O Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 453000, interposto contra Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, enfrentou a velha celeuma referente à Constitucionalidade ou Inconstitucionalidade da reincidência como agravante genérica do Código Penal Brasileiro, conforme consta de seu artigo 61, I. A decisão unânime foi pelo reconhecimento da constitucionalidade do disposto no artigo 61, I, CP.

            A argumentação da Defensoria Pública, que refletia orientação de boa parte da doutrina brasileira e pretendia a declaração da inconstitucionalidade do dispositivo em destaque, pode ser resumida nos seguintes pontos principais:

            a)A agravação da pena pela reincidência do condenado implicaria em odioso “bis in idem”, vez que o indivíduo seria apenado duas vezes pelo mesmo fato. Já teria cumprido a pena que gera a reincidência e, mesmo assim, essa antiga condenação lhe renderia um acréscimo na reprimenda atual.

            b)A defensoria, inclusive durante a sustentação oral em plenário, acenou com a alegação de que pessoas na área administrativa de trânsito, mesmo quando reincidentes, não são punidas com maior rigor, o que não permitiria tal procedimento na seara penal.

            c)A agravante da reincidência também violaria o Princípio da Individualização da Pena.

            d)Outro fator seria que a reincidência causaria uma estigmatização do infrator, criando-lhe também óbices para o alcance de benefícios penais, processuais penais e executórios.

            Doutra banda, essas argumentações foram rechaçadas pelo E. STF com as seguintes assertivas:

            a)O sistema penal brasileiro adota uma dupla finalidade para a pena: finalidade repressiva e preventiva. Dessa forma, o apenado que insiste nas práticas criminosas deve ser tratado com maior rigor.

            b)Não haveria “bis in idem” na medida em que não se pune o infrator pelo mesmo fato, mas fatos diversos, considerando uma circunstância pessoal que compõe o histórico de vida pregressa do condenado.

            c)Não haveria infração alguma ao Princípio Constitucional da Individualização da penal. Muito ao reverso, a aplicação da agravante da reincidência estaria a dar guarida exatamente a esse princípio, evitando tratam em vala comum pessoas desiguais.

            d)O Ministro Relator Marco Aurélio chamou também a atenção para ponto importante, qual seja, as repercussões de eventual reconhecimento de inconstitucionalidade da reincidência, já que ela não se reduz à agravante genérica, mas se espraia para mais de vinte institutos penais e processuais, bem como da fase de execução penal (v.g. progressão de regime, penas substitutivas, livramento condicional, suspensão condicional do processo etc.). Seria uma temeridade a provocação de uma avalanche de questionamentos e alterações no sistema penal como um todo com fulcro em alegações pouco fundadas.

            Diante do caso o STF pronunciou-se de forma segura, responsável, equilibrada e justa.

            O instituto da reincidência com suas diversas consequências jurídico – penais é tradicional e tem razão de ser, não constituindo uma irrazoável ou injusta ingerência no campo dos direitos individuais que, diga-se de passagem, não são e nunca foram absolutos.

            Inobstante, realmente tem havido muita discussão acerca de sua validade, refletindo o embate argumentativo ocorrido agora no STF o cenário doutrinário e jurisprudencial do debate sobre o tema.

            Na arguta observação de Magalhães Noronha:

“Juristas há que contestam a legitimidade da reincidência, visto quebrar a proporcionalidade entre a pena e o crime, já que, exacerbando a pena, o réu  está pagando por circunstância de todo estranha ao delito por que está sendo punido. Maior é, entretanto,  o número dos que a aceitam, legitimando-a,  seja por manifestar patentemente o criminoso sua inadaptação ou rebeldia à ordem constituída, donde a necessidade de repressão mais severa”. [1]

            Zaffaroni e Pierangeli destacam que no Direito Comparado os modelos de tratamento da reincidência variam bastante. Há legislações em que a reincidência agrava a pena, inclusive permitindo subida acima do máximo abstratamente cominado ao delito; há outras em que a agravante existe, mas não permite aumento acima do máximo abstratamente cominado (como no exemplo brasileiro); há previsões de diferenciações entre o agravamento para a reincidência específica e a reincidência genérica, como acontecia no Código Penal Brasileiro de 1940 antes da reforma de 1984; previsões da reincidência como obstáculo à obtenção de certos benefícios como o livramento condicional ou penas substitutivas; previsões em que esses benefícios não são negados devido à reincidência, mas são dificultados, exigindo-se maior rigor na apreciação subjetiva ou de outros aspectos. Os autores lembram ainda do Código Penal colombiano de 1980 que simplesmente aboliu o instituto da reincidência do ordenamento jurídico respectivo, [2] bem como a legislação penal argentina que reduziu drasticamente seus efeitos. [3]

            Em um bem desenvolvido inventário das razões legitimantes do instituto da reincidência, os autores sob comento alinham: [4]

            a)A sua justificação pela argumentação ligada ao perigosismo positivista, acoimando-a de previsionista e insustentável.

            b)Sob o prisma da culpabilidade a reincidência se justificaria pela existência ou demonstração da existência de uma “decisão de vontade” mais forte ou intensa em incidir em infrações penais, especialmente devido à sua persistência.  Os autores também criticam essa argumentação, considerando que nem sempre a reincidência é específica, bem como porque pode ter sido a própria condenação anterior o agente motivante da nova prática criminosa.

            c)Na seara da culpabilidade normativa a reincidência estaria a indicar a necessidade de reforço da reprimenda, vez que a  contramotivação da pena inicialmente aplicada não teria sido suficiente em termos de dissuasão. Novamente os autores enxergam esse argumento com visão crítica, indicando o fato de que a pena normalmente não dissuade, não intimida e muito menos reforma e então o infrator estaria sendo punido pela incapacidade estatal em reformar sua conduta. Nas palavras de Greco que cabem muito bem neste ponto: “a reincidência é prova do fracasso do Estado na sua tarefa ressocializadora”. [5]

            d)Ainda nessa área da culpabilidade normativa os autores criticam outras fundamentações às quais atribuem o matiz de um Direito Penal de Autor, tais como reprovação de personalidades, de caráter pessoal, de modo ou condução da própria vida etc.

            e)Também é apontada a legitimação da agravante da reincidência devido a um suposto incremento do “ conteúdo do injusto do fato”. Nesse passo a figura do Estado enquanto provedor de harmonia social seria atingida mais fortemente pela pessoa que persiste na senda criminosa.

            Mesmo ante esse último argumento, Zaffaroni e Pierangeli apelam para o recurso mais comum para deslegitimação da reincidência e suas consequências jurídico – penais, qual seja, a configuração de “bis in idem” ou “dupla apenação pelo mesmo fato”.  Apontam como única via de resposta a esse impedimento de aceite legítimo da reincidência a “Teoria do Duplo Bem Jurídico”, erigida por Armin Kaufmann. Segundo este estudioso a reincidência se justificaria porque em toda norma penal estaria ínsita a proibição de delinquir a primeira vez e de retornar a delinquir após a aplicação da mesma norma que se pretende ser um escudo protetivo de bens jurídicos, os quais voltam a ser afetados, justificando, na dupla afetação, uma reação mais gravosa. Não obstante, também rejeitam essa teorização, acusando-a de indefinição quanto à questão da segunda afetação do bem jurídico. Por isso os autores concluem que “a agravação pela reincidência não é compatível com os princípios de um direito penal de garantias, e sua constitucionalidade é sumamente discutível”. [6]

            Também Silva Franco critica o instituto da reincidência, apontando que há um equívoco em pressupor que o reincidente seja sempre mais reprovável e mesmo mais perigoso do que um primário. Exemplifica com o autor primário de um estupro muito violento e o reincidente em crimes de pequena monta. Também apresenta sua crítica na medida em que o Estado teria certa co - culpabilidade em relação à reiteração criminosa ao submeter o condenado a um processo “dessocializador” que vem a desestruturar sua personalidade “por meio de um sistema penitenciário desumano e marginalizador”. Não deixa passar o autor a oportunidade de acenar com a inconstitucionalidade da agravante pela reincidência em virtude do “bis in idem”, bem como da conformação de um modelo de “Direito Penal do Autor”, em contraposição a um modelo democrático de “Direito Penal do Fato”. No agravamento da pena pela reincidência a pessoa estaria sendo punida (duplamente) por aquilo que ela é (reincidente), o que configuraria um Direito Penal Autoritário, de Autor e não de Fato. [7]

            O doutrinador argentino Sebastian Soler comenta a polêmica sobre os efeitos a serem atribuídos à reincidência, apontando as posições de Carmignani e Pessina, que negam à reincidência a possibilidade de agravar à sanção, pois que tal agravamento importaria em violação do princípio “non bis in idem”, isso considerando que a pena pelo delito anterior já foi paga. Há ainda menção à doutrina de Tissot, o qual chega a afirmar precisamente que a reincidência estaria a demonstrar um grau menor de resistência aos impulsos que levam ao delito, o que importa, consequentemente, em um grau inferior de liberdade na conduta, com a respectiva redução da responsabilidade. Para esse pensamento, não somente a pena não poderia ser exacerbada pela reincidência, mas deveria ser atenuada. [8]

            Retornando às terras pátrias, encontra-se o entendimento de Moura Teles, que se situa num meio termo entre extremos. O autor critica a agravante da reincidência, “porquanto absolutamente estranha ao fato criminoso”. Ela não pode ser considerada como uma “circunstância do crime”, eis que qualidade exclusiva do agente sem nenhuma ligação com o fato. Assim afirma:

“A razão de sua consideração pela lei, diz a doutrina tradicional, estaria em que o indivíduo, tendo sido condenado por um crime e posteriormente cometido outro, mereceria maior censura por não ter correspondido às exigências do direito. Raciocínio absolutamente inaceitável, como, igualmente incoerente aquele oposto, segundo o qual a reincidência deveria ser levada em favor do condenado que, por não ter-se redimido, revelaria, com isso, possuir menor capacidade de correção e, por isso, menor culpabilidade.

Nem uma coisa, nem outra.

A reincidência, por si só, não implica necessariamente inadaptação ao meio social, e tampouco falta de capacidade de adaptação que signifique menor capacidade de culpa, em sentido amplo. Além disso, diante do princípio da culpabilidade, e tratando-se o nosso de um direito penal do fato, não se pode aceitar que a reincidência conduza à necessidade de maior agravação da pena”. [9]

            Prosseguindo na busca de um meio termo harmonioso cita Moura Teles a posição ponderada de Luiz Vicente Cernicchiaro. Este considera que somente existe uma maneira de conciliar a agravante da reincidência com um Direito Penal do Fato democrático, constitucional e respeitador do Princípio da Individualização da Pena. Esse caminho seria o de conjugar os crimes anterior e atual, verificando se há alguma conexão entre eles a justificar, no caso concreto, a exacerbação penal. Dessa forma a reincidência não seria uma agravante objetiva e automaticamente aplicável, mas dependeria de uma fundamentação mais profunda do Juiz no que tange à individualização da reprimenda. [10] Pensa-se que um exemplo pode aclarar:

            Imagine-se um indivíduo com condenação anterior transitada em julgado por crime contra a honra que agora é novamente condenado por crime contra a ordem tributária. Entre esses delitos nada há em comum para que se possa fundamentar alguma exacerbação punitiva. Por outro lado, tenha-se em mente alguém condenado anteriormente por furto e que agora é condenado por roubo. Há aqui uma nítida progressão criminosa a poder fundamentar a reincidência como agravante.

            Neste ponto é interessante observar que o atual Projeto de Código Penal em trâmite legislativo continua prevendo a reincidência como agravante genérica em seu artigo 77, I.  No entanto, adota o novo Código uma posição intermédia que não faz da reincidência uma agravante exclusivamente objetiva a ser aplicada pelo Juiz mediante mera análise documental dos autos (Folha de Antecedentes). No artigo 79, Parágrafo Único, o projeto prevê que “o juiz poderá desconsiderar a reincidência quando o condenado já tiver cumprido a pena pelo crime anterior e as atuais condições pessoais sejam favoráveis à ressocialização”. Isso revela uma evolução em termos de individualização da pena, de forma que a reincidência deverá ser constatada objetivamente, mas somente aplicada como agravante se, no caso concreto, se revelar como indicadora da persistência criminal do indivíduo.

            Tal qual Zaffaroni e Pierangeli, também faz um inventário crítico dos fundamentos da legitimação da reincidência, na doutrina alienígena, Cerezo Mir, discriminando apenas aquelas teorias de maior repercussão: [11]

            a)Traz à baila o ensinamento de Carrara, segundo o qual o agravamento da reincidência se justificaria na insuficiência da pena imposta pelo delito antecedente, sob o ângulo das prevenções especial e geral. Cerezo Mir rechaça essa explicação por considerar o fato de que jamais se pode superar em nome da prevenção a medida da culpabilidade, apontando em seu apoio Adela Asúa Batarrita. [12]

            b)Outro setor da doutrina exposto pelo autor é aquele que baseia a agravação pela reincidência na maior gravidade da culpabilidade. Seria então a maior exigibilidade de conduta diversa após uma primeira condenação que justificaria o agravamento da pena. Isso porque o reincidente demonstraria uma maior disposição anímica para a prática de infrações penais, exteriorizada na reiteração criminosa. Ademais, indicaria com sua conduta recidiva um maior desprezo pelos bens jurídicos tutelados pelo ordenamento.

            c)Também expõe a motivação da agravante da reincidência como sendo a maior periculosidade do agente. Haveria neste passo uma presunção de maior periculosidade do delinquente reincidente, o que violaria princípios básicos como a presunção de inocência e estaria a indicar a necessidade de supressão da agravante respectiva. Para o autor o conceito de periculosidade não poderia ser utilizado em nada para guiar a aplicação de “penas”, mas somente para a aplicação de “medidas de segurança”.

            d)A exemplo de Armim Kaufmann, já anteriormente mencionado, o autor sob comento destaca a doutrina de Mir Puig para quem o fundamento da reincidência se encontraria na insuficiência de consideração e maior desprezo e rebeldia frente aos bens jurídicos. Nessa concepção o reincidente, ao delinquir por uma segunda vez, estaria infringindo implicitamente duas normas: aquela presente no delito que ora comete e a que proíbe a repetição delitiva devido à primeira condenação. No entanto, Mir Puig afasta a validade dessa doutrina, considerando-a insuficiente para justificar a agravação da pena pela reincidência. Para Mir Puig esse pensamento estaria muito distanciado da ideia central do Direito Penal contemporâneo de necessidade de lesão ou perigo de lesão a bens jurídicos (Princípio da Lesividade). Ademais, entende esse autor que se pode presumir em geral que o reincidente sofre uma diminuição da capacidade de inibição (freios inibitórios), o que conduziria a uma menor gravidade da culpabilidade, em linha semelhante à defendida por Tissot e já exposta linhas acima. Por tudo isso Mir Puig defende a extinção da agravante da reincidência e sua substituição por medidas de segurança vinculadas à ideia de habitualidade criminal. [13]

            Analisando todos esses argumentos, Cerezo Mir afirma que a reincidência não pode se sustentar como agravante na maior gravidade do injusto, vez que o desvalor da ação e do resultado do novo delito não sofrem incremento algum devido à condenação anterior. Segundo o autor em destaque, em um Estado Democrático de Direito a reincidência só pode encontrar seu fundamento para agravar a situação do réu na maior gravidade da culpabilidade. Esse argumento encontraria, segundo Cerezo Mir, maior força no caso da chamada reincidência específica, eis que o autor teria plena consciência da antijuridicidade de sua conduta, inclusive pelo comando da sentença condenatória anterior referente exatamente ao mesmo crime agora repetido. Nesses casos considera o autor que o sujeito apresenta uma clara atitude de rebeldia frente às exigências do ordenamento jurídico, ou seja, uma disposição de ânimo hostil ao Direito. Dessa forma chega também à conclusão de que no caso da reincidência genérica, a legitimidade da reincidência enquanto agravante perde força e, por isso, deveria ser suprimida do ordenamento jurídico. Pondera, inclusive, que no caso da reincidência específica pode ser que em certos casos concretos não se possa falar em maior capacidade de autodeterminação do sujeito, considerando sua personalidade ou o fato de não haver recebido, realmente, um tratamento adequado para reinserção social. Também há que se averiguar, segundo o autor, em cada caso concreto a efetiva presença de rebeldia frente ao ordenamento jurídico, o que não pode ser presumido. Defende, portanto, mesmo na reincidência específica, um caráter facultativo e sujeito a uma devida fundamentação concreta do julgador. Não obstante, esclarece que, a exemplo do nosso Código Penal, na Espanha a reincidência é de aplicação obrigatória quando constatada. Mesmo assim propõe uma necessária “interpretação teleológica restritiva da circunstância agravante, de acordo com seu fundamento, de modo que se aplicaria somente quando seja manifesta uma maior gravidade concreta da culpabilidade”. [14]

            É interessante perceber como o entendimento de Cerezo Mir se ajusta à orientação ponderada de Cernicchiaro acima mencionada e ao sistema adotado no Projeto de Código Penal ora em trâmite legislativo no Brasil.

            Também na doutrina nacional há muitos autores a defenderem a legitimidade da agravante da reincidência, bem como seus outros efeitos penais, processuais e executórios.

            Mirabete e Fabbrini afirmam:

  “A agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, é contestada por alguns doutrinadores que veem na hipótese um bis in idem, ou seja, um agravamento na pena de um crime pela ocorrência de um crime anterior, já reprimido por uma sanção penal. Entretanto, a exacerbação da pena justifica-se plenamente para aquele que, punido, anteriormente, voltou a delinquir, demonstrando com sua conduta criminosa que a sanção normalmente aplicada se mostrou insuficiente para intimidá-lo ou recuperá-lo. Há, inclusive, um índice maior de censurabilidade na conduta do agente que reincide”. [15]

            Seguindo a mesma senda encontra-se  Nucci:

“Sabe-se, por certo,  que ninguém deve ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Se ‘A’ subtraiu bens de ‘B’, torna-se evidente não poder sofrer duas condenações por furto, bastando uma. Alguns, entretanto,  sustentam que levar em consideração, ilustrando, um furto anteriormente cometido por ‘A’, pelo qual já foi condenado e cumpriu pena, com o fim de, em processo por roubo posterior, noutro cenário, portanto, ser condenado como reincidente, seria uma maneira indireta de punir alguém duas vezes pelo mesmo fato.

O raciocínio seria o seguinte: se ‘A’ já pagou pelo delito de furto, ao ser posteriormente condenado por roubo, o julgador não poderia elevar a pena deste último delito, com base no anterior crime de furto. O referido aumento constituiria punição dupla. A ideia, em nosso entendimento, peca pela simplicidade. O sistema de fixação de penas obedece a outro preceito constitucional, merecedor de integração com os demais princípios penais, que é a individualização da pena (art. 5º., XLVI, CF).

Não deve haver pena padronizada. Cada ser humano precisa valer por si mesmo, detentor de qualidades e defeitos, tudo ponderado, quando espalhado num cenário criminoso, pelo juiz, de modo particularizado. Logo, no exemplo acima, ‘A’ não está recebendo nova punição pelo seu anterior furto. Ao contrário, a pena do seu mais recente crime – o roubo – comporta gradação e o magistrado nada mais faz do que considerar o fato de ‘A’, já tendo sido apenado pelo Estado, tornar a delinquir, desafiando a ordem pública e as leis vigentes. Demonstra persistência e rebeldia inaceitáveis para quem pretenda viver em sociedade.

Destarte, sofre uma punição mais severa, dentro da faixa prevista para o roubo. Não se aplica a pena deste último crime no máximo, por exemplo, lançando-se, acima disso, outra punição qualquer pelo furto anterior. Nada disso é operacionalizado.

Ademais, se a reincidência fosse considerada inaplicável, como agravante, o que se diria de todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal? Se alguém pode sofrer penalidade mais grave simplesmente por apresentar personalidade perversa, é mais que natural deva o reincidente experimentar sanção mais elevada. Nessa ótica encontra-se a jurisprudência majoritária”. [16]

            Finalmente é interessante trazer à tona a análise de Estefam:

“Há quem advogue a tese de que a consideração da reincidência como fator de agravamento da pena configuraria bis in idem, uma vez que o agente sofreria novo gravame por fato pelo qual já fora condenado e, eventualmente, já cumprira pena. Semelhante crítica não pode prosperar. A elevação do patamar punitivo por conta da recidiva não importa em dupla apenação pelo mesmo fato – não há falar em bis in idem. Em primeiro lugar, o fato de ser reincidente não determinará a segunda condenação; vale dizer, esta se deu por conta de um fato autônomo e independente do anterior. Além disso, o réu reincidente possui grau de culpabilidade mais acentuado, o que o torna merecedor de uma reprimenda mais severa”. [17]

            Como se vê a polêmica sobre o assunto é ampla e multifacetada. Efetivamente o STF exerceu a hercúlea missão de enfrentar esse assunto permeado de argumentos bem arquitetados a favor e contra o instituto da reincidência.

            Trilhando o caminho das discussões ético – filosóficas, Hare apresenta raciocínio que bem pode ser aplicado às celeumas jurídicas. Afirma o autor que a conformação de uma teoria ética adequada deve possibilitar “que o discurso moral e o pensamento moral em geral cumpram o propósito que têm na sociedade”. Qual seja, habilitar aqueles que discordam entre si sobre determinados fatos ou ideias, principalmente com relação a interesses divergentes, “a alcançar um acordo por meio de uma discussão racional”. É necessário, de algum modo, ser capaz de “reconciliar interesses conflitantes”. A isso Hare chama de “requisito da conciliação”, tendo-o como imprescindível à formulação de uma teoria ética. [18]

            “Mutatis mutandis”, no campo do Direito é também por demais comum o embate de ideias e divergências, sendo a questão da reincidência e sua constitucionalidade um desses exemplos. O STF foi o espaço de discussão racional dessas divergências, cujo debate segue mediante o ambiente dialético reinante na seara jurídica, inclusive com a possibilidade de revisão crítica do “decisum” do Pretório Excelso. Também no campo jurídico há necessidade de um espaço para a discussão racional e a conciliação, a qual, no Direito prático forense tem necessariamente de adquirir o formato de uma “decisão” fundamentada no bojo da qual os argumentos conflitantes sejam todos sopesados.

            Uma diferença, portanto, deve ser bastante destacada entre o mundo jurídico e as demais ciências, bem como a própria filosofia. No âmbito jurídico não há espaço para a indecisão, para o “non liquet”.

            Falam os anglo – saxões nos chamados “hard cases”, ou seja, “casos difíceis”, para os quais não há precedentes ou, em nossa versão, não há uma solução exata, preformatada na lei.

            Mas o Direito é uma ciência prática e não admite a falta de soluções. É necessária sempre uma resposta, ainda que não seja a mais adequada. O mundo jurídico exige respostas e não pode se contentar com o “non liquet”.

            Vejamos o que diz Del Vecchio sobre isso:

  “Nenhum argumento é tão adequado para mostrar a natureza eminentemente prática do direito e sua plena e perfeita aderência à vida, como o seguinte: não há relação alguma entre os homens, não há controvérsia possível, por mais complicada e imprevista que seja, que não admita e exija uma solução jurídica certa.  As dúvidas e incertezas podem persistir durante largo tempo no campo teórico. Todos os ramos do saber e mesmo a jurisprudência como ciência teórica, oferecem exemplos de questões debatidas durante séculos, e apesar disso não se admite que sejam insolúveis no dia a dia forense. A pergunta sobre onde está o direito? Qual o limite do meu direito e do direito do outro? Deve em todo caso concreto ser respondida. Essa resposta, sem dúvida,  não é infalível, mas é praticamente definitiva”. [19]

            E segue em nota de rodapé afirmando que isso não é fruto de uma suposta “megalomania jurídica” advogada por Kantorowicz:

  “Se o biólogo, o filólogo, o historiador confessam não haver resolvido todos os problemas que suas respectivas ciências apresentam, isso não se deve a que sejam mais modestos que o jurista (como aponta KANTOROWICZ), senão à circunstância de que os limites das dúvidas do saber teórico não suspendem o curso da vida. No entanto, ao contrário, quando se trata da Ciência Jurídica, que regula as ações humanas, a ciência se confunde de certo modo com o curso necessariamente contínuo de tais ações e não pode, por conseguinte, deixar de acompanhá-las com suas decisões, que têm unicamente um valor prático. Por isso, se é certo que também a ciência jurídica tem problemas que no campo teórico comportam discussões seculares, podendo ser debatidas ‘ad infinitum’ , todavia, em toda nova controvérsia, ainda que se abarque questões cientificamente obscuras, há que lograr-se sempre uma sentença praticamente definitiva”. [20]

            Percebe-se que no caso concreto sob análise o STF ensejou mais um âmbito de discussão sobre a legitimidade da reincidência como agravante, sopesou os argumentos pró e contra e, como sói ocorrer no mundo jurídico, apresentou sua “decisão” fundamentada racionalmente, cumprindo sua função social e jurídica.

            Isso não significa que o questionamento científico sobre o problema da reincidência tenha acabado, mas sim que o Tribunal Supremo se manifestou sobre o tema de forma concludente.

            Entende-se que o STF julgou bem a questão em debate. A alegação de “bis in idem” é retórica e não se sustenta porque o caso em julgamento já é outro e a condenação no segundo caso não depende em nada daquilo que se apurou no primeiro. Apenas após a condenação isoladamente prolatada é que a questão da reincidência será analisada, no momento de aplicação da reprimenda. E não é a pena pelo primeiro crime que se repete, senão a exacerbação da pena agora imposta que se opera, considerando o incremento da culpabilidade do agente. Mais insustentável ainda é a pretensão à co – culpabilidade social ou estatal quanto à recidiva criminal. Acatar essa espécie de argumentação seria o mesmo que afirmar que se alguém delinque e volta a delinquir toda a culpa deve ser imputada à sociedade e, portanto, não somente se deveria abolir a reincidência como agravante e torná-la em atenuante, mas os reincidentes não deveriam nem mesmo ser punidos, já que se converteriam em supostas vítimas do Estado e talvez mereçam até mesmo alguma reparação no campo civil, considerando a responsabilidade objetiva do Estado! Muitas vezes é preciso lembrar e repisar o óbvio: os homens em sociedade são detentores de muitos direitos, mas a estes direitos correspondem também deveres e responsabilidades numa via de mão dupla. Teses como a última mencionada equivalem a andar na contra – mão dessa via, o que, obviamente, só pode resultar em desastre.   

            Aliás, lembrando da questão do trânsito, um dos argumentos sustentados oralmente no julgamento em discussão foi aquele em que se afirmava que nas infrações administrativas de trânsito a reincidência não é levada em conta, pretendendo com isso deslegitimar o instituto na seara penal. Em primeiro lugar o argumento é totalmente falacioso. Trata-se do que se denomina de “falácia da generalização ou reducionista” na qual se intenta “reduzir fenômenos radicalmente distintos a uma única classe”. [21] Ora, é de trivial sabença que as searas civil, administrativa e penal são totalmente independentes e regidas por arcabouços teóricos e dogmáticos muito distintos e inconfundíveis. É pura retórica (no mau sentido) pretender usar a alegação de que um instituto não existe no campo civil ou administrativo e, por isso, não deve existir no campo penal ou vice – versa. Trata-se de uma retórica primária e chula, incapaz de convencer o mais obtuso leguleio.  E já que se está a tratar de falácia é preciso lembrar que esta advém do latim “fallax: enganoso”, configurando um “argumento envolvendo uma forma não – válida de raciocínio. Argumento errôneo, que possui aparência de válido, podendo isso levar à sua aceitação”. [22]  Pois é, trata-se de trabalhar com a matéria lamacenta do erro ou pior, com a conduta imoral e fedegosa da indução ao erro. Ocorre que nessa toada vem a mentira ou mesmo a ignorância. Explico: não é verdade de forma alguma (embora isso pouco importe, conforme já demonstrado) que no campo administrativo punitivo do trânsito a reincidência não seja levada em consideração. Para perceber isso basta ler com um pouquinho de atenção o Código de Trânsito Brasileiro e as Resoluções do Contran atinentes à matéria. Apenas para exemplificar: a Resolução Contran 182/2005, que regula a punição de suspensão de CNH, em seu artigo 16, divide em vários incisos e itens as diferentes punições de acordo com a condição de reincidente ou não do infrator no período de 12 meses. A mesma função agravadora da reincidência na seara administrativo – punitiva de trânsito pode ser constatada nos artigos 261; 263, II e 267 CTB.

            Também não poderia prosperar a afirmação de violação ao Princípio da Individualização da pena e da estigmatização do condenado com relação à obtenção de benefícios. Ora, a reincidência exerce exatamente o papel de ensejar uma devida individualização da pena, tratando desiguais de forma desigual. E nada mais natural, em se tratando de uma característica negativa, que venha a ocasionar certos óbices à obtenção de benesses legais dispostas a indivíduos primários e de bons antecedentes. O que não seria justo seria tratar igualmente, numa vala comum, o criminoso primário e aquele empedernido, imiscuído no submundo do crime. Aliás, essas pessoas nem mesmo devem permanecer em estabelecimentos prisionais comuns, evitando a promiscuidade que gera uma verdadeira “faculdade do crime” (sic) conforme já se consolidou na gíria carcerária.

            Efetivamente o fundamento da reincidência como agravante e obstáculo a determinados benefícios penais, processuais penais e executivos encontra-se na intensificação da culpabilidade do agente que viola reiteradamente o ordenamento jurídico.

            Concorda-se com o fato de que não se pode ter a reincidência ou mesmo qualquer outro fator como seguro para um suposto prognóstico de reiteração criminosa. Afinal, tem razão Konvalina – Simas ao afirmar que “na verdade, a única constante do comportamento humano é a sua inconstância”. [23] Entretanto, num nível não exauriente ou sumário de cognição, certamente se pode falar em uma espécie de probabilidade hipotética quanto a essa reiteração. Negar isso seria advogar uma Justiça cega e de uma cegueira deliberada, a qual insistiria em não remover uma venda caricatural e mítica, cuja concretização pode causar sua imobilidade ou mesmo sua disfuncionalidade.

            Tem ocorrido muito que por temor de desviar-se da “moda do politicamente correto”, se admita e até se empreendam enormes esforços para enveredar pelos caminhos do jurídica e socialmente obtuso!

            Como aduz Pondé, hoje impera uma espécie de “marketing do comportamento: a grande ética de nosso tempo, uma retórica de gestos e verdades politicamente corretas que você deve ter para se sentir uma pessoa legal”. [24]

            Nesse caminho acaba acontecendo que

“Tornar-se um ‘intelectual’, (...), não é adquirir certos conhecimentos e demonstrar capacidade em certos gêneros de investigação ou criação, mas ser aceito em determinados meios, falar num determinado tom, adquirir determinados trejeitos em que se reconheça a identidade da casta”. [25]

                Na área penal é sintomático o fato de rotular de “Direito Penal do Autor” (expressão da moda), toda e qualquer alusão que se faça em textos legais, em trabalhos doutrinários ou em decisões judiciais a caracteres pessoais do implicado em um caso criminal. Daí para as comparações com o nazismo, com o racismo e outros apelativos é só um passo.

            O que não se percebe é que o Direito (não somente o penal) existe em função do homem e pretender retirar o elemento humano de qualquer equação jurídica é um absurdo sem tamanho. Por mais que o “politicamente correto” pretenda usar a expressão da moda de forma exagerada acoimando de “Direito Penal do Autor” qualquer referência ao criminoso ou suposto autor de uma infração penal, é impossível subtrair o elemento humano da questão jurídica. Em qualquer ciência humana há limites para a objetividade que devem ceder para uma abertura ao elemento humano. Afinal, por que se chamariam então “Ciências Humanas”?

            Na verdade, sob uma falsa pretensão de humanização do Direito Penal se acaba caindo numa objetivização exacerbada que perverte a ciência jurídica (humana). Mas, o apelo da “moda do politicamente correto” é muito forte a tal ponto que a repetição papagaística acaba transformando em verdade quase incontestável uma asneira repetida por muitas vozes. [26] E isso gera o “medo de errar” ao contrariar o “politicamente correto” que ecoa por todos os cantos, olvidando-se a lição de Hegel de que “o medo de errar é, no mais das vezes, o medo da verdade”. [27]

            Observe-se o recurso comumente utilizado para rotular uma interpretação ou iniciativa qualquer de “Direito Penal do Autor”. Ele consiste em fazer alusão ao Positivismo do Século XIX na área da Criminologia e mais precisamente na Antropologia Criminal de Cesare Lombroso. O recurso retórico é óbvio. O equívoco lombrosiano do passado contamina qualquer alusão ao homem delinquente (aliás, título de sua famosa obra). É a chamada “falácia genética” que determina que algo seja rejeitado aprioristicamente “devido a suas origens suspeitas”. [28] O que se oculta, numa clara figura retórica de “escolha”, é que foi com o surgimento da Criminologia, originada na Antropologia Criminal de Lombroso, que o homem delinquente, até então desprezado pela chamada Escola Clássica, passou a integrar as preocupações da Ciência Criminal. [29]

            Não se trata, portanto, de defender algum “Direito Penal do Autor”, mas de não esquecer jamais que o Direito Penal ou qualquer outro ramo não prescinde da pessoa humana como sujeito de suas pesquisas e aplicações, sob pena de uma alienação da ciência do Direito.

            No que tange à reincidência, pode-se afirmar, com o apoio em Cerezo Mir, que não tem cabimento a crítica de que a culpabilidade deve ser avaliada no ato isolado do crime em julgamento. Não se pode considerar que a maior culpabilidade do delinquente não poderia se firmar sobre uma visão geral da conduta do autor em sua vida, mas somente reduzir-se ao ato isolado agora cometido. Não se questiona que a culpabilidade se refere ao fato em julgamento, mas não se pode esquecer que ao analisar se a ação ou omissão típica e antijurídica realizada é reprovável em relação ao sujeito e em que medida essa reprovação se dá, ganha valor decisivo uma série de circunstâncias pessoais referentes à vida pregressa, relações familiares e sociais, educação, trabalho, antecedentes criminais e personalidade, [30] como se vê, por exemplo, nas circunstâncias judiciais do artigo 59, CP. Isso tudo nada mais é do que individualização da pena, a qual comporta três fases (legal, judicial e executiva). Não é à toa que também o Tribunal Constitucional Espanhol, tal como nosso Supremo Tribunal Federal, reconheceu a constitucionalidade da agravante da reincidência e seus demais efeitos na seara criminal. [31]

            Finalmente é importante salientar que o reconhecimento da reincidência como constitucional em seus efeitos agravantes e limitadores no campo criminal não significa que se possa adotar uma postura exclusivamente objetivista que pode prejudicar, esta sim, a individualização judicial e executória da pena. É bem verdade que a redação dada pelo Código Penal Brasileiro ao tema (artigo 61, I, CP) ao afirmar que “são circunstâncias que sempre agravam a pena”, apresenta uma conformação de “lege lata” de obrigatoriedade automática na aplicação da agravante a todos os casos em que restar documentalmente comprovada nos autos a reincidência.

            Não obstante, é bom ter em mente a conjugação que Ricoeur propõe entre “interpretação e argumentação”. Enquanto “interpretar” é “encontrar ou descobrir sentido”, “argumentar é construir sentido”. Embora os termos pareçam ser excludentes, afirma com razão o filósofo que devem ser complementares, tratando-se de um falso conflito. Na realidade “interpretação” e “argumentação” formam sempre um “par indissociável”. Nas palavras do autor:

            “Na minha opinião o silogismo jurídico não é passível de redução à via direta da subsunção de um caso a uma regra, mas deve, além disso, satisfazer ao reconhecimento do caráter apropriado da aplicação de certa norma a certos casos”.

            O caráter vago da linguagem jurídica, eventuais conflitos de normas ou até o silêncio provisório da lei, ensejam os chamados “casos difíceis” ou hard cases de Dworkin . Nessas ocasiões é necessário e oportuno “escolher entre a letra e o espírito da lei”.

            Enfim o texto legal é concomitantemente objeto de interpretação e argumentação, de descoberta e construção de seu sentido em sua constante adequação a casos concretos. [32]

            Assim sendo, entende-se que a aplicação da agravante da reincidência, inobstante o comando legal imperativo, pode ser objeto de apreciação judicial na individualização da pena de forma fundamentada, mesmo antes que a reforma penal em projeto se realize, a qual já prevê essa possibilidade como já exposto no presente trabalho e de acordo com as sustentações doutrinárias de Cerezo Mir e Luiz Vicente Cernicchiaro, dentre outros.

            Não se trata de desrespeito ao “decisum” do Supremo Tribunal Federal, o qual somente se atém a declarar a constitucionalidade do instituto da reincidência, nada estabelecendo sobre sua avaliação exclusivamente objetiva. Também não se pretende advogar alguma interpretação e/ou argumentação “contra legem”. Na realidade o que se propõe é a aplicação correta, justa e hierárquica do ordenamento jurídico, onde o Princípio Constitucional da Individualização da Pena deve realmente se sobrepor ao ditame ordinário do Código Penal que diz que a reincidência “sempre” agrava a pena.  

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