1. Apresentação e introdução ao tema

Vamos estudar as leis de concessões de serviços públicos. Estudaremos o instituto jurídico das concessões de serviços públicos como um todo na União, nos Estados e no município brasileiro e em suas correspondentes constituições e leis orgânicas, começando pela sua história e evolução aqui e em outros países considerados importantes no seu desenvolvimento, como por exemplo a França, berço do Direito Administrativo no continente europeu e cuja influência o nosso direito sofreu largamente. Prosseguiremos pela determinação da sua natureza jurídica e apresentaremos a definição elaborada por alguns dos mais conhecidos autores pátrios de direito administrativo e mostraremos as suas principais características pelas quais poderemos identificar a concessão de serviços e obras públicas.

Distinguiremos, então, concessões, permissões e autorizações, apontando com maior precisão possível a sua natureza e as suas características individuais.

Feita a distinção acima, estudaremos a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 nos artigos relacionados às competências dos municípios e aprofundaremos na conceituação do que é o interesse local.

Analisaremos a lei de nº 8.987 de 13/02/95 que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal e dá outras providências e a lei de nº 9.074 de 07/07/95, lei posterior à primeira e que, além de estabelecer normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e também modificou alguns pontos da primeira.

Dentro destes textos legais enfocaremos a nossa atenção sobre oito pontos específicos, quais sejam: 1) o serviço adequado, 2) os direitos dos usuários, 3) as cláusulas regulamentares, 4) as exorbitantes, 5) a política tarifária, 6) os encargos do Poder Concedente, 7) os encargos da concessionária e 8) a extinção das concessões.

Procederemos ao estudo da Ordem Constitucional brasileira no que tange às concessões em seus principais aspectos.

2.Concessão

2.1.Antecedentes e evolução histórica da concessão

Para falarmos sobre a concessão devemos antes entender a respeito do contexto de seu surgimento na história e da sua aplicação nos dias de hoje.

Isto deve ser posto porque a concessão foi o primeiro instrumento o utilizado pelas administrações púbicas para proceder o que é convencionado como delegação de serviços públicos a particulares.

O início da reação ao Estado Liberal, que se deu em meados do século XIX demonstrou a necessidade da intervenção do mesmo em campos considerados essenciais da economia e da sociedade. Isto porque naquela época e desde o estabelecimento do mesmo tipo de Estado na revolução francesa, prevalecia a concepção que pela qual o Estado não devia se envolver em assuntos econômicos e sociais, bastando apenas o exercício da função de polícia.

Da concepção acima demonstrada surgiu a classe dos proletários, ou proletariado, a qual era composta dos trabalhadores em geral. Isto é, com a formação de grandes industrias e empresas que monopolizavam as pequenas, as pessoas que não eram dotadas de capital tinham que se submeter às mais diversas e desumanas condições de trabalho para conseguir sobreviver. Tal se deu pela submissão destas pessoas às mais duras condições de trabalho, com jornadas de trabalho que chegavam a até 14 horas, além da preferência dos empresários em empregar mulheres e crianças pelos salários mais baixos que a estes eram pagos.

Afinal, não deveriam permanecer os princípios da igualdade e liberdade pregados pelos fundadores do pensamento liberal, posto que os fatos demonstraram serem os mesmos insuficientes para acabar com as profundas desigualdades reinantes.

Já no atual século XX, após a Segunda Guerra Mundial, consolidou-se o Estado Social. Com o seu surgimento, caiu por terra a concepção de igualdade entre os homens posto que a mesma havia gerado tremendas desigualdades sociais. Pela nova concepção de Estado, era considerado dever do mesmo intervir na ordem econômica e social para socorrer os menos favorecidos. Vislumbra-se daí a preocupação com o bem comum e com o interesse público que deveria, então pautar as preocupações dos governos.

Contudo, a formação do Estado Social trouxe consigo problemas que deveriam ser corrigidos. O crescimento exagerado do Estado atuante em todos os setores da vida social provocou a ineficácia na sua prestação de serviços.

Etapa última até os dias de hoje, pelo o menos nos países da civilização ocidental, em sua maioria, foi a criação do Estado Democrático de Direito. Este é pautado pela participação popular no processo político, nas decisões do governo e no controle da Administração Pública, além de garantir, como Estado de Direito e Estado Social, a proteção das liberdades individuais e do bem comum. Nesta última etapa, como visto acima, há a preocupação do estabelecimento de Estado de Direito vinculado aos ideais de justiça. Ou seja, o Estado Democrático de Direito compreende a participação do cidadão nos moldes de Estado Democrático e o estabelecimento da justiça material, nos moldes do Estado de Direito.

Movidas por razões de ordem política, jurídica e financeira, surgiu nos anos 80 a idéia de privatização como maneira de diminuir o tamanho do Estado.

A tal podemos considerar como um dos aspectos do conhecido neoliberalismo surgido aos anos posteriores ao fim da II Guerra Mundial, na Europa e nos Estados Unidos da América, ambas regiões capitalistas. Este movimento foi uma reação teórica e política contra o Estado intervencionista e do bem-estar e que teve origem no texto O Caminho da Servidão, de Friedrich Hayek.(1) O neoliberalismo foi um ataque apaixonado contra qualquer limitação dos mecanismos de mercado por parte do Estado. Isto porque as mesmas eram consideradas como:

" ...uma ameaça letal à liberdade, não somente econômica, mas também política."(2)

Ao reunir os simpatizantes à sua idéia no Mont Pèlerin, na Suíça, no ano de 1947, Hayek fundou a Sociedade de Mont Pèlerin. O propósito da mesma era combater o Keynesianismo e o solidarismo reinantes e preparar as bases para um outro tipo de capitalismo, que fosse duro e livre de regras para o seu futuro. Argumentavam que :

"...o novo igualitarismo (...) deste período, promovido pelo Estado de bem-estar, destruía a liberdade dos cidadãos e a vitalidade da concorrência, da qual dependia a prosperidade de todos."(3)

A solução preconizada era a de manter um Estado forte para poder romper o poder dos sindicatos e controlar o dinheiro, mas pobre nos gastos sociais e nas intervenções econômicas. (4) Destaca-se ainda:

"A estabilidade monetária deveria ser a meta suprema de qualquer governo. Para isso seria necessária uma disciplina orçamentária, com a contenção dos gastos com bem-estar, e a restauração da taxa "natural" de desemprego, ou seja, a criação de um exército de reserva de trabalhado para quebrar os sindicatos. Ademais, reformas fiscais eram imprescindíveis, para incentivar os agentes econômicos. Em outras palavras, isso significava reduções de impostos sobre os rendimentos mais altos e sobre as rendas. Desta forma, uma nova e saudável desigualdade iria voltar a dinamizar as economias avançadas, então às voltas com uma estagflação, resultado direto dos legados combinados de Keynes e de Beveridge, ou seja, a intervenção anticíclica e a redistribuição social, as quais haviam tão desastrosamente deformado o curso normal da acumulação e do livre mercado. O crescimento retornaria quando a estabilidade monetária e os incentivos essenciais houvessem sido restituídos."(5)

No fim dos anos 70, mais precisamente no ano de 1979, foi eleito na Inglaterra o primeiro governo disposto a cumprir um programa neoliberal. Seguidamente, nos EUA, Alemanha, Dinamarca e quase todos os países do norte da Europa ocidental, exceto Suécia e Áustria, "viraram à direita".(6)

Quais foram então, pergunta ANDERSON, as medidas dos governos neoliberais deste período? O mesmo responde com o exemplo dos governos Thatcher que:

"... contrairam a emissão monetária, elevaram as taxas de juros, baixaram drasticamente os impostos sobre os rendimentos altos, aboliram controles sobre os fluxos financeiros, criaram níveis de desemprego massivos, aplastaram greves, impuseram nova legislação anti-sindical e cortaram gastos sociais. E, finalmente - esta foi uma medida surpreendentemente tardia - , se lançaram num amplo programa de privatização, começando por habitação pública e passando em seguida a indústrias básicas como o aço, a eletricidade, o petróleo, o gás e a água. Esse pacote de medidas é o mais sistemático e ambicioso de todas as experiências neoliberais em países de capitalismo avançado."(7)

Dentro do panorama exposto, a diminuição de gastos públicos com empresas estatais deficitárias tornara-se essencial pelas conseqüências negativas trazidas ao erário, a necessária diminuição da gestão estatal dos serviços públicos como maneira de, sem o formalismo da atividade pública, imprimir maior velocidade à sua atuação e, finalmente, prevaleceu no ambiente político a idéia de inspiração neoliberal, que se pauta pela substituição do Estado pela iniciativa privada, considerada esta mais apta à gestão de atividades comerciais e industriais.

Daí a privatização, palavra de difícil definição que até pouco tempo os dicionários se omitiam de incluir, a privatização significa em outros termos a tentativa de se redefinir o Estado e sua verdadeira função, alterar seus antigos por novos objetivos através do fortalecimento das liberdades econômicas das pessoas.

Não sendo a privatização nosso objeto específico de estudo, simplesmente apontaremos apenas as medidas tomadas para diminuir o tamanho dos Estados que são, basicamente:

a desregulação - que é a diminuição da intervenção do Estado no domínio econômico;

a desmonopolização de atividades econômicas;

a venda de ações de empresas estatais ao setor privado - conhecida como desnacionalização ou desestatização;

a celebração de diferentes acordos buscando a colaboração do setor privado, como os convênios, os contratos de obras e a terceirização;

concessão de serviços públicos somente a empresas privadas, excluindo-se as empresas estatais.

Alguns exemplos na história brasileira

A concessão de serviços públicos foi na história do Direito Administrativo, a primeira forma encontrada de transferência de serviços públicos da órbita do Estado para a órbita privada dos cidadãos e se caracterizou até os dias atuais pela delegação, por meio contratual - contrato de concessão - ou por meio de ato administrativo unilateral - permissão de serviço público - a pessoa física ou jurídica de direito privado, prevalecendo, porém, a conservação pelo poder público da titularidade do mesmo.

A Constituição vigente no Brasil a partir de 1934 trazia em seu artigo 119 que:

"O aproveitamento industrial das minas e jazidas mineraes, bem como das aguas e da energia hydraulica, ainda que de propriedade privada, depende de autorização ou concessão federal".

Em parecer a respeito do tema, Francisco Campos já fazia comentários no sentido de que a competência para autorização ou concessão do aproveitamento industrial das minas, jazidas minerais, águas e energia hidráulica era provisoriamente do Governo Federal. Isto porque o parágrafo terceiro do artigo citado acima determinava que:

"...uma vez satisfeitas as condições estabelecidas em lei, entre as quaes a de possuirem os necessarios serviços technicos e administrativos, os Estados passarão a exercer, dentro dos respectivos territórios",

neste ponto completa CAMPOS:

"a competencia que o artigo 119 commette á União." (8)

Desta forma, após analisar o assunto, chega à seguinte conclusão:

"Somente emquanto o assumpto não estiver regulado em lei federal, ou depois de regulado, para os Estados que não preencherem as condições nella fixadas ou exigidas, é que a União exercerá a competência constitucional de autorizar ou conceder o aproveitamento das minas e das quedas d'água localizadas nos territórios dos Estados."(9)

Outra situação era a das minas e quedas d'agua que até o dia 16 de julho de 1934 - data da promulgação daquela Constituição - não estavam ainda sendo exploradas. As que já se encontravam sob exploração tiveram a situação anterior reconhecida pela Lei Maior. Diz CAMPOS:

"As minas e quedas d'agua que já vinham sendo objecto de exploração ou aproveitamento industrial ou que a Constituição já encontrou em exploração ou aproveitamento, poderão continuar a ser exploradas ou aproveitadas independentemente de qualquer autorização."(10)

Outro artigo da Constituição de 16 de julho de 1934 que merece ser citado é o de número 137 que dispunha:

"A lei federal regulará a fiscalização e a revisão d as tarifas dos serviços explorados por concessão, ou delegação, para que, no interesse coletivo, os lucros dos concessionários, ou delegados, não excedam a justa retribuição do capital, que lhes permitta attender normalmente ás necessidades publicas de expansão e melhoramento desses serviços".

CAMPOS explicava que a prescrição constitucional determinava que a lei federal regularia as tarifas dos serviços públicos concedidos:

"...não no sentido de fixá-las, mas estabelecendo o critério mediante o qual devam ser calculadas, de maneira a não excederem a justa retribuição do capital."

Após longa exposição a respeito do tema, conclui o autor acima demonstrando que:

"...seja qual for o processo mediante o qual venham a ser fixadas as tarifas dos serviços publicos, ellas devem constituir uma justa ou adequada retribuição ao capital, a decisão da autoridade administrativa sobre a matéria não constituindo um julgamento final e conclusivo, pois ao judiciario, a cuja protecção se acha confiada a garantia constitucional aos direitos declarados na Constituição e, portanto, á propriedade, é que caberá julgar de maneira ultima e final, si as tarifas fixadas pela administração são justas ou injustas, adequadas ou confiscatórias."(11)

2.2 Natureza

Para se esclarecer qual a natureza jurídica da concessão de serviços públicos, tema que é um os assuntos mais discutidos no Direito Administrativo cumpre-nos inicialmente afirmar que ela tem natureza contratual. Isto posto, ainda que a mesma seja feita por contrato administrativo, e distintamente do contrato de direito civil, seja regida pelo direito público, trazendo consigo as prerrogativas de:

plena disponibilidade do Poder Público;

possibilidade de fiscalização do serviço;

fixação de tarifas.

Ainda assim, a execução do serviço público objeto da concessão estará entregue a uma empresa privada, a qual atuará da maneira como as outras empresas privadas atuam, ou seja, livres de procedimentos administrativos como licitações ou concursos públicos.

Para destacarmos a natureza contratual da concessão de serviços públicos, podemos utilizar dado apresentado no direito francês que demonstra existirem dois aspectos na concessão de serviços públicos:

de um lado, a concessão trata-se de serviço público, e, sendo assim, deve funcionar no interesse geral e sob a autoridade da administração;

de outro lado, na concessão tem-se uma empresa capitalista à busca do maior lucro possível.

Decorrente do fato da concessão ter por objeto a execução de um serviço público, temos que no contrato a ser elaborado pelas partes encontrar-se-ão cláusulas regulamentares, outorga de prerrogativas públicas, sujeição do concessionário aos princípios inerentes à prestação de serviços públicos da continuidade, mutabilidade e igualdade dos usuários, reconhecimento de poderes à Administração concedente, como intervenção, poder de direção e controle sobre a execução do serviço e poder de aplicar sanções e decretar a caducidade, a reversão de bens da concessionária para o poder concedente, ao término da concessão, a natureza pública dos bens da concessionária afetados à prestação do seu serviço, responsabilidade civil regida por normas publicísticas e efeitos da concessão atingindo o poder concedente, o concessionário e os usuários.

Em decorrência do fato de ser a concessionária uma empresa privada que, por isso mesmo, visa somente ao lucro, temos que restarão expressos o direito do concessionário à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro e a natureza contratual da concessão de serviço público.

Também deve ser mostrada uma outra particularidade da concessão de serviço público, qual seja a submissão da empresa concessionária a regime jurídico híbrido. Tal se dará em conseqüência de que como empresa privada, a concessionária estará sujeita, em regra, a normas de direito privado e, como prestadora de um serviço público, sua relação com a Administração concedente se rege pelo direito público, isto em virtude de a concessão ser um contrato administrativo típico. Além disto, a atuação da concessionária se sujeitará à norma de responsabilidade objetiva da Administração Pública expressa no art. 37 § 6º da Constituição Federal. Ainda, os bens da concessionária que não estejam afetos à prestação do serviço público objeto da concessão, serão objetos de qualquer relação jurídica de direito privado como penhora, alienação ou locação ao passo que, contrariamente, os seus bens que assim não se encontrarem serão considerados bens fora do comércio jurídico de direito privado e, portanto, inalienáveis, impenhoráveis e imprescritíveis, do mesmo modo que os bens das pessoas jurídicas de direito público.

A natureza jurídica do instituto da concessão, então, mereceu na sua determinação, a formulação de várias teorias que tentavam explicá-la ora como ato unilateral do poder concedente, ora como um contrato celebrado entre concedente e concessionário.

Neste ínterim também surgiram os que, como sempre acontece na ciência, definiram a concessão como um ato misto que seria contrato e ato administrativo unilateral.

2.3 Conceito

A seguir, prosseguiremos com a apresentação do conceito de concessão elaborado por alguns doutrinadores do Direito Administrativo:

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello: "Concessão é o ato administrativo pelo qual o Poder Público incumbe a uma pessoa, natural ou jurídica, de exercer um serviço público. Embora continue a ter o caráter de serviço público é ele exercido em nome e por conta e risco do concessionário."

José Cretella Júnior: "Concessão é a transferência, temporária ou resolúvel, por pessoa jurídica de direito público de poderes que lhe competem para outra pessoa singular ou coletiva, pública ou privada, a fim de que esta execute serviços por sua conta e risco, mas no interesse geral."

Celso Antônio Bandeira de Mello: "Entende-se por concessão de serviço público o ato complexo através do qual o Estado atribui a alguém o exercício de um serviço público e este aceita prestá-lo em nome do Poder Público sob condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Estado mas por sua conta, risco e perigos, remunerando-se com a própria exploração do serviço, geralmente por cobrança de tarifas diretamente dos usuários do serviço e tendo a garantia constitucional de um equilíbrio econômico-financeiro."

Hely Lopes Meirelles: "Concessão é a delegação contratual ou legal da execução do serviço na forma autorizada e regulamentada pelo Poder Executivo."

Lúcia Valle Figueiredo: "A concessão de serviço público é contrato administrativo por meio do qual o Poder Público transfere o exercício de determinados serviços ao concessionário, pessoa jurídica privada, para que os execute em seu nome, por sua conta e risco."

Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário."

Arnoldo Wald: "Por concessão deve ser entendido o ato através do qual o Poder Público concede, a uma pessoa física ou jurídica, o direito de explorar, em seu nome e por conta própria, mediante certos encargos e obrigações, determinada atividade econômica, de interesse ou utilidade pública, durante um certo período de tempo."

Edimur Ferreira de Faria: " É a transferência do Poder Público para o particular da prestação de serviços públicos, mediante concorrência e formalização através de contrato por tempo determinado. A delegatária pode ser pessoa jurídica ou consórcio de empresas que tenham, competência para a realização do objeto da concessão. A concessionária presta os serviços por sua conta e risco, sob a orientação, a fiscalização e o controle do poder concedente."

Antônio Carlos Cintra do Amaral: "A concessão caracteriza-se, assim, como instrumento jurídico de prestação indireta, pelo Poder Público, de serviço público ao usuário. Prestação indireta, essa, que se pode fazer mediante entidade vinculada ao Poder Público, ou integrante da iniciativa privada."

2.4 Características

As principais características da concessão de serviços públicos que podem ser apontadas são basicamente as que seguem:

existência de um poder público concedente - União, Distrito Federal, Estados e Municípios - o qual seja o titular da competência daquele serviço público a ser concedido ou, na opinião de Cretella Jr (1997:128)(12), "a existência de uma relação administrativa entre uma pessoa jurídica de Direito Público - a Administração - e uma pessoa jurídica de Direito Privado - o administrado - , pela qual a primeira incumbe a segunda pessoa da gestão de um serviço público";

a concessionária será a pessoa jurídica ou consórcio de empresas responsável pela execução do serviço tão somente por sua conta e risco, sendo tal por prazo determinado. As empresas privadas concessionárias não se transformam em órgãos da Administração Pública e nem se integram à mesma. Caso a concessão seja outorgada a empresa pública ou a sociedade de economia mista, haverá, aí sim, neste caso, a condição de órgão da Administração Pública Indireta e de concessionária ao mesmo tempo. Deve-se ressaltar que a incumbência para prestação de um serviço público é específica e intuitus personae, no sentido de que o Poder Público aprecia discricionariamente a idoneidade da sua concessionária e que esta última exerce as suas funções em seu próprio nome;

a concessionária receberá a remuneração diretamente do usuário pelo pagamento por parte deste de uma tarifa pela utilização do serviço;

além de fixar normas para a realização dos serviços, o poder concedente fiscaliza o cumprimento dessas, é dotado de poder de sanção ao concessionário, além de fixar e reajustar os valores tarifários que não serão alteráveis unilateralmente pela concessionária;

por fim, a formalização da concessão se dará por meio de instrumento contratual, instrumento contratual administrativo, ressalte-se. Em função da ressalva apontada, conseqüentemente, os preceitos gerais sobre os conceitos administrativos serão aplicados nos contratos de concessão de serviços públicos.

3.Distinção entre Autorizações Permissões, e Concessões.

Palavra com sentido amplo, permissão expressa o significado de ato administrativo unilateral, e, portanto, sem a natureza contratual, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bens públicos por terceiros.

O objeto da permissão é a execução de serviço público ou a utilização privativa de bens públicos, chamados, respectivamente, permissão de serviço público e permissão de uso.

O art. 175 da Constituição Federal reza que "incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a exploração de serviços públicos".

A principal forma de distinção de concessão e permissão é justamente a de que a concessão tem natureza contratual e a permissão é ato unilateral, discricionário e precário, sendo, portanto, despida de qualquer contratualidade.

Celso Antônio Bandeira de Mello define a permissão de serviço público como "o ato unilateral e precário, intuitu personae, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço e sua alçada, proporcionando, à moda do que faz na concessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários" e ainda "o Estado, em princípio, valer-se-ia da permissão justamente quando não desejasse constituir o particular em direitos contra ele, mas apenas em face de terceiros. Pelo seu caráter precário, caberia utilizá-la normalmente, quando o permissionário não necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do serviço ou quando poderia mobilizar, para diversa destinação e sem maiores transtornos, o equipamento utilizado ou, ainda, quando o serviço não envolvesse implantação física de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, quando os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionário fossem compensáveis seja pela extrema rentabilidade do serviço, seja pelo curtíssimo prazo em que se realizaria a satisfação econômica almejada."

Continuando a distinção entre concessão e permissão, devem ser ressaltados os seguintes aspectos decorrentes da precariedade desta última. Precariedade significa que tanto o ato é revogável a qualquer tempo pela iniciativa da Administração Pública, quanto outorga sem estabelecimento de prazo e revogável, a qualquer tempo pela Administração, sem direito a indenização.

Vistas estas características iniciais da permissão, indiquemos, ainda, outras também presentes:

precariedade no ato e delegação;

natureza contratual adesiva (contrato de adesão);

revogabilidade unilateral pelo poder concedente;

possibilidade de a permissão ser feita a pessoa física, o que não está previsto para a concessão;

a possibilidade de que o serviço público seja precedido de obra pública está prevista somente para os casos de concessão haja vista a incompatibilidade do instituto da permissão para obras públicas.

Em se tratando de autorização de serviço público, a atual Constituição Federal, em seu art. 175 vem incompleta ao referir-se tão somente a concessões e permissões. Entretanto, no art. 21, inciso XII, encontram-se arrolados os serviços que a União pode executar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão. Também na legislação ordinária, isto é, nas leis ordinárias, a autorização vem mencionada, ao lado da permissão e da concessão como forma de delegação de serviços públicos.

É ela ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração Pública faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prática de ato que necessite deste consentimento para ser legítimo, ou seja, trata-se da autorização como ato praticado no exercício do poder de polícia.

Em resumo, podemos dizer que classicamente mediante a permissão e a autorização, também a Administração transfere a execução de serviços públicos a particulares.

Nunca foi fácil proceder à distinção substancial entre concessão e permissão de serviço público, posto que ambas implicam em prestação de serviços públicos por particulares, por remuneração assegurada pela tarifa que os usuários pagam para a utilização do serviço.

Tanto a permissão quanto a concessão admitem alto grau de exigência e complexidade. O critério da maior ou menor relevância do serviço não oferece, igualmente, critério diferenciador.

No ordenamento legal brasileiro, um ponto de diferença entre concessão e permissão situa-se na possibilidade conferida aos concessionários de promover desapropriações, desde que existente prévia autorização expressa, constante de lei ou contrato. Tal possibilidade decorre do art. 3º do Dec. Lei 3.365, de 21/06/41 (Lei Geral de Desapropriações), não extensiva, ressalte-se, aos permissionários.

Ainda outros critérios diferenciadores extraídos do modo de expressão das duas figuras é que a concessão se dará por meio de contrato e a permissão por meio de ato administrativo, discricionário, precário e revogável, em princípio, a qualquer tempo. Entretanto a Constituição Federal de 1988 ao exigir o procedimento licitatório para ambas as figuras, aproximou a permissão da forma contratual. Finalmente, a Lei nº 8.987/95, em seu art.40 determinou que a sua formalização se dará através de contrato e adesão, observadas a precariedade e a revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Em respeito à autorização, podemos concluir que permanece a sua formalização através de ato administrativo precário e discricionário, recomendando-se a sua utilização para os serviços que apresentem menor complexidade, nem sempre remunerados por meio tarifário. Exemplificando-se temos o caso da autorização para conservação de praças, jardins ou canteiros de avenidas, em troca da afixação e placas com propaganda da empresa. Ainda, a autorização não é objeto de regulamentação legal pela Lei nº 8.987/95.

4.Competência Municipal - o interesse local

A competência do Município para organizar e manter serviços públicos locais está reconhecida constitucionalmente como sendo um dos princípios asseguradores de sua autonomia administrativa (art.30). A única restrição que se lhes apresenta é a de que tais serviços se tratem de seu interesse local.

O interesse local não é o interesse exclusivo do Município; o interesse local será sempre relativo aos das demais entidades estatais. Se predominante sobre determinada matéria o interesse do Município em relação ao Estado-Membro e ao da União, tal matéria será de sua competência. Quando, porém, o seu interesse for secundário em relação ao das demais pessoas estatais político-administrativas, a matéria refoge, então, da sua competência privativa, transferindo-se para a que tiver interesse predominante a respeito do assunto. A aferição, portanto, da competência municipal sobre serviços públicos locais há de ser feita em cada caso concreto, tomando-se como aferidor do critério da predominância de interesse, e não o de exclusividade, em face das circunstâncias de lugar, natureza e finalidades do serviço.

5.Quadro atual: Lei nº 8.987/95 e Lei nº 9.074/95

5.1 Do Serviço Adequado

Prevê a Lei 8.987/95 que toda a concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nela, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

A definição legal de serviço adequado é a seguinte: "...é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas."

Sabemos que os princípios dominantes da prestação de serviços públicos são o da generalidade, o da continuidade, o da eficiência, modicidade e cortesia.

Por generalidade sabemos que os serviços públicos devem ser acessíveis a todos os usuários, sem restrições.

Continuidade ou permanência querem dizer que a prestação do serviço público não pode ser interrompida ou não pode haver solução de continuidade na prestação do mesmo.

Ao ser considerada satisfatória, quantitativa e qualitativamente a prestação do serviço público, podemos entender que estará atendido o princípio da eficiência do serviço público. Também teremos como eficiente o serviço regular, seguro e moderno.

A cobrança da tarifa para o uso do serviço não pode escapar do princípio da modicidade, ou seja, o preço há de ser razoável.

5.2 Direitos dos Usuários

Pelo Código de Defesa dos Consumidores, estabelece que os órgãos responsáveis pela prestação dos serviços públicos serão obrigados ao fornecimento de serviços adequados, eficientes, seguros e, quando forem essenciais, contínuos, sob pena de ressarcimento de eventuais danos sofridos pelos usuários. Tudo isto pela responsabilidade objetiva ou sem culpa, nos moldes do art. 37 § 6º da Constituição da República.

Os direitos dos usuários do serviço público concedido são os seguintes:

recebimento de serviço adequado;

receber do poder concedente ou das concessionárias as informações para a defesa dos interesses individuais ou coletivos. Direito constitucionalmente garantido, o direito à informação traz consigo o direito de petição e o de obtenção de certidões;

obter e utilizar o serviço com liberdade de escolha, observadas as normas do poder concedente. Aqui temos concretizados os princípios da generalidade e da igualdade dos cidadãos perante os serviços públicos;

levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades que tenham sido cometidas e que se tenha conhecimento, referentes ao serviço público;

comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;

contribuir para a permanência em boas condições dos bens públicos pelos quais são prestados os serviços.

5.3 Cláusulas Regulamentares

No estabelecimento de relação entre o Poder Concedente e o particular, há de se estabelecer um equilíbrio que assegure ao particular vantagens que se dão com a obtenção de lucros pelo seu empreendimento de concessionário do serviço público. Cláusulas regulamentares ou, ainda cláusulas financeiras são aquelas que garantem o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e são, por isso, inalteráveis pela Administração Pública.

Ainda, pelo fato de serem prestações de serviços públicos, tudo que disser respeito à organização dos mesmos será estabelecido pelo Poder Público. Serão as normas decorrentes do poder regulamentar da Administração. Mesmo que constem dos contratos, elas realmente serão de natureza regulamentar e não contratual. Elas definirão:

o objeto;

a forma de execução;

a fiscalização;

os direitos e deveres das partes;

as hipóteses de rescisão;

as penalidades e etc.

5.4 Cláusulas Exorbitantes

Podem ser entendidas como as cláusulas que "saem da órbita", cláusulas administrativas ou mesmo as cláusulas derrogatórias do Direito comum, cláusulas que se afastam do que se dá com o Direito Privado para publicizarem-se, que abandonam o Direito Civil para integrarem-se nos moldes do Direito Administrativo.

Na França, Waline e Laubadère já definiram, respectivamente:

"A cláusula exorbitante de Direito Comum é aquela que não se encontra normalmente no contrato de Direito Privado, seja porque ali seria ela nula, como contrária à ordem pública, seja ainda porque ela foi introduzida no contrato pela autoridade administrativa em função de preocupações de interesse público que são estranhas às pessoas de Direito Privado, quando contratam entre si".

"De um modo mais geral ainda, são exorbitantes as cláusulas que levam a chancela administrativa, no sentido em que foram inspiradas por considerações de interesse geral, insuscetíveis de se manifestarem nos contratos celebrados por particulares".

Somente no intuito ilustrativo apresentaremos alguns exemplos de cláusulas exorbitantes que são encontradas nos contratos de concessão de serviços públicos:

a promoção expropriatória;

o direito a percepção de tributos;

exigência de demissão de empregados da concessionária;

contratos de mão de obra penitenciária;

inabitualidade, no contrato civil, em decorrência do caráter de ilicitude que apresenta;

possibilidade de aplicar sanções ao particular contratante;

imposição pelo Poder Público ao particular, dos meios de execução das obrigações.

5.5 Política Tarifária

A Constituição da República determina que a lei discipline a "política tarifária". É pela tarifa que o concessionário obtém a remuneração pela sua prestação de serviços. Tal tarifa deverá permitira a justa remuneração do capital e garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Assim, proceder-se-á à revisão periódica das tarifas através da negociação com o concessionário.

5.6 Dos encargos do Poder Concedente

Os encargos do Poder Concedente nós encontraremos elencados nos artigos 29 e 30 da Lei nº 8.987/95, dos quais podemos citar alguns como:

regulamentação e fiscalização do serviço concedido;

poder sancionador;

poder de intervenção e outros.

5.7 Dos encargos da Concessionária

A concessionária deverá, por exemplo, prestar serviço adequado, manter em dia a documentação necessária relativa à concessão, prestar contas da gestão do serviço público, cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e cláusulas contratuais da concessão, promover desapropriações e etc. Tudo conforme a previsão legal do artigo 31 da Lei nº 8.987/95

5.8 Da extinção das Concessões

Normalmente se dará a extinção da concessão pelo término do prazo contratual. O artigo 35 da Lei nº 8.987/95 elenca como motivos de extinção contratual os seguintes:

advento do termo contratual, como dito acima;

encampação, que será a retomada do serviço pela Administração durante o prazo contratual da concessão por motivos de ordem de interesse público, mediante lei que autorize tal, após o pagamento da devida indenização pela ruptura contratual;

caducidade, decorrente da inexecução parcial ou total do contrato pelo concessionário;

rescisão;

anulação;

falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, quando empresa individual.

6.Concessões e a Ordem Constitucional

Está expresso no art. 1º da Lei nº 8.987/95 que as concessões de serviços e obras públicas serão regidos pelo texto do art. 175 da Constituição da República, pela mesma e pelas normas legais pertinentes e cláusulas indispensáveis dos contratos.

A critica que tem sido feita pelos administrativistas nacionais no que trata a respeito da nova lei de concessões é a de que a Constituição Federal não concedeu à União, nem no art. 175, nem no seu parágrafo único, competência para baixar uma lei nacional, para dispor sobre concessões e permissões de serviços públicos, estabelecendo normas gerais e específicas que se imponham a Estados, Distrito Federal e Municípios.

Também se fala que, quando o art. 175 se refere a uma lei que disciplinaria o assunto das concessões e permissões, o intérprete deve considerar o sistema federativo do texto constitucional brasileiro. Com isso, a lei expressa no art. 175 a respeito das concessões e permissões deveria ser uma lei própria de cada Estado e Município como entes federativos.

O art. 175 da Constituição não previu uma Lei Federal exclusiva para disciplinar as concessões e permissões de serviços públicos em todas as esferas do governo.

Além disso, a competência da União expressa no art. 22, inciso XXVII, da Constituição se restringe a baixar normas gerais que tratem de licitações e contratações em todos os níveis de governo em suas diversas modalidades.

O ponto crítico do argumento é a conclusão de que a Lei nº 8.987/95 não estabelece somente normas gerais. Pelo contrário, contém a Lei normas específicas e procedimentais que nada têm de gerais e, em sendo assim, é expressamente inconstitucional.

Aqui resta-nos, contudo, ressaltar que, tanto na cultura jurídica brasileira como na internacional, sempre se falará que esta ou aquela lei é inconstitucional no aspecto de que sendo competente apenas para dispor sobre normas gerais, adentra no campo das normas específicas invadindo a competência de outras pessoas políticas da federação.

7. Concessões na área de energia elétrica, telecomunicações, transporte e saneamento básico

Pelo art. 4º da Lei 9.074/95, as concessões, permissões e autorizações de exploração de serviços e instalações de energia elétrica e aproveitamento energético dos cursos de água serão contratadas, prorrogadas ou outorgadas nos termos daquela Lei, da Lei nº 8.987/95 e das demais. Poderão as mesmas, ainda, serem onerosas em favor da União. O prazo será de 35 (trinta e cinco) anos para a geração e de 30 (trinta) para a transmissão, prorrogáveis pelo mesmo prazo. Tudo de forma que os investimentos possam ser amortizados.

Os arts. 5º, 6º e 7º nomeiam os objetos respectivos de concessão e autorização na medida da variação de energia a ser trabalhada pelo particular.

A seção V da lei em comento, nos arts. 19 a 25, trata das prorrogações das Concessões atuais, quando as mesmas representarem garantias e melhorias no atendimento aos consumidores.

Conforme pudemos ler na Constituição da República em seu artigo 21, inciso XI, é competência da União e não dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, a exploração direta ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços e sobre a criação de órgão regulador e outros aspectos institucionais.

Notas:

1 - ANDERSON in SADER, Emir e GENTILI, Pablo. (orgs.); BORÓN, Atílio; OLIVEIRA, Francisco de.; THERBORN, Göran; NETTO, José Paulo; RAMALHO, José Ricardo; MAIDANIK, Kiva; FERNANDES, Luis; MACHADO, Luiz Antônio; ANDERSON, Perry; SALAMA, Pierre. "Pós-neoliberalismo: as políticas sociais e o Estado democrático" - 1ª reimpressão. RJ: Paz e Terra, 1995.

2 - Op. loc. cit. ant.

3 - Op. cit. ant. p. 10.

4 - Op. cit ant. p.11.

4 - Op. loc. cit. ant.  

6 - Op. loc. cit. ant.  

7 - Op. cit. ant. p.12.

8 - CAMPOS, Francisco. "Pareceres" - 2ª série. Rio de Janeiro: Livraria José Olympio Editora, 1936.

9 - Op. cit. ant. p. 185

10 - CAMPOS. Op. loc. cit. ant.

11 - Op. cit. ant. p. 200.

12 - Cretella Jr., José "Dos Contratos Administrativos" - RJ: Forense, 1997