado desde então. Ao tratar do estado atual dos debates acerca dos fundamentos do direito comparado, apresento um apanhado do que é consideravelmente uniforme dentre os mais relevantes trabalhos produzidos desde última década do século XX até hoje, pois notei que, a partir de tal período, a doutrina parece ter voltado a se questionar sobre os fundamentos do direito comparado, trazendo uma renovação da reflexão metodológica comparativa. 

O direito comparado constitui esta disciplina científica que busca conhecer e sobretudo compreender os direitos estrangeiros. Falar sobre o objeto do direito comparado é dizer, primeiro, o que pode ser considerado como direito estrangeiro e, segundo, como um trabalho de direito comparado pode apreender esses direitos estrangeiros. A palavra “estrangeiros” deve ser entendida em sentido amplo: ela cobre efetivamente todos os outros direitos, especialmente os direitos nacionais, mas também supranacionais, e até mesmo internacional, se eles são estudados à luz de um outro direito, em particular, um direito interno.[8]

Ao comparatista, o adjetivo deve ser compreendido como todos os direitos que não são o seu próprio. Interessando-se aos estudo esses direitos, os comparatistas tendem necessariamente a relacionar o que eles não sabem ainda ou não compreenderam ainda àquilo que já sabem ou já compreenderam de seu próprio sistema jurídico.

Seu direito serve, portanto, como referência. É a partir dessa referência e em relação a ela, que é conhecida, que podemos caminhar nos direitos desconhecidos. Um trabalho de direito comparado pode apreender os direitos estrangeiros de três maneiras bem distintas: a) Globalmente, como sistemas jurídicos ou conjuntos jurídicos, quando se objetiva a evidenciar características gerais e especificidades[9]; b) Sistematicamente, para escolher contudo não ordens jurídicas no seu conjunto, mas, dentro dessas ordens jurídicas, um corpo completo de regras[10]; c) Pontualmente, considerando somente, esta ou aquela norma particular, de uma ou algumas ordens jurídicas estrangeiras para confrontá-las, mas as aproximando do contexto proveniente.[11]

Essas comparações podem assim, em cada caso, operar ora entre dois ou várias ordens jurídicas estrangeiras, ou mesmo na quase totalidade dos principais entre eles. Quanto mais ordens jurídicas, mais ambiciosa será a empreitada comparatista. No geral, atualmente, fazem um recorte regional, ou um recorte de países membros de determinada organização internacional.

A unanimidade quanto ao procedimento reside na certeza da diferença entre direito comparado e direito estrangeiro. Todo conhecimento procede em maior ou menor grau da comparação: o frio não se revela que se já provamos do calor; não sabemos o que é o vermelho, se já não nos tivermos deparado com o amarelo ou o verde. Mas para se considerar direito comparado, o estudo não pode se resumir ao exame de uma legislação ou de legislações estrangeiras. 

O direito comparado é essencialmente comparativo na medida em que  ele não descreve um direito estrangeiro por ele mesmo, mas sempre em relação a um outro direito: ele é como uma introdução aos outros direitos, destinada àqueles que, tendo em vista sua cultura jurídica já adquirida, entendem o compreender a partir do que já sabem ou já compreenderam do direito, do seu direito ou dos direitos que conhecem.

Uma vez que um jurista não conhece outro direito, ele vai tender naturalmente a abordar suas regras com referência às suas. A própria noção de direito comparado comporta, portanto, uma dimensão relativa: um inglês que estuda o direito inglês, por exemplo, não faz direito comparado. Um francês que estuda o direito francês não faz direito comparado. Eles estão a instruir-se apenas de seus próprios direitos respectivos.

A descoberta do direito inglês só se revela como direito comparado se ela for empreendida por um jurista não inglês, que tende a compreender e a explicar em função de seu próprio aparelho conceitual e cultural. Ou ainda quando um jurista inglês ou francês tenta fazer compreender seu próprio direito a juristas não ingleses ou não franceses, colcoando-se em seu lugar.

Nós somos espontaneamente conduzidos a tentar aproximar o desconhecido ou o mal conhecido ao conhecido; o diferente ou análogo ao idêntico. Assim, o comparatista apresenta-se como uma espécie de tradutor. Ou, mais exatamente, um tradutor-intérprete. Sua arte não se aplica somente às línguas em que experimenta os direitos considerados, o que deve ser efetivamente objeto de tradução: se aplica sobretudo aos direitos eles mesmos, que pretendem ser revelados.

Em suma, o estudo da legislação estrangeira pode fazer parte da abordagem comparatista, mas com ela não se confunde; o comparatista deve buscar comparar a legislação estrangeira com o próprio direito; um direito conhecido com pelo menos um direito desconhecido; deve ser estruturado de forma a torná-lo acessível aos juristas de outras culturas; aliás, recomenda-se que os trabalhos partam de uma referência inicial ao direito conhecido, como um trampulim, facilitando o salto ao desconhecido. Isso porque, se assim não proceder, o processo comparatista não alcançará sua finalidade.

2.2 FINALIDADE DO DIREITO COMPARADO

Tendo tratado brevemente do que se tem como consenso quanto a elementos definidores do direito comparado relacionados ao seu objeto e ao seu procedimento, trataremos da sua finalidade. Traduzindo o que se quer dizer com a finalidade do direito comparado, podemos formular a seguinte indagação: o que se espera obter como resultado quando se lança a uma empreitada comparatista?

É um truísmo dizer que o direito comparado permite de compreender melhor os outros direitos. Também é evidente que o direito comparado mostra-se importante para melhorar as relações entre as sociedades. Mas o direito comparado vai além desses fins. Para obter qualquer verdade sobre mim mesmo, é indispensável passar pelo outro. O outro “é o mediador indispensável entre o mim e o mim mesmo”[12]. Nesse sentido, o direito comparado permite compreender melhor não apenas os outros direitos, mas o seu próprio direito. Esse é, na verdade, o interesse essencial do direito comparado, que tem, como efeitos, o de esclarecer o direito de referência - que se supunha conhecer.

A empreitada comparatista permite, pelo menos a certo estado do processo, relativizar o valor do próprio direito: onde nós somos naturalmente levados a crê-lo como universal, natural, necessário, tanto que nós não conhecemos senão ele, a comparação o releva, de uma certa maneira, pelo menos, particular, relativo, convencional. E buscando explicar as características relativas dos direitos, o direito permite de melhor penetrar no seu próprio direito. Podemos dizer que a utilidade que se busca nas pesquisas de direito comparado é de se sentir um pouco deslocado no estrangeiro, no desconhecido, para se encontrar um pouco em si mesmo.[13] É o de tentar compreender em que e até que ponto essa ordem jurídica outra permanece outra.

É importante saber também dar o devido valor às divergências entre os direitos. O contrário de um erro não é necessariamente uma verdade. Pode ser um outro erro, diferente do precedente. No entanto, a utilidade do direito comparado, segundo algumas concepções, vai ainda mais além. Não só permite compreender melhor os outros direitos. Não só contribui para melhorar as relações entre as sociedades. Não só viabiliza uma melhor compreensão do próprio direito. Ele permite revelar que, paralelamente aos direitos que podem ser relativamente estrangeiros uns aos outros, existe um outro direito, para o qual os direitos nacionais não são algumas de suas encarnações particulares.[14]

Esse outro direito não é um direito completo que, em todos seus princípios, regras ou normas, será totalmente e tecnicamente operatório: não é também um direito obrigatório da mesma forma que são os direitos positivos. É um direito que se impõe aos direitos internos a partir de seu próprio interior. Porque eles não poderiam ser admitidos como direito se eles não respondessem de determinada forma.[15]

Por exemplo, o direito comparado permite concluir que, quaisquer que sejam as infinitas variações dos direitos nacionais, não haveria processo digno deste nome se as partes não puderem debater contraditoriamente os fatos da causa e as regras aplicáveis no litígio; e não haveria verdadeiro contraditório se as partes não pudessem, nesse debate, dispor de liberdade de manifestação e igualdade em forma mínima. Permite perceber que não se pode haver uma democracia digna deste nome sem liberdade de voto, sem pluralismo político, sem liberdade de opinião, sem liberdade de informação.

Ora, o direito é também uma linguagem e como tal, todo direito deve materializar e materializar-se uma comunicação. Toda linguagem, para que seja linguagem, deve obedecer a certas condições. O direito comparado não é apenas um método de aproximação dos direitos estrangeiros uns aos outros. Ele tende também a revelar que existe o direito independentemente de suas manifestações particulares; permite demonstrar que não podemos chamar democracias ou estados de direito os regimes que, fundamentalmente, desprezam a vontade popular ou esmagam a dignidade da pessoa.

3 CONCLUSÃO

Ao tentar responder a pergunta que intitula este texto, concluiu-se que o direito comparado tem por finalidade, a partir do estudo de um sistema estrangeiro, permitir a compreensão do próprio direito tido como referência, além de conduzir o comparatista à percepção de um direito que existe além dos ordenamentos estatais.

4 REFERÊNCIAS

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NOTAS:

[1] Este trabalho é baseado em palestra proferida pelo autor no ano de 2016 na Université du Havre (França).

[2] JALUZOT, Béatrice. Méthodologie du droit comparé, bilan et prospective. Revue Internationale de Droit Comparé, Paris, v. 57, n. 1, p. 29-48. 2005.

[3] BLAGOJEVIC, Borislav T. Droit comparé- méthode ou science. Revue Internationale de Droit Comparé, Paris, v. 5, n. 4, p. 649-657. 1953.

[4] GLENN, Patrick. Quel droit comparé ? Revue de droit de l’université de Sherbrooke, Sherbooke, v. 43, p. 23-44. 2013.

[5] LEGRAND, Pierre. Le droit comparé. Paris: Presses Universitaires de France, 2016), 45-46.

[6] É como se vê relatado em BEVILAQUA, Clóvis. Historia da Faculdade de Direito do Recife: 11 de agosto de 1827 - 11 de agosto de 1927 . Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1927. 2v, p. 49.

[7] PICARD, Étienne. L’état du droit comparé en France en 1999. Revue Internationale de Droit Comparé, Paris, v. 51, n. 4, p. 898-901. 1999.

[8] BLAGOJEVIC, Borislav T. Droit comparé- méthode ou science. Revue Internationale de Droit Comparé, Paris, v. 5, n. 4, p. 649-657. 1953.

[9] Como em: DAVID, René; GORÉ, Marie; JAUFFRET-SPINOSI, Camille. Les grandes systèmes de droit contemporains. 12. ed. Paris: Dalloz, 2016. Também em: CARPANO, Eric; MAZUYER, Emmanuelle. Les grands systèmes juridiques étrangers: Allemagne, Arabie Saoudite, Brésil, Chine, Egypte, Etats-Unis, Inde, Royaume-Uni. Paris: Gualino-Lextenso, 2009.

[10] Como em: MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1988. v 1.

[11] Como em FURTADO FILHO, Emmanuel T. Les pouvoirs de l’employeur face aux TIC: perspectives de protection des données personnelles des salariés en Droit du travail brésilien à partir d’une analyse de Droit comparé. 2018. Tese (Doutorado em Direito) - Universidade de Paris V e Universidade Federal do Ceará, 2018. Também em: FURTADO FILHO, Emmanuel T. Combate à discriminação racial no Brasil e na França: estudo comparado da efetivação das ações afirmativas. 1. ed. São Paulo: LTR, 2013.

[12] WATT, Horatia Muir. La fonction subversive du droit comparé. Revue Internationale de Droit Comparé, Paris, v. 52, n. 3, p. 503-527. 2000.

[13] Nesse sentido, PICARD, Étienne. L’état du droit comparé en France en 1999. Revue Internationale de Droit Comparé, Paris, v. 51, n. 4, p. 898-901. 1999.

[14] FICKER, Hans. L’état du droit comparé en Allemagne. Revue Internationale de Droit Comparé, Paris v. 110, n. 4, p. 701-718. 1958.

[15] PICARD, Étienne. L’état du droit comparé en France en 1999. Revue Internationale de Droit Comparé, Paris, v. 51, n. 4, p. 898-901. 1999.

 


Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: FURTADO FILHO, Emmanuel Teófilo. Por que estudamos direito comparado?. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 08 fev. 2019. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.591677&seo=1>. Acesso em: 20 abr. 2019.

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