Resumo: Cuida a presente análise da abordagem acerca da inexistência de acessoriedade entre a penalidade pecuniária e as demais penalidades impostas em processo administrativo contencioso, tudo à luz da legislação em vigor e da Resolução 987-ANTAQ.

Palavras-Chave: PROCESSO ADMINISTRATIVO. ANTAQ. PENALIDADE PECUNIÁRIA. OBRIGAÇÕES DE FAZER. ACESSORIEDADE OBRIGATÓRIA. INEXISTÊNCIA.

Abstract: Take care of this analysis approach about the lack of ancillary between the pecuniary penalty and other penalties imposed in administrative litigation process, all in the light of current legislation and resolutions ANTAQ.

Key-Words: ADMINISTRATIVE PROCEDURE. ANTAQ. PECUNIARY PENALTY. OBLIGATIONS OF DOING. ANCILLARY.  ABSENCE

Sumário: INTRODUÇÃO. I – DO PROCESSO ADMINISTRATIVO CONTENCIOSO – ANTAQ. II – DA INEXISTÊNCIA DE ACESSORIEDADE NECESSÁRIA ENTRE A PENALIDADE PECUNIÁRIA E EVENTUAIS OBRIGAÇÕES DE FAZER IMPOSTAS. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.

Introdução:

Muito se discute, no âmbito da Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ, acerca da existência de acessoriedade entre a penalidade pecuniária e as demais obrigações de fazer eventualmente impostas pela Diretoria Colegiada da Agência no julgamento dos processos administrativos contenciosos.

O presente estudo elucida a questão, demonstrando a inexistência desta acessoriedade, nos casos em que as obrigações de fazer se revelem dotadas de finalidades próprias e autônomas.

I – DO PROCESSO ADMINISTRATIVO CONTENCIOSO – ANTAQ.

De saída, é importante registrar que a Lei de Processo Administrativo traz em seu bojo as diretrizes para o deslinde de um processo administrativo no âmbito da Administração pública Federal.

Veja-se o teor do art. 2º, da Lei 9.784/99:

“Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.”

Desta forma, toda a interpretação do normativo legal que rege a matéria deve ser realizada no atendimento do fim público a que a norma se propõe, qual seja, no caso em comento, a regulação do setor aquaviário.

No âmbito da Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ o procedimento de fiscalização e o processo administrativo contencioso são disciplinados pela Resolução 987-ANTAQ, que em seu corpo traz os procedimentos e a forma em que a fiscalização deverá se desenvolver.

Sintetizando, em poucas linhas, o procedimento descrito na Resolução 987-ANTAQ, tem-se algumas fases bem definidas. Senão, veja-se:

a) Procedimento de Fiscalização (arts. 8º e seguintes), que culminará em um Relatório de Fiscalização (art. 12), onde, caso tenha sido constatada ocorrência de infração, ser-lhe-á dado prazo para a correção da irregularidade, quando couber (art. 14), e se não forem sanáveis ou sanadas as infrações constatadas deverá o agente de fiscalização oferecer um TAC (art. 15, I); lavrar o auto de infração quando estiver plenamente constatada a autoria e a materialidade da irregularidade (art. 15, II c/c Parágrafo Único); ou instaurar o PAC (art. 15, III). Por óbvio, caso não sejam encontradas irregularidades o procedimento de fiscalização será arquivado, ex vi do art. 14 c/c art. 50 (analogicamente) todos da Resolução 987-ANTAQ.

b) Processo Administrativo Contencioso (PAC) para apuração de infração punível com as penas de suspensão, cassação, declaração de inidoneidade e bem assim de multa superior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), que será conduzido por comissão composta de três membros, e que tem por desiderato investigar o cometimento da infração por parte do ente regulado (art. 25 e seguintes c/c art. 30), cujo desfecho será emissão de relatório final pormenorizado dos autos (art. 50).

c) Processo Administrativo Contencioso Simplificado (PAS) para apuração de infrações puníveis com as penalidades de advertência ou multa até o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), conduzido por um servidor e com procedimento mais simplificado que o do PAC.

II – DA INEXISTÊNCIA DE ACESSORIEDADE NECESSÁRIA ENTRE A PENALIDADE PECUNIÁRIA E EVENTUAIS OBRIGAÇÕES DE FAZER IMPOSTAS.

José Cretella Júnior define o poder discricionário como “aquele que permite que o agente se oriente livremente com base no binômio conveniência-oportunidade, percorrendo também livremente o terreno demarcado pela legalidade. O agente seleciona o modo mais adequado de agir tendendo apenas ao elemento fim.”.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello a discricionariedade “não é um poder atribuído em abstrato, mas um modo de disciplinar juridicamente a atividade administrativa”.

O autor define a discricionariedade como “a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal”.

Em resumo, é a liberdade circunscrita pela lei. E a lei pode deixar margem de liberdade quanto ao momento da prática, à forma, ao motivo, à finalidade e ao conteúdo.

Marçal Justen Filho define a discricionariedade como um “dever-poder de decidir segundo a avaliação da melhor solução para o caso concreto”.

Este dever-poder, portanto, não pode ser identificado nem como uma liberdade, nem como uma faculdade a ser exercida segundo juízo de conveniência pessoal.

Para o autor “é da essência da discricionariedade que a autoridade administrativa formule a melhor solução possível, adote a disciplina jurídica mais satisfatória e conveniente ao poder público”.

Nesta senda, discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, que é aquele comportamento administrativo que não tem previsão legal ou que seja contrário à lei existente.

Desta sorte, o administrador está possibilitado de utilizar seu poder discricionário nos casos em que envolva o procedimento de fiscalização.

Por óbvio que a legislação não deixa o administrador totalmente livre em suas escolhas, dando uma margem de atuação para o mesmo, mas fixando um limite à discricionariedade.

Ao final do procedimento de fiscalização, os autos serão encaminhados à Diretoria Colegiada da Agência, a quem compete decidir acerca da aplicação de eventuais penalidades ao regulado.

Com efeito, para além da penalidade pecuniária, podem ser impostas obrigações de fazer ao ente regulado.

Muito se discute acerca da natureza destas obrigações de fazer.

Para alguns, seriam obrigações acessórias e, portanto, dependentes da obrigação principal, que seria a penalidade pecuniária.

Para outros, entretanto, aos quais este trabalho se filia, não há que se falar em acessoriedade quando as obrigações de fazer possuírem finalidade própria e autônoma.

A título de exemplo, imagine-se o caso em que a Diretoria Colegiada aplica a multa pecuniária e impõe a obrigação de fazer consistente na recuperação de valores repassados indevidamente para determinado município.

Não há como sustentar, nesta hipótese, o caráter acessório da obrigação de fazer à penalidade pecuniária.

 Isto porque todo elemento acessório carece de existência autônoma, de sorte que é impossível cogitar-se de acessório sem se reportar ao seu pressuposto lógico, o principal. 

No exemplo supramencionado, na medida em que a obrigação de fazer se revela dotada de finalidade própria e autônoma, qual seja, a recuperação de valores indevidamente repassados à municipalidade, não há como aceder à acessoriedade aduzida por parcela da doutrina, na medida em que esta obrigação de fazer em nada é dependente da imposição de multa pecuniária.

Entender de maneira diversa induziria à ideia, equivocada, de que a suspensão da exigibilidade da multa pecuniária em processo judicial determinaria, obrigatoriamente, a suspensão da adoção de medidas para a recuperação dos valores repassados indevidamente ao município, o que, à evidência, não ocorre.

Conclusão:

               À vista deste cenário, de tudo se tem que não há, necessariamente, acessoriedade entre a penalidade pecuniária e eventuais obrigações de fazer impostas ao ente regulado.

               A análise do caso concreto determinará esse caráter acessório. Vale dizer, nas hipóteses em que a obrigação de fazer possua finalidade própria e autônoma, a acessoriedade não estará presente.

Bibliografia: 

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm. Acesso em07.04.2014.

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CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 9. Ed. rev., atual e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.