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Segunda, 11 de Março de 2019 04h30
BRUNO DELGADO BRILHANTE: Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Paraíba. Pós-graduado pelo Centro de Ensino Luiz Flávio Gomes. Advogado com atuação em Direito Administrativo.



Preterição em concursos públicos e sua delimitação jurisprudencial


Resumo: Este artigo busca analisar, especificamente, a jurisprudência de Tribunal de Justiça estadual embasada em decisões do STJ e do STF sobre concursos públicos, em julgamentos do direito à nomeação de candidatos que, embora não estejam classificados dentro das vagas oferecidas em edital, mas que tenham suas posições alcançadas pela quantidade de contratações precárias.

Palavras-chave: Concursos públicos. Jurisprudência. Preterição. Contratação precária. Direito à nomeação.

Abstract: This article seeks to analyze the jurisprudence of the State Court based on decisions of the STJ and the STF on public tenders, on judgments of the right to nominate candidates who, although not classified within the vacancies offered in public notice, but have their positions reached by the number of precarious hires.

Keywords: Public tenders. Jurisprudence. Preterition. Precarious recruitment. Right to appointment.

Sumário: Introdução; 1. Da decisão do STF no RE 837.311; 2. Do entendimento do STJ sobre preterição em concurs0s públicos por contratações precárias; 3. Da definição de preterição pelo STF enquanto contratação precária e apta a justificar a nomeação de candidatos; 4. Da aplicação por Tribunal de Justiça estadual do entendimento do RE 837.311 em casos de contratação precária; 5. Considerações finais. 6. Referências.


Introdução

Há decisões judiciais que tornam-se indiscutíveis vetores obrigatórios de subordinação aos nossos magistrados. Assim podem ser considerados os julgados dos tribunais superiores tombados com o manto da repercussão geral, efeito este vinculador para os demais juízes e desembargadores.

Ocorre que, muitas vezes, na aplicação do direito, há uma generalização inadequada da justiça feita nas decisões paradigmas, convolando-as em verdadeiros instrumentos de “injustiça em série”, maquinizando o irrepetível, pois assim o são, muitas vezes, um processo judicial.

Tal fenômeno tem sido constatado nas decisões pátrias relativas ao enquadramento de contratações precárias como espécie de preterição dos candidatos aprovados em concursos públicos, ainda que fora do número inicial de vagas previsto em edital.

1.                Da decisão do STF no RE 837.311

Na rotina dos concursos públicos sub judice, tem-se replicado como parâmetro para casos de preterição por contratação precária e inúmeras outras situações, a seguinte decisão do STF:

RECURSO EXTRAORDINA?RIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSA?O GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENA?RIO VIRTUAL. CONTROVE?RSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO A? NOMEAC?A?O DE CANDIDATOS APROVADOS ALE?M DO NU?MERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PU?BLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO A? NOMEAC?A?O. ADMINISTRAC?A?O PU?BLICA. SITUAC?O?ES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PU?BLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAC?A?O INEQUI?VOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIA?VEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAC?A?O DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIC?A?O DA REPU?BLICA DE 1988. ARBI?TRIO. PRETERIC?A?O. CONVOLAC?A?O EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO A? NOMEAC?A?O. PRINCI?PIOS DA EFICIE?NCIA, BOA-FE?, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEC?A?O DA CONFIANC?A. FORC?A NORMATIVA DO CONCURSO PU?BLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO A? ORDEM DE APROVAC?A?O. ACO?RDA?O RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINA?RIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussa?o geral e? a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, na?o gera automaticamente o direito a? nomeac?a?o dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipo?teses de preteric?a?o arbitra?ria e imotivada por parte da administrac?a?o, caracterizadas por comportamento ta?cito ou expresso do Poder Pu?blico capaz de revelar a inequi?voca necessidade de nomeac?a?o do aprovado durante o peri?odo de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administrac?a?o quanto a? convocac?a?o de aprovados em concurso pu?blico fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo a? nomeac?a?o, verbi gratia, nas seguintes hipo?teses excepcionais:

i) Quando a aprovac?a?o ocorrer dentro do nu?mero de vagas dentro do edital (RE 598.099);

ii) Quando houver preteric?a?o na nomeac?a?o por na?o observa?ncia da ordem de classificac?a?o (Su?mula 15 do STF);

iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preteric?a?o de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitra?ria e imotivada por parte da administrac?a?o nos termos acima.

(...)

9. Recurso Extraordina?rio a que se nega provimento.

(RECURSO EXTRAORDINA?RIO 837.311 PIAUI?; Relator Min. Luiz Fux; Julgado em 09/12/2015)

(grifos nossos)

Como bem destaca a própria decisão do STF, as hipóteses de incidência “i), ii) e iii)” da regra de convolacao da expectativa em direito subjetivo a nomeação são elencadas verbi gratia, ou seja, como exemplos.

Portanto, parece que, a fim de alcançar metas administrativas de processos sentenciados, enquanto vitimas de um sistema injusto de extrema sobrecarga processual, muitos julgadores tem decidido tal tema “em série”, fabricando lotes decisórios, criando uma realidade incompatível com a sensibilidade que cada demanda suplica.

Os trechos pétreos do RE 837.311 não deveriam ser tais tópicos, repita-se, verbi gratia, mas sim o trecho em que afirma que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, na?o gera automaticamente o direito a? nomeac?a?o dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipo?teses de preteric?a?o arbitra?ria e imotivada por parte da administrac?a?o, caracterizadas por comportamento ta?cito ou expresso do Poder Pu?blico capaz de revelar a inequi?voca necessidade de nomeac?a?o do aprovado durante o peri?odo de validade do certame”, este sim o decifrador do espírito decisório em questão, detentor de margem hermenêutica para que o juiz de piso possa debruçar-se sobre o caso sob seu crivo e efetivamente ser um real instrumento de justiça social.

O RE 837.311, ao exemplificar a hipótese de preterição dos candidatos, limita-se a abordar a desobediência a ordem classificatória, o que, cabe ressaltar, sequer é uma prática comum no universo dos concursos públicos. Prática reiterada em verdade é aquela consistente na desmoralização social consistente em contratação precária de servidores sem concurso público e sem qualquer outro critério seletivo meritório, ao absoluto arrepio de todo um sistema normativo, chamado de estatuto constitucional do concurso público.

2.               Do entendimento do STJ sobre preterição em concurs0s públicos por contratações precárias

A decisão seguinte, do Superior Tribunal de Justiça, muito bem lança uma contraposição à caracterização de preterição em concursos públicos prevista no RE 837.311, do STF, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO.  MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE  ANALISTA  DE  FINANÇAS  E  CONTROLE  DA CGU, ÁREA DE COMUNICAÇÃO SOCIAL.  CANDIDATO  APROVADO  NO  CADASTRO  DE  RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO  LÍQUIDO  E  CERTO.  MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ORDEM DENEGADA, EM HARMONIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1.  É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além  das  vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido  e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela  Administração  Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa  de  direito  em direito líquido e certo. Nesse sentido: AgInt  nos  EDcl  no  RMS  37.559/DF,  Rel.  Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 26.8.2016.

2. In casu, para se reconhecer o direito subjetivo dos impetrantes à nomeação  no  cargo  público, cabia-lhes provar, no tocante às vagas remanescentes,  (i)  que  candidatos melhor classificados não teriam interesse  ou  condições  de  ocupar  o  cargo;  (ii)  que  ocorrera preterição  ou  violação  da  ordem  de classificação dos candidatos nomeados  ou  a  contratação  de  outras  pessoas de outras pessoas, precariamente,  para  estas  mesmas  vagas,  ainda  na  vigência  do concurso  público;  (iii)  a  abertura  de  novo  certame,  ainda na vigência  do  anterior.  Todas  essas hipóteses, em tese, levariam à procedência do pedido, o que, contudo, não é o caso dos autos.

3.  De  acordo  com  a  jurisprudência  consolidada  desta Corte, os candidatos  aprovados  em  concurso que não se classificam dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação,  expectativa  que só se converte em direito líquido certo, se ocorrente qualquer das hipóteses apontadas no item 2, ou se forem abertas  vagas  novas  no  prazo de validade do certame, bem como se surgir  a  abertura  de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos.

4.  Registre-se  que a figura da preterição de candidato concursado e aprovado  pode  assumir diversas faces por apresentar-se por meio de diversos   estratagemas.  A  única  forma  de  preterição  não  é  a convocação  à nomeação de quem fora classificado em posição inferior à  do  impetrante, embora esta seja a sua forma mais comum. Também é preterição, por exemplo, a requisição de servidores de outros órgãos para  preencher  as  vagas  licitadas,  a  contratação temporária de pessoas, a atribuição das funções dos cargos submetidos a concurso a outrem,  como  estagiários,  terceirizados,  etc.  A  preservação do direito  subjetivo  dos  concursados  é  tarefa  que  cabe  ao Poder Judiciário  cumprir,  de  modo  que  se combatam as muitas formas de magoar o direito subjetivo das partes.

5.   Ordem denegada.

(MS 21014 / DF MANDADO DE SEGURANÇA 2014/0122287-9; Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO; 28/11/2018)

(grifos nossos)

A decisão do STJ, ao mesmo passo que desmistifica o aprisionamento jurisprudencial sobre a moldura cognitiva da preterição em concursos públicos emprestada por alguns tribunais e juizes de primeiro grau, confere às hipóteses aposentadoria, exoneração, óbito, entre outros, de servidores dos quadros o status de ocorrência de inequívoca de surgimento de novas vagas.

É prudente que sejam vistos entendimentos desta estirpe como um farol de discernimento aos julgadores de menor alcance decisório, seja pela posição própria de superioridade daquele tribunal, seja pelo seu caráter uniformizador, seja por, ao tempo que baliza, referencia a peculiaridade que reclama cada caso na seara dos concursos públicos levados a juízo.

3.               Da definição de preterição pelo STF enquanto contratação precária e apta a justificar a nomeação de candidatos

No mesmo sentir, interessante trazer, neste momento, decisão do próprio STF alargando o conceito de preterição no seguinte julgado, demonstrando inequivocamente o alcance distinto do significado outrora reduzido:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SÚMULA 279/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. A petição de agravo regimental não impugnou os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a repetir as razões de mérito desenvolvidas no recurso extraordinário. Nesses casos, é inadmissível o agravo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedente. 2. O exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configuraria preterição dos candidatos aprovados, ainda que em número excedente às vagas inicialmente previstas no edital. Caso comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação no respectivo certame, ficaria caracterizada a preterição e garantido o direito subjetivo à nomeação. 3. O Tribunal de origem assentou a existência de contratação de pessoal, a título precário, para o mesmo cargo para o qual a ora recorrida havia sido aprovada em concurso público, o que evidencia sua preterição. De modo que dissentir dessa conclusão demandaria uma nova análise dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedente. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento.
(ARE 971251 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 05-09-2016 PUBLIC 06-09-2016)

(grifos nossos)

4.               Da aplicação por Tribunal de Justiça estadual do entendimento do RE 837.311 em casos de contratação precária

A exemplo do que até aqui foi combatido, insta trazer decisão do TJPB em que o direito à nomeação do candidato não foi reconhecido, citando-se o RE 837.311, sob o fundamento de que não foi comprovado a existência de vaga excedente criada dentro do prazo de validade. Ora, e se os cargos vagos já existem anteriormente ao certame? O que justifica a necessidade de se comprovar a criação de novas vagas necessariamente dentro do prazo de validade?

Os questionamentos buscam o verdadeiro balizamento dos termos ou exemplos utilizados nos acórdãos sob repercussão geral dos tribunais superiores com o caso sob o crivo do julgador de piso, com a, frise-se, sensibilidade ao julgar que roga cada processo envolvendo direitos dos candidatos em concursos públicos. Segue a decisão do TJPB:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DE VAGA EXCEDENTE CRIADA NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. NÃO DEMONSTRAÇÃO DAS HIPÓTESES DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. ACERTO DA DECISÃO RECORRIDA. DESPROVIMENTO. - O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 837.311/PI, pacificou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Fez-se ressalvas às hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada "por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame", exigindo-se, no entanto, a demonstração, de forma cabal pelo candidato, da ocorrência dessas situações. - Não há ilegalidade na contratação temporária por prazo determinado, autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal, durante o prazo de validade do concurso, visto que, não havendo previsão de vaga excedente para nomeação, poderá surgir para a Administração Pública razão excepcional para realizar a contratação temporária.

(TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00889360420128152001, 1ª Câmara Especializada Cível, j. em 30-10-2018)

(grifos nossos)

Neste próximo julgado, igualmente do TJPB, o simples fato das vagas previstas em Edital não alcançarem o autor foi utilizado como permissa para a improcedência do pedido, restando as contratações precárias invisíveis ao crivo do julgador, ao afirmar a ausência de preterição in casu:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DE CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS NO CURSO DO CERTAME. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. VAGAS EFETIVAS QUE NÃO ALCANÇAM A COLOCAÇÃO DO RECORRENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTE DO STF NO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS - RE 837311 - TEMA 784. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA E DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO DO RECURSO. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de repercussão geral no estabelecendo que: o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1- Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima'. 3- Não se confunde contratações temporárias de prestadores de serviço com vagas efetivas para fins de provimento de concurso público. - Manutenção da Sentença e Desprovimento do recurso.

(TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00571030220118152001, j. em 17-10-2018)

(grifos nossos)

O cerne da análise ao julgar deve ser a existência de cargos vagos criados por lei em quantidade suficiente a  alcançar o candidato querelante, e não o quantitativo de vagas oferecidas no certame.

5.               Considerações finais

Portanto, a problemática trazida, espeficamente quanto ao tema da preterição em concursos públicos, permite constatar que é preciso que seja aprimorado o balizamento com que as decisões de magistrados e tribunais espelham acórdãos proferidos pelos tribunais superiores, a fim de que não se perca o estudo minucioso e a correlata hermenêutica decisória exigida em cada case.

Certamente, o espírito do RE 837.311 do STF foi, nas hipóteses ali elencadas, conceituar espécie de preterição, a saber, a existente na ordem classificatória, sem excluir circunstâncias outras que igualmente a configuram, a ser detidamente observada e tipificada a partir de cada caso.


Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: BRILHANTE, Bruno Delgado. Preterição em concursos públicos e sua delimitação jurisprudencial. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 11 mar. 2019. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.591772&seo=1>. Acesso em: 21 maio 2019.

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