Com certa frequência, lemos posições doutrinárias que qualificam o Delegado de Polícia como autoritário, ou mesmo pronunciamentos de certos Promotores de Justiça que afirmam o caráter totalitário inerente ao cargo, ou ainda a crença de que, por ser uma categoria armada, sua área de atuação deveria ser mínima e altamente controlada.

Como exemplos, podemos citar Bruno Freire de Carvalho Calabrich[1] ao colocar que "A razão para que não se tenha conferido, na lei ou na Constituição, independência funcional a autoridades policiais é bastante simples (e deveria ser bastante óbvia). O Brasil precisou de mais de duas décadas para superar um regime ditatorial, em que instituições armadas atuaram de forma independente, sobrepondo-se ao poder civil"; Paulo Rangel[2] ao afirmar que "há relatórios em inquéritos policiais que são verdadeiras denúncias e sentenças. É o ranço do inquisitoriarismo no seio policial"; e o Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União ao veicularem no Manual Nacional do Controle Externo da Atividade Policial[3] que "A titularidade privativa do Ministério Público para a promoção da ação penal pública, diz respeito também a todos os demais procedimentos e processos de natureza cautelar. O manejo de qualquer ação judicial, notadamente das cautelares, somente cabe a quem esteja na legítima condição de parte para o possível e futuro processo principal. É nessa perspectiva que se mostra necessária toda uma revisão acerca do manejo das ações cautelares atualmente cabíveis no âmbito estreito da persecução penal".

Não pretendemos, nessas breves linhas, refutar cada uma dessas tendenciosas afirmações – o que realizamos no livro "Delegado de Polícia em Ação", a ser lançado pela Editora Juspodivm, em coautoria com Cleopas Isaías Santos[4] –, mas, sim, analisar o pano de fundo no qual as assertivas se inserem.

O pensamento supramencionado nos lembra de outro muito comum no mundo acadêmico. Muitos alunos têm dificuldade de visualizar uma eventual impossibilidade de o juiz interpretar o direito à luz do caso concreto. Isso decorre do contexto no qual vivemos hoje, das esferas de pré-compreensões igualmente compartilhadas pela atual sociedade. Por isso, alguns chegam a duvidar da veracidade da informação quando descobrem que, em um determinado momento histórico, a atividade judicial não tinha qualquer atribuição interpretativa e, pior, que eventual necessidade interpretativa era feita pelo Poder Legislativo.

Para ilustrar a hipótese narrada, podemos citar o paradigmático momento da Revolução Francesa.

No período anterior à Revolução Francesa (pré-modernidade), o direito era tradicionalmente posto como um instrumento de manipulação das massas e de manutenção dos privilégios das classes, reprodutor das diferenças sociais. A "lei" era decorrência da íntima relação entre religião, moral, tradições sociais e econômicas, costumes e direito, não possuindo um caráter libertador e democrático. Assim, cabia ao juiz manter as diferenças sociais e julgar de acordo com os privilégios de cada classe.[5]

A Revolução Francesa, nesse contexto, consistiu numa resposta direta à Monarquia e aos abusos cometidos pelos órgãos detentores do Poder, como era o caso do Poder Judiciário. Como consequência, o paradigma do Estado Liberal, que ganhou corpo após a Revolução Francesa, retirou todo o poder interpretativo do juiz. Não era dada ao juiz a competência para interpretar uma lei ou mesmo de não aplicá-la no caso concreto, em razão do receio de se perpetrarem práticas consagradas na Antiguidade e na Idade Média. Na França, um dos grandes expoentes do Estado Liberal, o Tribunal de Cassação, órgão político atrelado ao Legislativo, possuía a competência para efetuar a "correta" interpretação.[6]

Em seguida, com a ruptura paradigmática e o advento do Estado Social, a interpretação foi reincorporada à atividade judicial, marcada por um forte positivismo Kelseniano[7], no qual o poder discricionário do juiz era o fundamento de legitimidade da decisão judicial. Não obstante, foi somente com o Estado Democrático de Direito e com a superação do positivismo jurídico, que foi possível criar uma teoria da decisão judicial capaz de dar uma nova legitimidade à essas decisões, cujo cerne agora não mais parte da autoridade de quem as profere, mas, sim, da fundamentação a ser arquitetada a partir da democratização do processo judicial, cujo filtro necessariamente passa pelas normas constitucionais e pelos direitos fundamentais. Ganha corpo, dentro desse contexto, o movimento neoconstitucionalista, que abandona os limites rígidos do positivismo e se abre a uma interpretação pluralista e democrática da Constituição, que coloca esse diploma no centro do ordenamento jurídico.

Note que a atividade judicial, da arbitrária interpretação presente na idade média, evoluiu de tal modo a concluir que a interpretação não só é necessária, como é um instrumento incorporado naturalmente à função judicial. Isso demonstra que pontos equivocados do passado podem ser reinterpretados a luz de uma nova premissa. Em outras palavras, não é porque, no passado, a interpretação judicial foi abusiva que, no presente, em razão de um novo paradigma, ela não possa ser retomada, agora com base numa diferente teoria da decisão.

Em tempos mais recentes, foi o Ministério Público o grande agente de uma importante e necessária mudança paradigmática, pós Constituição de 1988. Como coloca Líbero Penello de Carvalho Filho:[8]

Lembro-me de que em 1986/1987 os Promotores de Justiça fizeram greve por melhores condições de trabalho e salário. Eram substituídos por advogados nomeados Promotores ad hoc para as audiências, viviam situação semelhante à que ora vive os Delegado de Polícia, mas tiveram a sorte de ter a seu favor a constituinte que gerou nossa atual Constituição Federal.

Os relatos, de maneira geral, são todos nesse sentido. Inclusive, o Ministério Público já peregrinou por diversos poderes, compondo, v.g., ora o Poder Judiciário (Constituição de 1967), ora o Poder Executivo (Constituição de 1969), ora nenhum dos poderes expressamente (como acontece na atual Constituição). No entanto, foi somente com a atual Constituição Federal que houve um campo propício ao seu desenvolvimento, ao prever e colocar em execução as tão conhecidas – e necessárias – prerrogativas dos Promotores de Justiça.

A atual conjectura demonstra que o mesmo está acontecendo com o cargo do Delegado de Polícia. No entanto, muitos doutrinadores, como colocado no início deste artigo, veem com muita cautela o avanço do cargo, em parte com o justificado receio de se repetirem, atualmente, equívocos de um passado ainda recente, no qual a ditadura reinava em terrae brasilis[9].

Não obstante, a evolução deve ser vista como algo natural, decorrente do processo de reestruturação da carreira e releitura do cargo dentro de uma "nova" investigação policial constitucionalizada, fundamentada no novo paradigma do Estado Democrático do Direito. Não é porque, no passado, ocorreram abusos decorrentes dos regimes ditatoriais, que, no presente, a carreira não possa se adequar e desenvolver de modo a possibilitar uma atuação no sentido de se proteger direitos fundamentais e de se respeitar as normas constitucionais.

Guardadas as devidas proporções, se ficasse comprovado que um magistrado "vendeu" a sua sentença, deveríamos combater o crime ou o cargo em si? Como diz o conhecido ditado, "para tirar a água suja, há que se cuidar para não jogar a criança junto".

Tal como ocorreu com os Magistrados e com os Promotores de Justiça, faz-se necessário manter o cargo, mas mudar as premissas e os paradigmas para o seu adequado exercício. Essa é uma nova proposta que deve nortear a atuação dos Delegados de Polícia e que ainda é pouquíssima explorada pela doutrina – uma ideia que é desenvolvida no livro "Delegado de Polícia em Ação", como citado no inicio deste artigo.

De fato, as mudanças começam tarde, afinal já se passaram mais de vinte anos da atual Constituição. Alguns passos estão sendo dados, como a valorização do profissional com salários adequados à importância e ao risco da profissão, a oxigenação do cargo com novos concursos públicos, a existência de importantes projetos de emendas constitucionais (por exemplo, o projeto que prevê a inamovibilidade), mas ainda se faz necessário dar passos maiores e mais objetivos, em especial aqueles de ordem nacional.

Concluímos, após essa breve explanação, que vivemos em um novo paradigma, decorrente da uma leitura procedimental e democrática que se mostra mais adequada à Constituição Federal de 1988, no qual todos os órgão detentores de poder – Delegados de Polícia, Magistrados e Promotores de Justiça – devem readequar suas atuações e decisões. Nesse contexto, podemos afirmar que os erros do passado não podem servir de fundamento para impedir o necessário avanço da atividade policial dentro do Estado Democrático de Direito, em especial pelo Delegado de Polícia ser, como coloca o Ministro Celso de Melo,[10] "o primeiro garantidor da legalidade e da justiça".

Notas:

[1] CALABRICH, Bruno Freire de Carvalho. Pequenos mitos sobre a investigação criminal no Brasil. Garantismo penal integral. Bahia: Podivm, 2010, p.105.

[2] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 17. Ed. Rio De Janeiro: Lumen Juris, p. 96.

[3] CONSELHO NACIONAL DOS PROCURADORES GERAIS DOS MINISTÉRIOS PÚBLICOS DOS ESTADOS E DA UNIÃO. Manual de controle externo da atividade policial. 2012, p. 68. Disponível em: < http://www.mp.ba.gov.br/atuacao/criminal/gacep/Manual_do_Controle_Externo.pdf >. Acesso em 29 de out. 2012.

[4] Sobre o autor, conferir o seu currículo lattes no link http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4294775D4.

[5] "O direito é visto como a coisa devida a alguém, em razão de seu local de nascimento na hierarquia social tida como absoluta e divinizada nas sociedades de castas, e a justiça se realiza sobretudo pela sabedoria e sensibilidade do aplicador em "bem observar" o princípio da equidade tomado como a harmonia requerida pelo tratamento desigual que deveria reconhecer e reproduzir as diferenças, as desigualdades, absolutizadas da tessitura social (a phronesis aristotélica, a servir de modelo para a postura do hermeneuta)." (CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. Revista brasileira de Direito Comparado. Belo Horizonte: Mandamentos, v. 3, p. 476 e 477, 1999).

[6] O Tribunal de Cassation foi, em síntese, uma típica expressão da desconfiança profunda dos legisladores revolucionários nos juízes franceses: a mesma desconfiança que, nos primeiros anos da Revolução, os levou a repetir a absurda tentativa justinianéia de proibir aos juízes todo poder de interpretação das leis, reservando tal poder ao Corps Législatif que devia prover à própria interpretação, mediante decreto a pedido dos juízes, toda vez que estes estivessem em dúvida sobre o significado de um texto legislativo. (CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito Comparado. Tradução de Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1999, p. 41)

[7] O positivismo jurídico fornece uma teoria dos casos difíceis. Quando uma ação judicial específica não pode ser submetida a uma regra de direito clara, estabelecida de antemão por alguma instituição, o juiz tem, segundo tal teoria, o 'poder discricionário' para decidir o caso de uma maneira ou de outra" (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes: 2002, p. 128).

[8] CARVALHO FILHO, Líbero Penello de. Esclarecimentos sobre a comunicação de atos ao Ministério Público. Disponível em: http://www.sindelpo.com.br/delpoli/index.php?option=com_content&view=article&id=214:esclarecimentos-sobre-a-comunicacao-de-atos-ao-ministerio-publico&catid=23:noticias. Acesso em: 13/03/2013.

[9] Termo muito utilizado por Lenio Streck em sua coluna Senso Incomum, no site Consultor Jurídico.

[10] Min. Celso de Melo, STF, em sede do HC 84548/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 21/6/2012.