São tempos difíceis para o constitucionalismo moderno. Mais de duzentos anos após a Revolução Francesa, ainda não somos capazes de maximizar a aplicação dos direitos fundamentais, como se existissem esferas de poder que não sofressem ingerência da força normativa das normas constitucionais.

O constitucionalismo nos mostra que os direitos fundamentais são conquistas históricas, marcadas, em regra, por constantes lutas, como a Revolução Americana, as consequências da Revolução Industrial e as guerras mundiais. A evolução é uma constante e abrange a própria atuação do Estado em todas as suas funções. A Democracia tardia do Brasil se insere nesse contexto, mas com peculiaridades próprias no que concerne a atuação de alguns cargos estatais.

Os Delegados de Polícia, certamente, ainda não compreenderam a importância de sua função, mesmo após vinte anos de vigência da atual Carta Política. Um peculiar exemplo consiste no cumprimento do mandado de busca e apreensão pela polícia militar, requerido pelos próprios policiais militares ou pelo Ministério Público, e deferido pelo magistrado, que, ao final, é encaminhado ao Delegado de Polícia para lavrar um auto de prisão em flagrante delito em razão de ter sido encontrada certa quantidade de droga, de modo a se caracterizar o tráfico de entorpecentes. Partimos desse exemplo para formular o seguinte questionamento: O Delegado de Polícia possui atribuição funcional para não lavrar o APFD no caso citado?

Com base nos "manuais" de processo penal, majoritariamente, a "doutrina especializada" de terrae brasilis[1] responderia negativamente ao questionamento. O que mais nos surpreende é a mesma resposta negativa de diversos Delegados de Polícia à pergunta formulada, como se entendêssemos que o nosso papel na atual ordem constitucional não fosse analisado a partir das normas garantidoras de direitos fundamentais. Isso, na verdade, decorre da adoção de premissas equivocadas, como algo decorrente de um pensamento amplamente difundido pelos "manuais" que são escritos por aqueles que não entendem a mudança paradigmática ocorrida na atividade policial após a Constituição de 1988, como já tratamos em outro artigo e aprofundamos no livro "Delegado de Polícia em Ação", lançado pela Editora Juspodivm, em coautoria com Cleopas Isaías Santos[2].

No entanto, por hora, deixemos o exemplo de lado para tratarmos de outro. Quando lidamos com casos limítrofes, a resposta se mostra mais fácil de ser compreendida. Imagine que um policial militar torture um cidadão até que ele confesse um furto e, em seguida, o caso é levado a policia civil. O cidadão, em seu depoimento, confessa o furto e nega a agressão sofrida, mas o laudo de lesão corporal demonstra a existência de inúmeras lesões atuais. Concomitantemente, dois cidadãos comparecem à delegacia por terem testemunhado a tortura feita pelos policiais militares. Em face do exposto, repetimos o questionamento: O Delegado de Polícia possui atribuição funcional para não lavrar o APFD no caso citado?

Note que o questionamento e os pressupostos em torno das questões levantadas são os mesmos, com algumas peculiaridades que os diferenciam. Possivelmente, mesmo neste segundo exemplo, algumas pessoas entenderiam que não cabe ao Delegado de Polícia analisar a ilicitude de uma prova por ser tal atribuição exclusiva do Poder Judiciário.

De certa forma, é como se os erros do passado ainda não fossem compreendidos como exemplos de que a inércia do próprio Estado (nos exemplos narrados, do Delegado de Polícia) possa violar direitos fundamentais dos cidadãos. A crença de que é necessária uma regra explícita para autorizar o Delegado de Polícia a não lavrar um APFD significa negar o constitucionalismo como um instituto histórico e em constante construção.

Uma das principais crises do direito ocorreu quando se verificou que ele não era capaz de regular e prever todas as situações sociais, em especial pelo pluralismo social e pela certeza de que cada caso é único e irrepetível. Nesse contexto, foi necessário abrir o direito a uma interpretação principiológica, de modo a se concluir pela incapacidade do ordenamento jurídico ser regido unicamente por regras previamente fixadas. Decidir com base em princípio jurídico não significa decidir de forma contrária ao direito ou com fundamento externo ao direito pelo fato deste ser composto por regras e princípios e pela ideia de que mesmo as regras supostamente "claras" podem ser analisadas por um viés principiológico, como pontua Menelick de Carvalho Netto:[3]

Ainda quando uma lei pretenda esgotar a sua situação de aplicação, não há situação de aplicação no mundo que não seja única, que não requeira do aplicador imenso trabalho para que uma injustiça não seja cometida. O ordenamento é necessariamente complexo, porque, se existe o princípio da publicidade, há o da privacidade. E tenho que estar sempre muito preocupado com o oposto daquilo com que estou trabalhando, porque é assim que a situação poderá me dizer o que vou regulamentar, como vou proceder.

Uma análise crítica de um famoso caso[4], atribuído a Immanuel Kant, nos traz um exemplo de como essa abertura do direito aos princípios é um processo sem volta. A filosofia de Kant é regida por um imperativo categórico básico, segundo o qual um cidadão deve agir de tal modo que a máxima da sua ação possa se tornar princípio de uma lei universal. Kant entende que todos nós devemos ser regidos por premissas básicas e universais, igualmente válidas a todas as pessoas.

Kant, professor de Könningsberg, localizada na autoritária Prússia, foi interrompido durante uma aula por um aluno ativista que entrou assustado e afirmou que estava sendo perseguido pela Santa Aliança da monarquia conservadora. O aluno olhou para Kant e perguntou se poderia lhe oferecer proteção. A Prússia vivia uma situação peculiar e a prisão do aluno poderia levar à tortura e, em alguns casos, à morte. Assim, Kant ponderou a crítica situação do aluno e o ofereceu a sua mesa, em baixo da qual o aluno poderia se proteger. Minutos depois, a aula de Kant foi mais uma vez interrompida pela polícia, que começou a procurar o aluno fugitivo. Sem localizá-lo, os policiais decidiram ir embora, mas, antes, perguntaram a Kant se havia visto o tal aluno. Kant, então, respondeu positivamente ao questionamento e afirmou que o aluno estava embaixo de sua mesa. Os policiais prenderam o aluno e o levaram embora.

O caso é, sem dúvida, emblemático.

Kant certamente pensou que "não mentir" era uma máxima universal e válida para qualquer pessoa, motivo pelo qual não poderia ser outro o desfecho do caso citado. Dentro de um regramento jurídico fechado, no qual a existência de regras conflitantes importa na exclusão de uma delas, somente uma resposta é cabível; e se "não mentir" é considerada a resposta válida, outra não poderia ser a ação de Kant.

Não obstante, o direito, atualmente, reconheceu a sua natureza essencialmente interpretativa e argumentativa, ao se abrir a uma leitura pluralista e democrática de seus fundamentos. Por isso, "não mentir" já não pode mais ser qualificada como uma regra absoluta e fechada, mas, sim, como um princípio, motivo pelo qual Kant deveria considerar como princípios igualmente válidos e universais "não delatar" e "não denunciar", os quais, dentro de uma valoração no caso citado, poderiam se mostrar como determinantes para Kant mudar o curso do exemplo e evitar a prisão do aluno e sua possível tortura pelo Estado da Prússia.

É nesse contexto que defendemos a leitura do direito não pode ser feita divorciada de normas principiológicas, como os direitos fundamentais. De fato, não existe uma regra explícita de que o Delegado de Polícia possa afastar a incidência de um depoimento, ao fundamento de que o mesmo vai de encontro aos direitos e garantias fundamentais. No entanto, também não existe qualquer regra explícita que autorize o Delegado de Polícia a violar direitos e garantias fundamentais, ao simples argumento de ser necessário aguardar o pronunciamento judicial, mesmo que por curto espaço de tempo, como se existissem "graus" aceitáveis de violação aos direitos fundamentais. Será que, nos casos narrados, não seria mais prudente deixar de lavrar os autos de prisão em flagrante delito para se potencializarem princípios e direitos constitucionais?

Não é porque se trata de uma lesão ao direito fundamental do cidadão por curto período de tempo (até o pronunciamento do juiz), que o caso seja menos grave. A lesão a um direito fundamental deve ser evitada em qualquer hipótese, independentemente do decurso do tempo em que essa lesão se mantenha. É nesse contexto que se insere a necessidade de uma conduta ativa do Delegado de Polícia, como o primeiro garantidor da legalidade e da justiça[5].

A Constituição Federal, no art. 5º, inciso LVI, institui como direito fundamental a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, ao mesmo tempo que determina, no § 1º, do citado artigo, a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Como isso pode ser institucionalizado na análise de cada fato que chega à Autoridade Policial?

O desafio está na integração desta análise ao conceito de crime. Seja por um prisma tripartite (fato típico, antijurídico e culpável), seja por um prisma bipartite (fato típico e antijurídico), o fato típico é uma constante neste conceito. Dentro do fato típico, o Delegado de Polícia deve analisar a tipicidade, que, doutrinariamente, é qualificada como a subsunção do fato ao tipo penal. Acontece que a análise deste fato pela Autoridade Policial nada mais é do que uma análise dos documentos que chegam ao seu conhecimento, v.g., o depoimento do conduzido, dos policiais militares e de testemunhas (ou seja, a versão dos fatos a partir de diferentes prismas). Assim, o que existe, na verdade, é uma subsunção dos fatos a partir de sua documentação ao tipo penal.

É justamente nesse ponto que necessitamos aprofundar. Essa mera subsunção, nada mais é do que uma incidência formal e neutra do tipo penal na documentação do fato. Precisamos ir além. Ou melhor, devemos ir além. Como afirma Desmond Tutu[6], "se você é neutro em situações de injustiça, você escolhe o lado opressor".

O Direito, tal como pretendeu Kelsen, não é uma ciência neutra e isolada, como se existisse um método pré-definido capaz de responder todas as questões sociais. A existência de um modelo fechado e hierarquizado de regras, não permitiu que o direito fosse impregnado pelos princípios. A mudança dessa perspectiva, que ocorreu com o Estado Democrático de Direito, abriu o Direito a uma leitura principiológica e pluralista de seus fundamentos. Essa transformação paradigmática trouxe uma nova concepção e impôs como ônus uma releitura dos fundamentos de todos os cargos que detêm parcela do poder estatal, como é o caso do cargo do Delegado de Polícia.

Assim, à mera subsunção formal da tipicidade deve ser agregado um valor de caráter substancial (caráter constitucional), no sentido de que a tipicidade ocorra somente nos documentos (fatos documentados), cujo conteúdo e forma de obtenção, estejam de acordo com as normas constitucionais.

É o mínimo que esperamos de uma teoria constitucionalista que se diz moderna, democrática e garantidora de direitos fundamentais. Não podemos fazer como Kant e fechar os olhos para princípios constitucionais de maior envergadura. O Delegado de Polícia não pode atuar como se uma venda cobrisse os seus olhos para as injustiças que acontecem nos procedimentos que preside; entendimento em sentido contrário consubstanciaria a ideia de que a atuação da Autoridade Policial não foi impregnada pela força normativa das normas constitucionais e, pior, consubstanciaria a imagem de que o Delegado de Polícia está acima da própria Constituição ao negar a sua incidência no caso concreto.

E que não se defenda que essa tese que expomos retira a atribuição constitucional de o juiz relaxar a prisão ilegal, tal como previsto no art. 5º, inciso LXV, da Constituição Federal, uma vez que essa atribuição só nasce para ele após a lavratura do auto de prisão em flagrante delito pela Autoridade Policial. Até esse momento, o que existe é a mera "captura" do cidadão, seguida pela sua condução à Delegacia de Polícia para análise do caso pelo Delegado de Polícia.

Por isso, nos dois exemplos citados, seja pela violação da atribuição constitucional da polícia militar, seja pela violação ao direito fundamental de não ser torturado, não deve o Delegado de Polícia lavrar o auto de prisão em flagrante delito. Em relação ao tema específico do artigo – cumprimento de mandado de busca e apreensão pela Polícia Militar –, citamos Rodolfo Queiroz Laterza[7], em um despacho fundamentado proferido em 2008, que resume a problemática:

Ademais, vale asseverar que muito surpreende a esta Autoridade Policial signatária que a diligência tenha se iniciado mediante representação de busca e apreensão domiciliar provocada pela Agência de inteligência da briosa e heroica Polícia Militar, cujo munus constitucional, previsto no artigo 144, § 5º, dispõe sobre a atribuição daquela instituição para o policiamento ostensivo e preservação da ordem pública, sendo a atribuição das Polícias Civis a apuração das infrações penais e respectivas autorias, onde a prerrogativa da Autoridade Policial – exercida exclusivamente pelos Delegados de Polícia de carreira, conforme exaustivamente estabelecida em nosso ordenamento jurídico-penal, se insere na postulação, mediante representação, de medidas cautelares constritivas de direitos fundamentais que venham a servir à persecução penal preliminar, conduzida, diga-se de passagem, pelas Polícias Civis, salvo no caso, repise-se à exaustão, de subsistência de infrações penais propriamente militares, no que aí se insere a atividade das chamadas "P/2" organicamente estruturadas no âmbito da Polícia Militar.

Criar legitimidades sem respaldo na legalidade, ainda mais na vulneração de um direito fundamental – a inviolabilidade domiciliar -, consolida uma realidade de normalização da ilegalidade, em que o próprio Estado, sordidamente, descumpre as normas que edita. Amparar tais medidas sob a escusa das máculas estruturais das Polícias Civis é eternizar o fracasso, perpetuar a confusão jurídica e abrir precedentes de sérios constrangimentos (muitas vezes irreparáveis...) aos direitos fundamentais do indivíduo.

Já que há uma normalização de subversões às atribuições judicialmente reconhecida em atos decisórios, talvez as Autoridades Policiais possam pleitear a legitimação de certas medidas outrora vigentes em nosso ordenamento, sob pretexto de falta de efetivo do Poder Judiciário ou simples "tradição local": busca e apreensão ex officio; incomunicabilidade do indiciado por 3 (três dias); ação penal deflagrada por portaria em procedimentos sumaríssimos ou de contravenção penal...

É possível citar, ainda, outro argumento. O STF julgou um habeas corpus no qual a promotoria de justiça, diante de um ofício da polícia militar, dando conta de suposta prática de crimes de rufianismo, manutenção de casa de prostituição e submissão de menor à exploração sexual com envolvimento de autoridades policiais, teria requerido ao juiz a autorização para interceptação telefônica, a qual fora deferida pelo juízo. O Pretório Excelso[8] admitiu, excepcionalmente, o cumprimento da medida investigativa pela Polícia Militar, como se observa abaixo, em especial por causa do envolvimento da polícia civil no crime:

Reconheceu-se a possibilidade excepcional de a polícia militar, mediante autorização judicial, sob supervisão do parquet, efetuar a mera execução das interceptações, na circunstância de haver singularidades que justificassem esse deslocamento, especialmente quando, como no caso, houvesse suspeita de envolvimento de autoridades policias da delegacia local.

Apesar de ser questionável o conteúdo da decisão, cuja análise deixamos para outro momento, citamos, no mesmo sentido, o seguinte julgado do TJ-RS:[9]

HABEAS CORPUS. DEFERIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO TENDO POR ÚNICA BASE UMA NOTITIA CRIMINIS ANÔNIMA. SOLICITAÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO PELO COMANDANTE DA POLÍCIA MILITAR E EXECUTADO PELA POLÍCIA MILITAR, EM ATIVIDADE DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DE COmpetência da justiça comum. atribuição da polícia civil. ARTIGO 144 E SEUS PARÁGRAFOS, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILICITUDE PROBATÓRIA RECONHECIDA. PRECEDENTES DO STF E STJ.

1. No caso concreto, diante de uma notitia criminis anônima, o Comandante da Polícia Militar sugeriu ao Ministério Público a solicitação de um mandado de busca e apreensão, quem o requereu à autoridade judicial. Deferido, o mandado de busca e apreensão foi entregue à polícia militar, quem o executou, em atividade de investigação de atribuição da polícia civil. Ministério Público e polícia civil não acompanharam a execução.

2. A notitia criminis anônima possui entidade para desencadear uma averiguação do fato noticiado, mas não se reveste de potencialidade suficiente para dar suporte a medidas de investigação que interfiram de forma insidiosa em direitos fundamentais, como no caso em tela, com o ingresso em residência de cidadãos, sem qualquer outra averiguação a dar credibilidade ao anonimato, vedado pela Constituição Federal. Nesse sentido já decidiu o STF – precedente citado no corpo do voto.

3. Segundo o artigo 144 e seus parágrafos, da Constituição Federal, a polícia militar não possui atribuição para investigar infrações criminais, inserindo-se nessa ausência de funcionalidade, o cumprimento de mandado de busca e apreensão, em atividade investigatória de infração criminal de competência da Justiça Comum.

Com esse posicionamento, concluímos o presente artigo, que serve mais como uma abertura ao debate do tema proposto do que como a sua própria conclusão, pois diversos pontos ainda devem ser tratados, como a exclusividade da Polícia Civil no exercício da função de Polícia Judiciária, a função da polícia militar como uma polícia ostensiva para fins de preservação da ordem pública, a possibilidade de incidência do crime de usurpação de função pública nos policiais militares que cumprissem o mandado de busca e apreensão, o impacto do posicionamento acima defendido no suposto poder investigativo do Ministério Público, entre muitos outros.

Esperamos, portanto, que os Delegados de Polícia se atentem para a relevância de sua função no Estado Democrático de Direito, pois, se, hoje, nós legitimamos a lavratura de um auto de prisão em flagrante violador de normas constitucionais, inclusive convalidando atos contrários a nossa função constitucionalmente estabelecida, como poderemos, amanhã, reclamar e exigir o respeito que nos falta ao exercemos nossa função? Não seria, portanto, o Delegado de Polícia o próprio violador de sua atribuição constitucional?

Notas:

[1] Termo muito utilizado por Lenio Streck em sua coluna Senso Incomum, no site Consultor Jurídico.
[2] Sobre o autor, conferir o seu currículo lattes no link http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4294775D4.
[3] CARVALHO NETTO, Menelick de. Racionalização do ordenamento jurídico e democracia. Revista brasileira de estudos políticos, nª 88. Belo Horizonte: UFMG – Pós-Graduação da Faculdade de Direito, dezembro de 2003, p. 81-108.
[4] CARVALHO NETTO, 2003.
[5] Min. Celso de Melo, STF, em sede do HC 84548/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 21/6/2012.
[6] Desmond Tutu foi consagrado com o Prêmio Nobel da Paz por sua luta contra o Apartheid em seu país natal.
[7] Rodolfo Queiroz Laterza é Delegado da Polícia do Estado do Espírito Santo. Pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal. Pós-graduado em Políticas e Gestão em Segurança Pública. Docente certificado em ensino policial pelo Instituto de Segurança Pública. Instrutor da Academia da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo. Atualizador do livro Manual do Delegado: Teoria e Prática, de autoria de Amintas Vidal Gomes.
[8] HC 96986, julgado em 15/5/2012, Rel. Ministro Gilmar Mendes, conforme noticiado no Inf. 666 do STF.
[9] HC 70047333448, Rel. Desembargador Nereu José Giacomolli, julgado em 15/3/2012.