RESUMO: Defende a dissolução irregular da empresa como hipótese de redirecionamento aos sócios da Execução judicial de créditos não tributários, em consonância com o disposto no art. 50 do Código Civil Brasileiro. 

SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Dissolução irregular da empresa como causa de redirecionamento da execução de créditos não tributários. 3. Considerações Finais. 4. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

As hipóteses de redirecionamento da Execução fiscal aos bens dos sócios quando em questão a cobrança de créditos tributários encontram-se dispostas no art. 135 do Código tributário Nacional. Interpretando o referido dispositivo, a jurisprudência é firme no sentido de que a dissolução irregular encontra-se elencada como causa do redirecionamento.

Contudo, como o Código Tributário Nacional não é aplicado para créditos não tributários, alguns julgadores entendem que a dissolução irregular da empresa não seria caso de redirecionamento da Execução.

Como se demonstrará, este não se afigura o melhor posicionamento a ser adotado, pois o art. 50 do Código Civil abarca a dissolução irregular da empresa como causa de redirecionamento da Execução Fiscal.

2. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA COMO CAUSA DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO DE CRÉDITOS NÃO TRIBUTÁRIOS

As hipóteses de responsabilização pessoal dos administradores por débitos tributários de empresas executadas judicialmente estão previstas no art. 135 do CTN:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

        I - as pessoas referidas no artigo anterior;

        II - os mandatários, prepostos e empregados;

        III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Assim, desde que pratiquem atos com excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos podem os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado ter seus bens pessoais diretamente acionados pelo exequente.

Neste contexto, a jurisprudência nacional tem amplamente reconhecido a possibilidade de redirecionamento da Execução Fiscal tributária aos sócios quando a sociedade é dissolvida irregularmente, por considerar a conduta dos sócios como antijurídica.  Neste sentido seguem os seguintes arestos:

PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - INCLUSÃO DE SÓCIO-GERENTE NO PÓLO PASSIVO - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - DISSOLUÇÃO IRREGULAR - MUDANÇA DE DOMICÍLIO FISCAL SEM COMUNICAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA - AUSÊNCIA DE REGISTRO EM JUNTA COMERCIAL - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - AGRAVO REGIMENTAL - ALEGAÇÃO DE REEXAME PROBATÓRIO - VALORAÇÃO DOS FATOS.

1. O mero inadimplemento do tributo não é causa de responsabilização tributária do terceiro para imputar-lhe a obrigação tributária por transferência. 2. A infração à lei, hipótese que autoriza a transferência da responsabilidade tributária, deve ser compreendida como o comportamento antijurídico do empresário e deve ser aferida em cada caso. 3. Há inúmeros precedentes desta Corte que consideram a dissolução irregular da pessoa jurídica como hipótese de infração à lei e, por conseguinte, causa suficiente para o redirecionamento da execução fiscal. 4. Trazendo o acórdão em seu corpo a descrição dos elementos de fato, a análise (valoração) da suficiência destes para a configuração ou não da responsabilidade tributária não implica no reexame do acervo probatório. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. (STJ, Segunda Turma, AGREsp 866.082/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJE 14/10/2008).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. ART. 135, III, DO CTN. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. POSSIBILIDADE. 1. Havendo indícios de que a empresa encerrou irregularmente suas atividades, é possível redirecionar a execução ao sócio, a quem cabe provar o contrário em sede de embargos à execução, e não pela estreita via da exceção de pré-executividade. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ, Primeira Turma, AGA 561.854/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 06/04/2004).

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O REPRESENTANTE DA PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. 1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem,embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 2. É cabível o redirecionamento da execução fiscal para o representante da pessoa jurídica quando a sociedade tiver sido dissolvida de forma irregular. Precedentes da Corte. 3. A ciência por parte do sócio gerente do inadimplemento dos tributos e contribuições, mercê do recolhimento de lucros e pro labore, caracteriza, inequivocamente, ato ilícito, porquanto há conhecimento da lesão ao erário público. 4. Recurso Especial desprovido. (STJ, Primeira Turma, REsp 591.954/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 13/04/2004)

PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL – EMPRESA NÃO LOCALIZADA - INCLUSÃO DE SÓCIO-GERENTE NO PÓLO PASSIVO – CARGO DE GERÊNCIA - FATO GERADOR - CONTEMPORANEIDADE - POSSIBILIDADE.

1 - É legítima a inclusão de sócio-gerente no pólo-passivo de execução fiscal movida em face de empresa, constatada a insolvência ou dissolução irregular da pessoa jurídica, fato que se depreende da não localização da empresa. 2 - A responsabilização do sócio, nesse caso, é possível se houver coincidência entre os períodos de exercício da gerência e do fato gerador. 3 - Agravo de instrumento provido. (TRF3, Terceira Turma, AI 333.278/SP, Rel. Juiz Nery Junior, DJF3 02/12/2008).

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO. NECESSIDADE DE PROVA DE ATUAÇÃO DOLOSA OU CULPOSA. CTN, ART. 135, III. INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. Para que a execução seja redirecionada contra o sócio-gerente ou diretor, com fulcro no art. 135, III, do CTN, deve o exeqüente comprovar que o não-recolhimento do tributo resultou da atuação dolosa ou culposa destas pessoas, que, com o seu procedimento, causaram violação à lei, contrato social ou estatutos. Além disto, a dissolução irregular da empresa, entendida como ato praticado com infração à lei, na forma do art. 135, III, do CTN, autoriza, da mesma forma, o redirecionamento da execução aos sócios. 2. Outrossim, deve o exeqüente demonstrar que o sócio ou administrador tenha efetivamente exercido as suas funções ao tempo do surgimento da obrigação tributária, porquanto não pode ser responsabilizado por débitos anteriores ou posteriores ao seu ingresso ou gestão na sociedade. 3. Na hipótese, configura-se como indício de dissolução irregular a certidão do Oficial de Justiça onde certificado que a empresa não funciona mais no endereço indicado há cerca de dois anos, não sendo conhecido seu atual paradeiro. 4. Agravo de instrumento provido. (TRF4, Primeira Turma, AG 200704000215760/SC, Rel. Joel Ilan Paciornik, DE 06/11/2007).

O STF também abaliza esse posicionamento já há algum tempo:

Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. execução fiscal. Figuras do devedor e do responsável tributário. a execução fiscal pode incidir contra o devedor ou contra o responsável tributário, não sendo necessario que conste o nome deste na certidão da divida ativa. Não se aplica a sociedade por quotas de responsabilidade limitada o art-134 do código tributário nacional; incide sobre ela o art-135, itens i e iii, do mencionado diploma legal, se o crédito tributário resulta de ato emanado de diretor, gerente ou outro sócio, praticado com excesso de poder ou infração da lei, do contrato social ou do estatuto. Constitui infração à lei e ao contrato social o desaparecimento da sociedade sem a prévia dissolução legal e sem o pagamento das dívidas fiscais. Dessa Forma, a espécie situa-se no inciso III do artigo 135 do CTN, sendo os sócios gerentes pessoalmente responsáveis pelas dívidas sociais.  (RE 96607, Relator(a):  Min. SOARES MUÑOZ, Primeira Turma, julgado em 27/04/1982, DJ 21-05-1982 PP-04873 EMENT VOL-01255-03 PP-00801 RTJ VOL-00103-03 PP-01274)

A dissolução irregular de uma empresa ocorre quando os seus sócios não utilizam o necessário procedimento de liquidação previsto na legislação empresarial, o qual tem por fim resguardar os credores da sociedade.

Geralmente, a empresa é procurada no endereço informado, mas não é encontrada. Tal fato sinaliza que a empresa devedora deixou de prestar informações atualizadas à Receita Federal, conforme dispõe a legislação vigente.

Assim, a conduta do(s) sócio(s) da empresa executada se encontra em desrespeito à legislação civil, tributária e comercial, porque: a) Mudou sua sede sem comunicar os órgãos competentes; b) Não promoveu a alteração e registro do contrato social em que conste a mudança de sede; c) Provavelmente encerrou a atividade econômica e pôs fim à pessoa jurídica quando ainda havia dívidas tributárias a pagar.

Note-se que, conforme se deduz dos arts. 1º, 2º e 32 da Lei nº. 8.934/94, a alteração contratual, no que toca à mudança da sede ou à provável extinção da pessoa jurídica, deve ser comunicada aos órgãos públicos competentes:

Art. 1º O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, subordinado às normas gerais prescritas nesta lei, será exercido em todo o território nacional, de forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais, com as seguintes finalidades:

I - dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta lei;

II - cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no País e manter atualizadas as informações pertinentes;

III - proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem como ao seu cancelamento.

Art. 2º Os atos das firmas mercantis individuais e das sociedades mercantis serão arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, independentemente de seu objeto, salvo as exceções previstas em lei.

Parágrafo único. Fica instituído o Número de Identificação do Registro de Empresas (NIRE), o qual será atribuído a todo ato constitutivo de empresa, devendo ser compatibilizado com os números adotados pelos demais cadastros federais, na forma de regulamentação do Poder Executivo.

(…)

Art. 32. O registro compreende:

I - a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais;

II - O arquivamento:

a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;

b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;

c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil;

d) das declarações de microempresa;

e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis;

III - a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria.

Ressalta-se que o Superior Tribunal de Justiça sumulou a posição que entende como dissolução irregular o encerramento das atividades da empresa quando não encontrada no seu endereço, senão vejamos:

Súmula 435: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

Diversamente, a jurisprudência não é unívoca quanto à possibilidade de responsabilização pessoal dos sócios na hipótese de ocorrência de dissolução irregular da empresa quando se está em jogo a cobrança de créditos não tributários.

É que para tais créditos não se aplica o Código Tributário Nacional. Assim, devemos buscar na legislação civil o fundamento para alcançar os bens pessoais dos sócios em caso de inadimplemento da empresa.

Neste contexto, reveste-se de grande importância o art. 50 do Código Civil, que consagrou expressamente a possibilidade de aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, como uma alternativa de responsabilizar os seus administradores pelas obrigações contraídas em nome da sociedade.

A teoria da desconsideração da pessoa jurídica foi criada pela doutrina e jurisprudência para tentar coibir os abusos cometidos por sócios e administradores que se utilizando da personalidade jurídica da empresa, praticavam toda sorte de abusos e fraudes, mas tinham seus patrimônios protegidos, em razão da rígida separação patrimonial.

Nesse sentido, Fábio Ulhôa Coelho prescreve que:

(…) por vezes, a autonomia patrimonial da sociedade comercial dá margem à realização de fraudes. Para coibi-las, a doutrina criou, a partir de decisões jurisprudenciais, nos EUA, Inglaterra e Alemanha, principalmente, ‘a teoria da desconsideração da personalidade jurídica’, pela qual se autoriza o Poder Judiciário a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sempre que ela tiver sido utilizada como expediente para a realização de fraude. Ignorando a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar-se, direta, pessoal e ilimitadamente, o sócio por obrigação que, originalmente, cabia à sociedade.

A desconsideração da personalidade jurídica não implica a extinção da pessoa jurídica, mas tão somente, a suspensão casual de sua personalidade jurídica, a fim de atingir os bens particulares dos sócios nos casos em que configurado o abuso do direito associativo.  O art. 50 do Código Civil, outrora citado, assim dispõe:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Como se nota, o referido dispositivo possibilita a desconsideração da personalidade jurídica da empresa em caso de abuso de direito, nos casos em que caracterizado o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial.

A dissolução irregular da empresa é um típico caso de abuso de direito, devendo ser coibido pelo nosso ordenamento jurídico, com a consequente responsabilização pessoal dos sócios que não agiram com a diligência necessária imprescindível à atividade empresária. Nesse caso, é notória a existência de desvio de finalidade da empresa, pois se ela deixa de existir, sem as devidas providências legais, é evidente que deixou de servir aos seus objetivos iniciais.

Ademais, também se pode notar a existência de confusão patrimonial, já que se presume o encerramento das atividades que compõem o objeto social da empresa, sem que tenha havido a liquidação de seus ativos e passivos, havendo forte indício de que os sócios dilapidaram o patrimônio empresarial em benefício próprio e em detrimento dos credores da sociedade.

Dessa forma, é notório que a dissolução irregular deve ser considerada como hipótese de desconsideração da personalidade jurídica da empresa, nos termos do art. 50 do Código Civil.

Como dito antes, a jurisprudência ainda é vacilante sobre o tema, mas podemos encontrar diversos julgados que se posicionam no sentido ora defendido no presente artigo, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DECISÃO QUE ATINGE A ESFERA JURÍDICA DOS SÓCIOS. INTERESSE E LEGITIMIDADE RECURSAIS DA PESSOA JURÍDICA.

AUSÊNCIA.

1. De plano, constata-se que a única questão decidida pelo Tribunal a quo diz respeito ao interesse recursal da pessoa jurídica para se insurgir contra decisão que incluiu os sócios no polo passivo da relação processual, em decorrência da desconsideração da personalidade jurídica. Portanto, não se pode conhecer da matéria atinente à alegada ausência de dissolução irregular, sob pena de ofensa às Súmulas 7 e 211/STJ.

2. As razões recursais sugerem equivocada compreensão da teoria da desconsideração da personalidade jurídica por parte da recorrente.

Essa formulação teórica tem a função de resguardar os contornos do instituto da autonomia patrimonial, coibindo seu desvirtuamento em prejuízo de terceiros.

3. Em regra, a desconsideração da personalidade jurídica é motivada pelo uso fraudulento ou abusivo da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. E essa manipulação indevida é realizada por pessoas físicas, a quem é imputado o ilícito. Por meio desse mecanismo de criação doutrinária, o juiz, no caso concreto, pode desconsiderar a autonomia patrimonial e estender os efeitos de determinadas obrigações aos responsáveis pelo uso abusivo da sociedade empresária.

4. A desconsideração da personalidade jurídica da sociedade opera no plano da eficácia, permitindo que se levante o manto protetivo da autonomia patrimonial para que os bens dos sócios e/ou administradores sejam alcançados. Nesse sentido, elucidativos precedentes das Turmas da Seção de Direito Privado do STJ: REsp 1.169.175/DF, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, DJe 4.4.2011; REsp 1.141.447/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 5.4.2011; RMS 25.251/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 3.5.2010).

5. A decisão jurisdicional que aplica a aludida teoria importa prejuízo às pessoas físicas afetadas pelos efeitos das obrigações contraídas pela pessoa jurídica. A rigor, ela resguarda interesses de credores e da própria sociedade empresária indevidamente manipulada. Por isso, o Enunciado 285 da IV Jornada de Direito Civil descreve que "A teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor".

6. A ideia de prejuízo e a necessidade de obter provimento mais benéfico são fundamentais para a caracterização do interesse recursal (Barbosa Moreira, Comentário ao Código de Processo Civil, vol. V, 14ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2008,  p. 299). Segundo o art. 499 do CPC, o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.

7. Desse modo, não há como reconhecer interesse à pessoa jurídica para impugnar decisão que atinge a esfera jurídica de terceiros, o que, em tese, pode preservar o patrimônio da sociedade ou minorar sua diminuição; afinal, mais pessoas estariam respondendo pela dívida contra ela cobrada originalmente.

8. Em casos análogos, a jurisprudência do STJ tem afirmado que a pessoa jurídica não possui legitimidade nem interesse recursal para questionar decisão que, sob o fundamento de ter ocorrido dissolução irregular, determina a responsabilização dos sócios (EDcl no AREsp 14.308/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 27.10.2011; REsp 932.675/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 27.8.2007, p. 215; REsp 793.772/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 11.2.2009).

9. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 1307639/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 23/05/2012)

AGRAVO DE INSTRUMENTO -EXECUÇÃO FISCAL - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA-EXECUTADA - FGTS - NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA -RESPONSABILIDADE. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR - POSSIBILIDADE NOS TERMOS DO ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL. 1- Trata-se de agravo de instrumento em face da decisão que indeferiu o pedido de desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada, AMIGOS DA LAGUNA RESTAURANTE E BAR LTDA. 2- A agravante pretende seja determinada a desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada para que a execução possa recair sobre os sócios gerentes, responsáveis tributários pelos débitos oriundos da atividade empresarial, objeto da demanda executiva fiscal. 3 - A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido da inaplicabilidade das disposições do Código Tributário Nacional aos créditos do FGTS, incluindo a hipótese de responsabilidade do sócio-gerente prevista no art. 135, III, do CTN. No entanto, isso não significa que, à vista de elementos porventura adunados nos autos posteriormente, com auxílio do direito comum, não sejam os mesmos responsabilizados. 4 - O artigo 50 do Código Civil dispõe que: •Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica–. 5 - O sócio-gerente, em casos de dissolução irregular da empresa executada, responde pelo não recolhimento do FGTS, sendo, portanto, legitimado a figurar no pólo passivo da ação de execução fiscal, desde que presentes os pressupostos autorizadores, segundo a lei, dessa medida. 6- Agravo provido. Decisão recorrida anulada.
(AG 201102010029375, Desembargador Federal AMERICO BEDÊ FREIRE JUNIOR, TRF2 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::25/07/2011 - Página::252253.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DÍVIDA DE FGTS. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO EM FACE DO SÓCIO. INAPLICABILIDADE DO ART. 135, III DO CTN. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. NÃO COMPROVAÇÃO DE DESVIO DE FINALIDADE OU CONFUSÃO PATRIMONIAL. 1-A responsabilização dos sócios em relação às dívidas de natureza civil das pessoas jurídicas somente se configura em caso de abuso da personalidade jurídica, o que se caracteriza pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, conforme expressamente dispõe o art. 50 do novo Código Civil. Pela teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine, os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações serão estendidas aos bens particulares dos sócios da pessoa jurídica quando houver a prática de ato irregular ou manobras fraudulentas, bem como fraude à lei ou ao contrato. Destarte, apenas se comprovada a prática de tais atos é que se pode pretender desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade. 2-No caso tratado, apesar de configurada a dissolução irregular, a exequente não postulou, como deveria, a inclusão do último gerente registrado, mas de gerentes já retirados da administração social quando constatada a dissolução. 3- Agravo de instrumento não provido.
(AG 200802010054917, Desembargador Federal ANTONIO HENRIQUE C. DA SILVA, TRF2 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data::11/12/2009 - Página::110.)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DA FAZENDA NACIONAL. REFORÇO DE PENHORA. INTIMAÇÃO FRUSTRADA. INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EXECUTADA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS PELO DÉBITO. CABIMENTO. 1. A GRAF E CVM ENGENHARIA LTDA ajuizara a ação pelo rito ordinário nº 98.00.20581-0 em face da UNIÃO FEDERAL, visando o resgate e a utilização, para pagamento de dívidas junto à parte ré, inclusive através de compensação com tributos, de Títulos da Dívida Pública, representados pelas Apólices nºs 182.741 e 966.036, expedidas, respectivamente, pelo Decreto nº 4.330 de 28/01/1902 e pelo Decreto nº 17.499 de 30 de outubro de 1926 (doc. fls. 08/20). O pleito, entretanto, foi julgado improcedente, sendo a autora condenada em honorários. (doc. fls. 34/41) 2. No presente agravo de instrumento, a FAZENDA NACIONAL objetiva a desconsideração da personalidade jurídica da executada GRAF E CVM ENGENHARIA LTDA, com fundamento no art. 50 do Código Civil, para alcançar os bens de SEBASTIÃO CESAR BENEDITO, na qualidade de sócio, buscando a satisfação de crédito da agravante, relativo a honorários decorrente da sentença, proferida nos autos da ação pelo rito ordinário nº 98.00.20581-0 (fls. 34/41 e 45/47), ora em fase de execução. 3. Em tema de desconsideração da personalidade jurídica, a pretensão recursal se justifica na medida em que há fortes indícios de dissolução irregular da sociedade devedora, eis que, a despeito da anterior indicação de bens à penhora ou da notícia de sua adesão ao REFIS, o fato é que o Oficial de Justiça não localizou a executada nos endereços indicados (docs fls. 50, 54-v e 66-v), sendo certo que a sua representante legal também não mais se encontra no mesmo endereço em que se efetivou a citação, estando em local incerto e não sabido. 4. O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado pela possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica nos próprios autos da execução para alcançar os bens do sócio da sociedade devedora. Precedentes: AgRg no REsp 798.095/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06.06.2006, DJ 01.08.2006 p. 533; RMS 14168/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30.04.2002, DJ 05.08.2002 p. 323. 5. A inclusão de sócio da executada no pólo passivo da relação jurídico-processual, com fulcro no art. 50 do Código Civil, e a sua conseqüente citação importa, tão-somente, presunção iuris tantum quanto à sua responsabilidade pelo débito exeqüendo, que poderá ser argüida por meio de instrumento processual próprio, razão pela qual merece prosperar o presente recurso. 6. Na medida em que a relação processual não se completou, inexiste necessidade de se estabelecer o contraditório neste recurso. Precedente: STJ – AgRg 5611/MA, 2ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 03/02/2003, p. 298. 7. Agravo de instrumento conhecido e provido.
(AG 200602010074312, Desembargador Federal JOSE NEIVA/no afast. Relator, TRF2 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data::02/10/2007 - Página::235.)

AGRAVO INOMINADO - EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO - MULTA ADMINISTRATIVA- NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA- ART. 135, CTN - NÃO APLICAÇÃO - ART. 50, CC - DISSOLUÇÃO IRREGULAR - NÃO CONFIGURAÇÃO - DISTRATO SOCIAL -PREQUESTIONAMENTO - AGRAVO IMPROVIDO. 1.A responsabilidade do sócio-gerente pelos créditos tributários da empresa está regulada no art. 135, III, CTN e art. 4º, Lei de Execuções Fiscais. 2.Os sócios -gerentes respondem pelos créditos tributários da empresa na hipótese de terem agido com excesso de poder ou atos contrários à lei, ao contrato social ou aos estatutos. 3. A jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça é de que é inaplicável o art. 135, III do CTN às dívidas de natureza não-tributária. 4. No caso dos autos, a execução fiscal é promovida para cobrança de multa administrativa aplicada pelo INMETRO, ou seja, de natureza não tributária. 5. A punição administrativa sem indicação de dolo especial dos sócios com a devida especificação da participação, não enseja a responsabilidade. Prática desse jaez tornaria a responsabilidade objetiva. 6. Para se deferir o pedido da agravante, faz-se mister a subsunção do caso em apreço ao artigo 50 do Novo Código Civil. São duas as hipóteses postas no dispositivo a ensejar a desconsideração da personalidade jurídica para que se possa estender a responsabilidade aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica: desvio de finalidade e confusão patrimonial. 7. A prova documental carreada ao instrumento não é suficiente a demonstrar a ocorrência de nenhuma das situações previstas no artigo 50 do Novo Código Civil para se acolher o pedido recursal. 8. Não restou comprovada nos autos a dissolução irregular da empresa, sendo que, ao contrário, conforme cadastro da Junta Comercial (fls. 27/29), restou comprovada a ocorrência de distrato social. 9. É uníssono na jurisprudência que a existência de distrato social, devidamente registrado na Junta Comercial, tem o condão de elidir a presunção de dissolução irregular, afastando, dessa maneira, o redirecionamento da execução fiscal. 10. Não configura a dissolução irregular da empresa executada, descabido o redirecionamento requerido. 11. Não tendo o agravante trazido relevante argumento a justificar a reforma da decisão impugnada, mantém-se a negativa de seguimento ao agravo. 12. Caráter de prequestionamento como acesso aos tribunais superiores. 13. Agravo inominado improvido.
(AI 00109477420124030000, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/09/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.).

PROCESSO CIVIL: AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557 DO CPC. DECISÃO TERMINATIVA. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. I - O agravo em exame não reúne condições de acolhimento, visto desafiar decisão que, após exauriente análise dos elementos constantes dos autos, alcançou conclusão no sentido do não acolhimento da insurgência aviada através do recurso interposto contra a r. decisão de primeiro grau. II - A recorrente não trouxe nenhum elemento capaz de ensejar a reforma da decisão guerreada, limitando-se a mera reiteração do quanto afirmado na petição inicial. Na verdade, a agravante busca reabrir discussão sobre a questão de mérito, não atacando os fundamentos da decisão, lastreada em jurisprudência dominante. III - A alegação de que a empresa executada teria sido dissolvida irregularmente não foi apreciada pelo MM Juízo de primeiro grau, de modo que tal aspecto não pode ser enfrentado neste momento processual, sob pena de restar configurada indevida supressão de instância. IV - O FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço é um direito trabalhista conferido aos empregados em substituição à estabilidade decenal anteriormente prevista na legislação laboral. Não se trata de verba de natureza tributária, razão pela qual não se lhe aplica as disposições do CTN - Código Tributário Nacional. Essa é a determinação da Súmula 353 do C. STJ. Por tais razões, não há como se responsabilizar os sócios, com base no artigo 135 do CTN c/c o artigo 4º, §2º, da Lei 6.830/80, pelo não recolhimento do FGTS. V - Os sócios só podem ser responsabilizados pelo não recolhimento do FGTS quando presentes os requisitos necessários para a desconsideração da personalidade jurídica, o que não se verifica diante do mero inadimplemento da obrigação legal, mas apenas quando ocorre o abuso da personalidade jurídica - desvio de finalidade ou confusão patrimonial -, nos termos da legislação aplicável a cada espécie societária. Daí ser pacífica a impossibilidade de responsabilização dos sócios pelo mero inadimplemento da obrigação de recolher o FGTS - o que pode ocorrer por fatores alheios a sua vontade -, exigindo-se, para tanto, a configuração de uma conduta reprovável de sua parte (desvio de finalidade, confusão patrimonial, dissolução irregular). VI - A agravante não provou que os sócios tenham praticado qualquer ato que justifique a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária, sendo de se frisar que o mero inadimplemento da obrigação de recolher o FGTS não se presta a tanto. Logo, não há como se reconhecer a responsabilidade buscada. VII - Agravo improvido.
(AI 00112598420114030000, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/09/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS- INEXISTÊNCIA DE BENS DA EMPRESA - DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA - INCLUSÃO DE SÓCIO-GERENTE NO PÓLO PASSIVO - POSSIBILIDADE 1 - Discute-se nestes autos a possibilidade de redirecionamento da execução de honorários advocatícios para os sócios-gerentes da sociedade executada, tendo em vista a não localização da sociedade no endereço cadastrado. 2 - Consoante documentos acostados, verifico que a agravante envidou todos os esforços na tentativa de busca de bens da empresa executada suficientes para a garantia da execução, restando infrutíferas tais diligências. Vislumbra-se que, esgotadas as diligências para localização dos bens da empresa, restando todas infrutíferas, é de rigor a inclusão dos sócios-gerentes no pólo passivo da execução. 3 Todavia, o redirecionamento da execução não se dá, no caso dos autos, com base no artigo 135 do CTN, pois se executam honorários advocatícios fixados e não crédito tributário. 4 Na hipótese, a inclusão dos sócios decorre da aplicação do artigo 50 do Código Civil, segundo o qual é possível a desconsideração da personalidade jurídica em caso de abuso caracterizado por confusão patrimonial. 5 - A cessação das atividades empresariais sem que a sociedade tenha cumprido as obrigações configura a referida confusão patrimonial, tendo em vista que a personalidade jurídica não constitui um direito absoluto. Precedentes. 6 - Ademais, na hipótese dos autos, a empresa não foi localizada no endereço cadastrado em sua ficha cadastral na JUCESP, conforme certidão do Oficial de Justiça (fl. 314) e documento acostado às fls. 345/351 dos presentes autos, inferindo-se sua dissolução irregular, nos termos do disposto na Súmula 435, do STJ. 7. Esta Turma entende que é possível o redirecionamento da execução ao sócio com poder de gerência nos casos em que caracterizada a dissolução irregular, ainda que para o pagamento de verba honorária a que foi condenada a pessoa jurídica. Precedente. 8. Compulsando os autos, verifico, conforme ficha cadastral da sociedade executada arquivada na Junta Comercial do Estado de São Paulo - JUCESP -(fls. 345/351), que ARMANDO SACRISTAN GARCIA participava do quadro societário da executada, com poderes de gerência e administração, podendo assinar pela empresa. 9. Agravo de instrumento provido.
(AI 00369388620114030000, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/09/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

AGRAVO INOMINADO - EXECUÇÃO FISCAL - CRF - MULTA - ART. 24, PARAGRAFO ÚNICO, LEI Nº 3.820/60 - REDIRECIONAMENTO - ART. 135, III, CTN - NÃO APLICAÇÃO- ART. 50. CC - ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - DISSOLUÇÃO IRREGULAR -NÃO CONFIGURAÇÃO - AR NEGATIVO - AGRAVO IMPROVIDO. 1. Quanto à alegação da recorrente de que "não solicitou a inclusão dos sócios no polo passivo da ação, mas tão somente a citação dos sócios que já se encontram no polo passivo da ação, cumpre ressaltar que o nome do sócio não consta dos títulos executivos acostados (fls. 26/27) como devedor, mas simplesmente como "sócio". 2. O Superior Tribunal de Justiça já enfrentou a questão, posicionando-se pela possibilidade de os sócios-gerentes serem incluídos no polo passivo da execução fiscal, já que, se a sociedade executada não é localizada no endereço informado à Junta Comercial, presume-se sua dissolução irregular. Nesse sentido, são os seguintes precedentes: REsp 1017732/RS, REsp 1004500/PR e AgRg no AgRg no REsp 898.474/SP. 3. Todavia, verifica-se que os créditos em cobro, referem-se à multa punitiva, com fundamento no art. 24, parágrafo único, da Lei nº 3.820/60, portanto, de natureza não-tributária, impossibilitando, desta forma, a aplicação do entendimento acima exposto. 4. Por outro lado, a punição administrativa sem indicação de dolo especial dos sócios com a devida especificação da participação, não enseja a responsabilidade. Prática desse jaez tornaria a responsabilidade objetiva. 5. Ademais, para se deferir o pedido da agravante, faz-se mister a subsunção do caso em apreço ao artigo 50 do Novo Código Civil. 6. São duas as hipóteses postas no dispositivo a ensejar a desconsideração da personalidade jurídica para que se possa estender a responsabilidade aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica: desvio de finalidade e confusão patrimonial. 7. A dissolução irregular da empresa, enfim, pode ser representar tal abuso da personalidade jurídica, a justificar o redirecionamento, entretanto, na hipótese em comento, a agravante não logrou êxito em demonstrá-la. 8. Na hipótese, consta dos autos, AR negativo (fl. 32), endereçado ao domicílio fiscal da empresa. 9. De acordo com a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, faz-se mister a constatação do não funcionamento da empresa executada por oficial de justiça , uma vez que os correios não são órgãos da justiça e não possuem fé pública. Esta Terceira Turma tem decidido no sentido a mera devolução do Aviso de Recebimento - negativo -não se presta para caracterização da dissolução irregular da empresa executada. Exemplifico: APELREE 199861825382304, Relator Márcio Moraes, DE 9/3/2011 ; AI 200903000109035, Relatora Cecília Marcondes, DJF3 CJ1 06/07/2010; AI 201003000276276, Relator Carlos Muta, DE 4/4/2011. No mesmo sentido, outros precedentes desta Corte: AI 200603001091244, Relatora Consuelo Yoshida, DJF3 CJ1 10/11/2010; AI 201003000136030, Relator Cecília Mello, DJF3 CJ1 30/09/2010). 10. Não tendo o recorrente trazido relevantes fundamentos, mantém-se a decisão ora combatida, nos seus exatos termos. 11. Agravo inominado improvido.
(AI 00056447920124030000, JUIZ CONVOCADO VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/06/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) .

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. CPC, ART. 557, § 1º. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. A utilização do agravo previsto no art. 557, § 1º, do CPC, deve enfrentar a fundamentação da decisão agravada, ou seja, deve demonstrar que não é caso de recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Por isso que é inviável, quando o agravante deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. Precedentes do STJ. 2. O art. 50 do Código Civil dispõe que, em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações estejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Esse dispositivo fornece fundamentação para a desconsideração da personalidade jurídica da empresa. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera haver abuso da personalidade jurídica nos casos de dissolução da empresa sem comunicação aos órgãos competentes. Precedentes do STJ. 3. Conforme apontado pela decisão recorrida, a simples afirmação de que a empresa estaria com suas atividades paralisadas bem como a ausência de bens não ensejam conclusão de que tenha havido dissolução irregular. 4. Agravo legal não provido.
(AI 00322334520114030000, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/03/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.).

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE. 1. Incumbe ao Juiz o poder-dever de, em verificando o abuso de direito, a manipulação fraudulenta ou abusiva da autonomia patrimonial perpetradas pelos sócios da pessoa jurídica, com o objetivo se esquivar da cobrança de débito, desconsiderar a personalidade jurídica da empresa fazendo recair a responsabilização do débito, no patrimônio daqueles que a utilizaram para fins ilícitos, a despeito de tratar-se de execução de título judicial ou extrajudicial. 2. A dissolução irregular da empresa, por configurar, igualmente, abuso de direito, deve ser coibida pelo Judiciário de forma a possibilitar a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, com base no art. 50 do Código Civil vigente. Precedentes deste Tribunal e do TRF da 4ª Região. 3. Verificando-se dos autos que, na execução, restaram infrutíferas todas as diligências efetivadas pelo Oficial de Justiça tendentes à localização do devedor, configurado o abuso de direito da pessoa jurídica e a presumível dissolução irregular, há de ser determinado o redirecionamento da execução contra os sócios da executada. 4. Agravo instrumento provido.
(AG 200905000002002, Desembargador Federal Emiliano Zapata Leitão, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::24/03/2011 - Página::128.).

Sem dúvida, o posicionamento ora defendido é o melhor a se adotar. Além do que, considerar a dissolução irregular como hipótese apta à desconsideração da personalidade jurídica da empresa evita que os sócios simplesmente desapareçam sem arcar com seus compromissos financeiros, trabalhistas, etc.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como visto acima, o art. 50 do Código Civil consagrou expressamente a possibilidade de aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, como uma alternativa de responsabilizar os seus administradores pelas obrigações contraídas em nome da sociedade.

Tal desconsideração é possível quando configurado o abuso da personalidade, nos casos em que caracterizado o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial.  

Em nosso sentir, a dissolução irregular da empresa é um típico caso de abuso de tal personalidade, seja pela existência de desvio de finalidade da empresa, seja pela confusão patrimonial.

Existe desvio de finalidade à medida que se a empresa deixa de existir, sem as devidas providências legais, fica evidenciado que deixou de servir aos seus objetivos iniciais. Por sua vez, existirá confusão patrimonial à medida que o encerramento das atividades da empresa, sem a devida liquidação de seus ativos e passivos, gera a forte presunção de que os sócios dilapidaram o patrimônio empresarial em benefício próprio e em detrimento dos credores da sociedade.

Assim, não restam dúvidas que a dissolução irregular deve ser considerada como hipótese de desconsideração da personalidade jurídica da empresa, nos termos do art. 50 do Código Civil, possibilitando alcançar os bens dos seus sócios.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AGREsp 866.082/RS. Segunda Turma. Rel. Min. Eliana Calmon. DJE 14/10/2008. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=866082&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO >. Acesso em: 02 jun. 2013.

_______. Superior Tribunal de Justiça. AGA 561.854/SP. Primeira Turma, julgado em 06/04/2004, Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=561854&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO >. Acesso em: 02 jun. 2013.

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_______. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1307639/RJ. Segunda Turma, julgado em 17/05/2012, DJe 23/05/2012, Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=1307639&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO >. Acesso em: 02 jun. 2013.

_______. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº. 435. Primeira Seção, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=435&b=SUMU&thesaurus=JURIDICO >. Acesso em: 02 jun. 2013.

_______. Supremo Tribunal Federal. RE 96607. Primeira Turma, julgado em 27/04/1982, DJ 21-05-1982 PP-04873 EMENT VOL-01255-03 PP-00801 RTJ VOL-00103-03 PP-01274. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2896607%2ENUME%2E+OU+96607%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/c7qoath >. Acesso em: 02 jun. 2013.

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COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 113.