As pessoas jurídicas que pagam tributos sob regime de tributação especial, as micros e pequenas empresas, bem como as sociedades civis de prestação de serviços legalmente regulamentadas se vêm às voltas com problemas decorrentes de desenquadramento com efeito retroativo.

É comum verificar que microempresas e empresas de pequeno porte, enquadradas no regime tributário do simples, agora, do “supersimples” na forma da LC nº 123/06, vêm sofrendo desenquadramento desse regime especial, com efeito retroativo, motivado pela mudança de critério pelo fisco na interpretação de normas tributárias.

Por exemplo, uma determinada situação que era admitida e tolerada para a empresa x passa a não mais ser admitida pelo fisco, que promove o desenquadramento da empresa em questão do regime de tributação pelo “supersimples”, com efeito retroativo. Isso vem gerando insegurança jurídica e perplexidade dos contribuintes. Assim, como as leis estão preordenadas a reger situações futuras, salvo a retroação benéfica que tem matriz constitucional, a mudança de critério interpretativo do fisco, também, só pode acarretar conseqüências jurídicas a partir de então, e nunca, desde então.

A mesma insegurança jurídica vem sendo disseminada pelo fisco municipal na área do ISS. Sociedades de profissionais liberais, que vêm pagando o imposto sob o regime de tributação por quantia fixa por longo período se vêem desenquadradas do regime especial da noite para o dia, com efeito retroativo, sem que nenhuma alteração tivesse sido introduzida nas referidas sociedades.

Tivemos um caso concreto em que a nossa cliente foi desenquadrada do regime especial de tributação por quantia fixa, com efeito retroativo para abranger o período de cinco anos não atingido pela decadência tributária. Isso resultou em uma autuação fiscal de monta, apanhando de surpresa a nossa cliente, que não tem como solver o tributo exigido.

O fisco que vinha considerando irrelevante juridicamente a quantidade de empregados não qualificados na sociedade uniprofissional, repentinamente mudou o critério interpretativo, passando a sustentar que o excesso de empregados não qualificados caracteriza uma sociedade empresária, sem que tivesse havido qualquer alteração na situação fática ou jurídica da citada sociedade ao longo do tempo.

Ora, isso equivale à aplicação retroativa de nova lei constitucionalmente vedada (art. 150, III, a da CF).

A mudança de critério jurídico na interpretação de normas tributárias não pode alcançar situações abrangidas pelo fato gerador ocorrido anteriormente. É o que resulta com solar clareza da leitura do art. 146 do CTN:

“Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto ao fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”.

Esse dispositivo, que veda o efeito retroativo, está em perfeita sintonia com o art. 5º, XL da CF e em harmonia com o art. 105 do CTN, que proclama a aplicação imediata da legislação tributária aos fatos geradores futuros e pendentes, isto é, não admite a sua aplicação retroativa.

Dentro dessa linha de raciocínio poder-se-ia argumentar que a tributação pela COFINS de sociedades civis legalmente regulamentadas só seria possível a partir da decisão da Corte Suprema em sentido contrário ao estabelecido na Súmula 276 do STJ, não fora a expressa negativa do efeito modulatório.

SP, 18-2-2009.