RESUMO: A investigação preliminar objetiva a colheita de elementos mínimos para o oferecimento da queixa-crime ou da Denúncia, sendo, portanto, uma forma de se alcançar o lastro probatório mínimo, a justa causa – certeza da materialidade do delito e indícios de autoria. Assim, conclui-se que acerca da natureza jurídica do Inquérito Policial, sendo esta uma fase pré-processual, acessória e dispensável, que antecede o processo penal propriamente dito. Logo, defende-se no presente trabalho a impossibilidade a prima facie da utilização dos elementos colhidos em sede de inquérito policial como material probatório.

PALAVRAS-CHAVE: Investigação preliminar. Inquérito policial. Natureza jurídica. Justa causa. Atos de prova. Atos de investigação. Fase pré-processual. Fase processual.

ABSTRACT: The objective preliminary investigation harvesting minimum elements for the offer of the criminal complaint or the Report , is therefore a way to achieve the minimum ballast evidence , the cause - sure the materiality of the offense and written evidence . Thus, it is concluded that on the legal nature of the police investigation , which is a pre- processing phase , accessory and dispensable , prior to the criminal trial . Therefore, it is argued in this paper that it is impossible to prima facie the use of elements collected from headquarters of a police investigation as evidence.

KEYWORDS : Preliminary investigation. Police investigation. Legal nature. Just cause. Acts of proof. Acts of investigation. Pre- processing phase. Processing phase.

INTRODUÇÃO:

Através do trabalho aqui exposto, visa-se precipuamente demonstrar o objetivo principal do inquérito policial, bem como as diferentes facetas da investigação preliminar – como a busca de um juízo de probabilidade e como garantia dos cidadãos -. E por intermédio de uma diferenciação entre as fases pré-processual e processual, pretende-se levar o leitor ao entendimento de que os atos de prova e os atos de mera investigação são diferentes em essência, assim como são buscados em momentos diferentes, sendo que a confusão destes representaria um prejuízo à ciência do Processo Penal, e ao fim, à própria aplicação da pena, quando necessária.

DESENVOLVIMENTO:

Cumpre precipuamente ao Inquérito a investigação primeira e sumária dos fatos que configuraram o delito, bem como, a respectiva autoria.

A condenação no Direito Penal só poderá ocorrer quando haja um juízo de certeza, que apenas irá se concretizar ao fim do processo judicial, quando esteja esgotada a atividade probatória. Durante a fase do inquérito policial, apenas se alcançará a justificativa para a instauração ou não da ação penal que desencadeará no processo penal, com cognição plena. Durante a investigação preliminar, apenas se alcançará uma probabilidade.

Assim, percebe-se uma gradação entre as diferentes fases, extraprocessual e processual. Para a instauração do inquérito policial bastaria apenas um grau de possibilidade, no entanto, para que se justifique o oferecimento de uma queixa ou denúncia, necessário se faz uma preponderância de elementos confirmadores da possibilidade inicial. Sobre o julgamento final, após toda a produção probatória, surge a necessidade da certeza.

Do raciocínio acima desenvolvido, percebe-se de logo, que o inquérito policial objetiva a formação de um juízo de probabilidade, sustentando-se para tanto, numa cognição reduzida, sumária. A limitação do conhecimento que se busca na investigação preliminar surge mesmo do caráter instrumental, de não ser um fim em si mesmo.

Divide-se a limitação do inquérito policial como limitação qualitativa e limitação temporal. Na limitação qualitativa, percebe-se a atuação cognitiva nos planos horizontal e vertical, sendo a limitação no plano horizontal a necessidade de se provar apenas o, acima explanado, juízo de probabilidade da existência do fato punível e da autoria.

No plano vertical, a limitação da investigação preliminar recai sobre a obrigatoriedade da informação acerca dos elementos formais fundamentais para a formação de uma ação penal, quais sejam: fato típico, ilícito e culpável, lembrando que, por óbvio, da mesma forma, dentro de uma noção de probabilidade.

Referente à limitação temporal, o próprio Código de Processo Penal, à exemplo, em seu art. 10, prevê os seguintes prazos para o fim do inquérito:

Art. 10.  O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.

Da simples leitura do artigo acima transcrito, percebe-se a intenção do legislador, que foi a real delimitação temporal da duração da investigação preliminar, do que se interpreta, que o mens legislatori seria a produção de um material reduzido, apenas com os elementos básicos para o oferecimento da queixa ou denúncia.

Logo, critica-se bastante o descontrole da atividade policial investigativa por parte do Ministério Público, destinatário imediato do inquérito policial, conforme menciona Lopes Júnior (2006, p. 109): 

O grande erro está na falta de controle da investigação policial por parte do Ministério Público – destinatário final do inquérito e titular da ação penal -, que deveria ser o responsável em definir o que e o quanto a ser investigado, pois, como titular da ação penal, saberá definir que nível de cognição deve existir naquele caso específico. Atingindo um grau de convencimento tal que o promotor possa oferecer  a denúncia com suficientes elementos – probabilidade do fumus commissi delicti -, ele deverá determinar a conclusão do inquérito e oferecer a denúncia.

Outra faceta da função das investigações preliminares consiste na existência de uma garantia aos cidadãos. O Estado não pode imputar um processo a quem quer que seja sem ao menos estar comprovada a materialidade de um delito e sobre o indivíduo recaírem indícios de autoria e participação no evento criminoso.

Desta forma, o inquérito quando realiza a busca da justa causa para posterior oferecimento de denúncia ou queixa crime, acaba por garantir à sociedade que não será imposto a alguém um processo penal, com todo o ônus que acarreta, sem algum elemento investigativo.

O processo penal é o meio através do qual, ocorrido o ilícito, haverá a aplicação da pena. E, atualmente, com a Constituição regente em nosso país, não basta que haja o processo, é preciso que este processo respeite o preceito constitucional do devido processo legal.

Assim, o processo cumpre uma dupla finalidade, pois em que pese seja instrumento para a aplicação da pena, tem o viés de ser uma proteção aos direitos individuais contra possíveis atos estatais arbitrários.

Sendo o processo um instrumento para se infringir a pena – privação imposta pelo Estado ao indivíduo – a importância da leitura constitucional deste instrumento aumenta deveras. O monopólio do emprego de penalidades por parte do Estado demonstra um avanço social, que a priori, é garantido pela Constituição Federal.

O inquérito policial em verdade tem natureza mista, posto que, é inquisitorial quando versa sobre os trabalhos investigatórios e instrutório quando se trata da abordagem das provas pericias. Pois, os exames periciais, segundo entendimento da doutrina e jurisprudência, de forma pacífica, são provas a serem utilizadas na valoração, juntamente com as demais provas a serem produzidas perante o juiz, em que pese aquelas sejam produzidas durante o inquérito policial.

Há uma finalidade constitucional no processo, de garantir os direitos fundamentais, principalmente o da liberdade individual, como uma das funções do processo, a proteção do indivíduo. Nos dizeres de Lopes Júnior (2006, p. 13), in verbis:

Está legitimado enquanto instrumento a serviço do projeto constitucional. Trata-se de limitação do poder e tutela do débil a ele submetido (réu, por evidente), cuja debilidade é estrutural (e estruturante do seu lugar). Essa debilidade sempre existirá e não tem absolutamente nenhuma relação com as condições econômicas ou sociopolíticas do imputado, senão que decorre do lugar em que ele é chamado a ocupar nas relações de poder estabelecidas no ritual judiciário (pois ele é o sujeito passivo, ou seja, aquele sobre quem recaem os diferentes constrangimentos e limitações impostos sobre o poder estatal). Essa é a instrumentalidade constitucional que a nosso juízo funda sua existência.

A lei é protetora da parte processual mais debilitada, que no processo penal é o réu, pois, como já apontado, é contra quem recai o Poder Acusatório do Estado, institucionalizador da violência do próprio processo e da possível pena. A função do juiz, conferida constitucionalmente, se encontra neste âmbito na reparação das injustiças e na absolvição, quando não houver provas plenas e legais.

Ademais, a proteção do processo, quando recair sobre os inocentes, para a sua proteção, recai sobre o réu, que pelo princípio constitucional da presunção da inocência, é inocente até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

O juiz ao proferir uma sentença diz o direito ao caso concreto, por isso a imensa necessidade da fundamentação de suas decisões. Se todo o processo é desenrolado com o escopo de infringir a pena, esta jamais poderá ser aplicada sem a fundamentação probatória para tanto.

O utilitarismo processual é antagônico à visão constitucional do direito. Há uma busca pela supressão de garantias individuais para a celeridade e eficácia do processo. A decisão com base no que é produzido durante o inquérito policial é justamente a expressão deste utilitarismo, quando, apesar da não incidência dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, as considera como provas capazes de sustentar uma condenação.

A feitura do Inquérito Policial tem um objetivo a ser perseguido, que por certo, não é o de produção de provas para a decisão no mérito da causa. Com a Investigação Preliminar se busca a averiguação da autoria, bem como do possível fato delitivo em si, com as suas circunstâncias e características. Desta fase é que se extrairá o lastro probatório mínimo para dar suporte ao exercício da ação penal, ou, se não for alcançado indícios de autoria e a prova da materialidade do crime haverá o arquivamento, o não processo.

Sobre a finalidade do Inquérito Policial, Lopes Júnior (2006, p. 48) afirma:

Em sentido amplo, a investigação serve ao processo nos dois casos: tanto quando se produz a acusação, como ainda quando a decisão é pelo não-processo (non procedere), pois, nesse último caso, não só evitará os elevados custos para o Estado, como também impedirá os graves efeitos nocivos que um processo infundado causa para o sujeito passivo.

E por mais que se discuta sobre a natureza jurídica da Investigação Preliminar, de procedimento administrativo pré-processual ou de procedimento judicial pré-judicial, é importante salientar que sua natureza é de procedimento, portanto, sem as garantias todas, inerentes a um processo.

Mesmo que o Inquérito Policial seja coordenado por uma autoridade judiciária, como no caso de ser dirigida por um representante do Ministério Público, isto não lhe permite ser considerado como um processo propriamente dito. Isto porque lhe faltaria características mínimas de um processo, tais como: exercício de uma pretensão, existência de partes possivelmente opostas; garantia de contraditório; existência de uma sentença, bem como a produção do efeito da coisa julgada.

O indivíduo que está sendo investigado no Inquérito Policial não é visto como um sujeito de direito, e sim como um objeto da investigação. Por isso não se fala em contraditório e nas demais garantias processuais neste momento pré-processual. Nesta condição, investigado é privado do direito de acompanhar os atos da investigação, como a oitiva das testemunhas, o que, no entanto, lhe será garantido, na fase processual, em juízo.  

Ademais, a tendência natural numa investigação, é a busca por elementos contra o sujeito passivo desta, há quem diga ser a Investigação Preliminar uma busca de conteúdo para o titular da ação penal, para a acusação. E o material coletado nesta lógica, por óbvio, pouco servirá à Defesa. Esta posição tendenciosa, no Brasil, encontra-se dentro de uma realidade de se acabar com as “cifras ocultas”, tão numerosas e negativas para a Polícia Judiciária. 

Infelizmente, o foco para a instrumentalidade garantista da Investigação Preliminar está cada vez mais esquecido. Pois, um dos objetivos mais precípuos do Inquérito está justamente na delimitação dos assuntos que realmente devam ser discutidos em juízo. E o objetivo desta delimitação é justamente salvaguardar o sujeito passivo, que é o maior prejudicado com a demora no alcance à verdade.

Em que pese a máxima processual de que a demora beneficia o sujeito passivo, em razão da prescrição, a mesma na maioria maciça dos casos não se aplica pela demora nesta fase prévia ao processo. Com revogação do §2º do art. 110 do Código Repressivo, pela Lei 12.234 de 2010, a prescrição da pretensão executória não poderá mais ser contada a data anterior da data do recebimento da Denúncia ou queixa.

Assim, este lapso temporal ocorrido durante o inquérito policial não é computado para a extinção da punibilidade da pretensão executória punitiva, o que vem a reforçar a prejudicialidade em detrimento ao indiciado da demora das investigações preliminares.

Serão os três pilares básicos da Investigação Preliminar: busca do fato oculto; salvaguardar a sociedade e evitar acusações infundadas. Pois, da mesma forma que é de interesse público que as condutas nocivas à sociedade sejam punidas, há também o interesse público na proteção do indivíduo de uma injusta perseguição.

 Os atos produzidos durante o Inquérito Policial podem ser entendidos como atos de prova ou atos de mera investigação? O risco da adoção do entendimento de que são atos de prova, é que estes serão analisados quando de uma possível condenação, mesmo que produzidos sem um contraditório, ou ampla defesa, quando o acusado é objeto de investigação.

Excetua-se desta problemática as provas cautelares e as irrepetíveis, vez que, apesar da produção se dar durante a investigação preliminar, nestas, há a aplicação das devidas garantias constitucionais.

Pode-se também considerar estes atos como atos de mera investigação, melhor entendimento a ser adotado, situação em que a função dos atos de investigação será endoprocedimental, por todas as razões aqui debatidas.

Não há como imputar valor probatório ao material colhido em sede de investigação prévia, não apenas pela desconformidade do tratamento conferido ao indiciado, submetido a um procedimento sigiloso e sem o devido contraditório, bem como por não ser esta a vontade do legislador (LOPES JÚNIOR, 2009).

Ademais, hoje, com o nível de informações a que a população tem acesso, não se pode fugir da triste realidade das delegacias brasileiras, para aceitar que os ato produzidos durante o inquérito policial não possam estar eivados de vícios.

Para que seja considerado ato de prova, é preciso que o material recolhido se submeta à publicidade, que haja a obediência ao contraditório e que seja produzido frente ao magistrado, para a fiscalização da legalidade do ato, pois os atos de prova servirão ao juiz para a prolação da sentença. Desta forma, faz-se mister a formação de um juízo de certeza formal no momento da decisão final, que, como se sabe, não é exigido para o oferecimento/recebimento da denúncia e adoção de medidas cautelares, momentos que se baseiam no atos produzidos durante o Inquérito Policial.

 Assim, parte da doutrina entende que os atos produzidos durante o Inquérito Policial são atos de investigação, não destinados à sentença, pois no inquérito policial, conforme já mencionado, seria inviável a realização de toda a dialética existente no processo. Apenas nas situações excepcionais, de provas não repetíveis, é que a estrutura processual é “remontada” no processo (LOPES JÚNIOR, 2009).

Também Távora e Alencar (2010, p. 100-101) entendem que haveria sim uma diferenciação para o legislador quanto aos atos de prova e atos de investigação. Este posicionamento percebe-se quando da seguinte passagem:

Percebe-se claramente o desejo do legislador, quando com a reforma, define prova como aquilo colhido em instrução judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a viabilizar sua valoração como sustentáculo de futura sentença. Os elementos de informação colhidos na investigação preliminar, endemicamente destituídos de contraditório ou ampla defesa, não podem lastrear eventual sentença condenatória. A ressalva foi feita quanto às provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Não se quer com este entendimento retirar a importância do Inquérito Policial, mas, não há como basear uma decisão judicial em uma fase pré-processual, desprovida não só da presença do juiz como de todas as garantias constitucionais incidentes de forma plena.

Assim, Lopes Júnior (2006, p. 41) ilustra a questão da jurisdicionalização da atividade probatória no Inquérito Policial:

O incidente de produção antecipada de provas é uma forma de jurisdicionalizar a atividade probatória no curso do inquérito, através da prática de ato ante uma autoridade jurisdicional e com plena observância do contraditório e do direito de defesa. A publicidade ou ausência de segredo externo poderia ser limitada atendendo às especiais características do ato, tendo em vista o momento em que se realiza e o interesse em evitar prejuízos para a investigação e a prematura estigmatização social do sujeito passivo.

[...]

Excepcionalmente, frente ao risco de perecimento e o grave prejuízo que significa a perda irreparável de algum dos elementos recolhidos no inquérito policial, o processo penal instrumentaliza uma forma de colher antecipadamente esta prova, através de um incidente: produção antecipada de prova. Significa que aquele elemento que normalmente seria produzido como mero ato de investigação e posteriormente repetido em juízo para ter valor de prova poderá ser realizado uma só vez, na fase-processual, e com tais requisitos formais que lhe permitam ter o status de ato de prova, é dizer, valorável na sentença ainda que não colhido na fase processual.

Através do princípio da garantia da jurisdição é mantida a estrutura dialética do processo, devendo sempre estar acompanhada pelo princípio da imparcialidade do juiz. É por este princípio, também que se faz necessária a divisão nas fases pré-processual e processual, tanto pela necessidade de existência de ambas, quanto pelas diferenças marcantes das aplicações das garantias constitucionais nessas fases, o que faz, inclusive, que sejam duas fases diferentes.

È durante o processo que são feitos os atos de prova, e como não existe pena sem processo que a preceda, importante salientar as diferenças entre os atos de prova e os atos de investigação. De forma bastante didática, Lopes Júnior (2009, p. 527-528):

Assim, são atos de prova aqueles que:

1.  Estão dirigidos a convencer o juiz de uma afirmação;

2.  Estão a serviço do processo e integram o processo penal;

3.   Dirigem-se a formar a convicção do juiz para o julgamento final – tutela de segurança;

4.   Servem à sentença

5.  Exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação;

6.  São praticados ante um juiz que julgará o processo.

Substancialmente distintos, os atos de investigação (realizados na investigação preliminar):

1. Não se referem a uma afirmação, mas a uma hipótese;

2.  Estão a serviço da investigação preliminar, isto é, da fase pré-processual e para o cumprimento de seus objetivos;

3. Servem para formar um juízo de probabilidade e não convicção do juiz para o julgamento;

4. Não exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação, pois podem ser restringidas;

5.  Servem para a formação da opinio delicti do acusador;

6. Não estão destinados a sentença, mas a demonstrar a probabilidade do fumus commissi delicti para justificar o processo (recebimento da ação penal) ou o não processo (arquivamento);

7. Também servem de fundamento para decisões interlocutórias de imputação (indiciamento) e adoção de medidas cautelares pessoais, reais ou outras restrições de caráter provisional;

8. Podem ser praticados pelo Ministério Público ou pela Polícia Judiciária.

Com o princípio constitucional do contraditório é que surge a dialética, fundamental ao processo, advindo desta base principiológica o direito à realização de audiência, com alegações mútuas de ambas as partes, viabilizando a reconstrução dos fatos. Assim, obrigatório que o juiz ouça as partes, na mesma medida, até mesmo pelo princípio da imparcialidade.

Desta forma, percebe-se que o ilustre autor Lopes Júnior (2006, p. 138) traz a noção de que não apenas pela falta de aplicação dos direitos e garantias fundamentais, e pela ausência da participação judicial, mas também pelos princípios constitucionais da garantia da jurisdição, da imparcialidade do juiz, da oralidade, imediação, contraditório e ampla defesa, os atos produzidos durante o Inquérito Policial são atos de mera investigação.

Compartilha do entendimento de que no processo penal são aplicáveis princípios, o ilustre autor Tourinho Filho (2010, p. 555-556), in verbis:

As provas são regidas por princípios diversos, destacando-se, entre eles, o da oralidade (em geral as provas são produzidas oralmente); o da comunhão de prova (produzida a prova, esta pode ser aproveitada tanto pela Acusação como pela Defesa, inclusive, e, obviamente, pelo Juiz); o do contraditório (produzida a prova, a parte ex adversa tem o direito constitucional de poder manifestar-se sobre ela; se produzida pelo Juiz, sobre ela têm as partes o direito não só de tomar ciência de sua produção como também o de se pronunciar sobre ela).  

Na Constituição da República, nos artigos. 5º, incisos LIII, LIV, LV, LVI, artigo 93, inciso IX, bem como na Convenção de Direitos Humanos, do qual o Brasil é signatário, prevêem a aplicação de garantias no processo. Ora, se são aplicadas ao processo as garantias fundamentais, isto ocorre porque, ao final, poderá haver uma condenação.

Logo, os atos produzidos durante o inquérito policial, sem o respeito pleno destas garantias, não poderá da mesma forma ser utilizado para fundamentar uma sentença penal condenatória.

E mais, não se pode aceitar que atos produzidos por uma Autoridade Administrativa venham a ser valorados como atos judiciais, mesmo pela própria inteligência deste entendimento de que, se não é produzido ante uma autoridade judicial, não poderá ser ato de prova, a ser considerado numa sentença, aonde é mister a presença plena de todas as garantias fundamentais.

O fato de se considerar os atos produzidos durante o inquérito policial como atos de prova têm acarretado problemas para a Justiça, como todo. Na busca da satisfação deste objetivo “obtuso”, tem-se produzido inquéritos inchados, com material descabido, e muitas vezes imprestável, para esta fase pré-processual, que apenas deveria trabalhar na busca de um juízo de probabilidade. 

CONCLUSÃO:

Diante de todo o conteúdo analisado, do estudo mais aprofundado acerca do que se busca em sede de investigações preliminares (busca do fato oculto, salvaguardar a sociedade e evitar acusações infundadas), além da nítida limitação, tanto qualitativa quanto temporal do que é investigado em sede de inquérito, percebe-se que neste apenas ocorre a produção de atos de mera investigação – salvo as provas periciais e/ou irrepetíveis.

Os atos de prova necessitam da presença de garantias constitucionais, como o contraditório, a ampla defesa, a publicidade, princípio do juiz natural, dentre outros. Não há como confundir os objetivos da investigação preliminar e do processo em si!

Clarividente é a diferente graduação de certeza no momento da instauração do inquérito policial, do oferecimento da denúncia/queixa e quando da condenação. E tal graduação decorre justamente da natureza do material produzido e obtido em cada diferente fase pré-processual e processual. Conclui-se, portanto, que os atos produzidos na investigação preliminar são atos de mera investigação.

REFERÊNCIA

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

LOPES JÚNIOR, Aury; Sistema de Investigação Preliminar no Processo Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2006.

LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Volume I. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009.

TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 4. ed. Salvador: Jus Podivm. 2010.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva. 2010.