Resumo: O presente trabalho aborda as alternativas à judicialização do acesso a medicamentos, as quais podem ser adotadas pelo Poder Executivo, com especial enfoque para o municipal, sem necessidade de modificação legislativa ou do posicionamento consolidado do Poder Judiciário. Diante disso, verificam-se medidas administrativas e processuais com impacto de economia para o ente público e de eficiência para o cidadão. Essa pesquisa é motivada pela grande demanda judicial que o Município de Gravataí, caso estudado, sofre no tocante ao acesso a medicamentos, bem como pelo sofrimento da população. Sendo assim, como base na análise de dados e de documentos, utilizando-se o método dedutivo em comparação com posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários, verifica-se formas, que não passam por mudanças legislativas ou de posicionamento judicial, para mitigar o problema da judicialização do acesso a medicamentos. 

Palavras-Chave: judicialização; medicamentos; alternativas; economia; eficiência.

Sumário: 1. Introdução; 2. Dos Aspectos Principiológicos e Normativos Envolvidos na Análise das Possibilidades Executivas de Enfrentamento da Judicialização da Saúde; 3. Conclusão. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O Município de Gravataí recebeu, via Procuradoria-Geral do Município, 390 citações em 2015, 351 citações em 2016 e 261 citações em 2017, todas relativas à área da saúde (fornecimento de medicamentos de uso contínuo ou não, cirurgias emergenciais, internações).

Abordando especificamente os que tratam de medicamentos, que representam a maioria deles, tem-se que surgem pela indisponibilidade de medicamentos nas Farmácias Municipal e Estadual para serem fornecidos aos munícipes.

A referida falta ocorre por haver prescrição de medicamentos fora da lista do RENAME por parte dos médicos do SUS aos pacientes.

Contudo, no processo administrativo nº 56672/2016 da Prefeitura de Gravataí, aberto para atender o requerimento ministerial no procedimento RD 00784.00984/2016, verificou-se a presença de 09 medicamentos constante nas listas do RENAME e, consequentemente, nos estoques da Farmácia Municipal, que tratavam o mesmo problema que o remédio indicado pelo médico do SUS – o qual a Prefeitura, por não estar o remédio na lista do RENAME, não possui em seus estoques.

Disso surge a ideia central desta pesquisa, encontrar soluções executivas, ou seja, independentes de alterações legais, que podem ser executadas pela Administração de forma imediata com vistas a reduzir a judicialização do acesso a medicamentos.

Para isso, analisar-se-ão, do ponto de vista legal, proposições passíveis de gerar redução da judicialização do acesso a medicamentos, reduzindo o ônus do Município e o abarrotamento do Poder Judiciário.

2. DOS ASPECTOS PRINCIPIOLÓGICOS E NORMATIVOS ENVOLVIDOS NA ANÁLISE DAS POSSIBILIDADES EXECUTIVAS DE ENFRENTAMENTO À JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE

A vida é um Direito Fundamental de primeira dimensão, conforme leciona o Doutor Marcelo Novelino (2016, p. 272 e 314)

Dito isso, cabe ressaltar que um Direito Fundamental é um Direito Humano, ou seja, comum a todos os homens, que foi internalizado pelo direito de um Estado soberano (SARLET, 2005, p. 70):

Os direitos fundamentais, como resultado da personalização e positivação constitucional de determinados valores básicos (daí seu conteúdo axiológico), integram, ao lado dos princípios estruturais e organizacionais (a assim denominada parte orgânica ou organizatória da Constituição), a substância propriamente dita, o núcleo substancial, formado pelas decisões fundamentais, da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado constitucional democrático se tornam necessárias (necessidade que se fez sentir da forma mais contundente no período que sucedeu à Segunda Grande Guerra) certas vinculações de cunho material para fazer frente aos espectros da ditadura e do totalitarismo.

No caso brasileiro, esse direito foi positivado no artigo 5º, “caput” da Constituição Federal, sendo, portanto, um Direito Fundamental de natureza individual:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […].

Andando conjuntamente, tem-se o direito à saúde, que é um Direito Social, ou seja, um Direito Fundamental de segunda dimensão, como leciona Novelino (2016, p. 272).

Esse direito está expresso no artigo 6º da Constituição Federal, sendo derivado do direito à vida, pois uma vida deve ser digna e não pode sê-lo sem que haja saúde:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. 

Porém, para uma Carta Política ser completa, não basta afirmar que aqueles por ela tutelados possuem direitos, é necessário definir quem será o responsável pela promoção de tais direitos.

No caso em tela, a Carta Magna definiu que a saúde é um direito de todos e um dever de cada ente estatal, o que inclui o Município, com fulcro no artigo 196 da Constituição Federal: 

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Artigo que é complementado por dispositivo que diz serem de relevância pública os serviços de saúde, cabendo à Administração Pública regular, fiscalizar e controlar esses, nos termos do artigo 197 da Constituição Federal:

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Regulamentando esses pressupostos, o inciso II, do artigo 7º, da Lei Federal nº 8.080/90, prega a “integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema”.

Além de estabelecer, na alínea “d”, do inciso I, do artigo 6º da Lei Federal nº 8.080/90, expressa estar incluída no SUS a “assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica”.

Tema que hoje está atrelado à questão de que a assistência farmacêutica no Sistema Único de Saúde tem critérios norteadores previstos no art. 19-M e seguintes, da Lei 8.080/90, com as alterações da Lei 12.401/2001:

Art. 19-M. A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 60 consiste em:

I – dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P;

[...].

Art. 19-P. Na falta de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, a dispensação será realizada:

I – com base nas relações de medicamentos instituídas pelo gestor federal do SUS, observadas as competências estabelecidas nesta Lei, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite.

Sendo vedado em todas as esferas de gestão do SUS, conforme o art. 19-T, I, da Lei 8.080/90, “o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela ANVISA”.

Diante disso, é imperioso que de destaque que a Administração Pública deve sujeitar-se aos princípios da legalidade e da eficiência, dentre outros, conforme o artigo 37, “caput”, da Constituição Federal.

Nesse sentido, tem-se que o princípio da legalidade, de acordo com Reinaldo Couto (2015, p. 145):

[...] significa que o gestor público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e sujeitar-se às sanções administrativas, cíveis e penais previstas no ordenamento jurídico.

Portanto, cabe ao administrador da coisa pública cumprir com o determinado na lei “lato sensu”.

Enquanto isso, o princípio da eficiência, de acordo com o que explana José dos Santos Carvalho Filho (2015, p. 31) é:

[…] a procura de produtividade e economicidade e, o que é mais importante, a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público, o que impõe a execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional. Há vários aspectos a serem considerados dentro do princípio, como a produtividade e economicidade, qualidade, celeridade e presteza e desburocratização e flexibilização, como acentua estudioso sobre o assunto.

Logo, o gestor possui o dever do gestor é garantir o melhor serviço atrelado ao menor ônus ao Erário.

Com base no exposto anteriormente, e considerando que na Portaria do Ministério da Saúde de nº 399/2006 (Pacto pela Saúde), no item “Responsabilidades Gerais da Gestão do SUS”, tem-se a responsabilidade dos municípios:

Promover a estruturação da assistência farmacêutica e garantir, em conjunto com as demais esferas de governo, o acesso da população aos medicamentos cuja dispensação esteja sob sua responsabilidade, promovendo seu uso racional, observadas as normas vigentes e pactuações estabelecidas.

Questão atrelada ao que a alínea “d”, do sub-item 3.1, da Portaria do Ministério da Saúde nº 399/2005 (Pacto pela Saúde) é indicadora:

A Assistência Farmacêutica será financiada pelos três gestores do SUS devendo agregar a aquisição de medicamentos e insumos e a organização das ações de assistência farmacêutica necessária, de acordo com a organização de serviços de saúde. [...] a responsabilidade pelo financiamento e aquisição dos medicamentos de dispensação excepcional é do Ministério da Saúde e dos Estados, conforme pactuação e a dispensação, responsabilidade do Estado.

Tem-se que cabe à Administração cumprir o que dita a Constituição, as leis propriamente ditas e às normas de hierarquia kelsiana menor, como as portarias do Ministério da Saúde.

Consequentemente, nos deparamos com duas questões. A primeira delas demonstra que é praticamente impossível resistir a uma demanda justa em desfavor do ente público no tocante a medicamentos (salvo nos casos albergados pelo Tema nº 106 do Superior Tribunal de Justiça – que restringiu o acesso a medicamentos fora da lista do SUS a usuários do SUS de forma graciosa), e, assim, o gesto de contestar se torna não apenas temporalmente oneroso, mas também materialmente.

E nisso reside o direito da Fazenda Pública, assim como qualquer outra parte, de não contestar a demanda em que certamente será derrotada, conforme o artigo 345, II, do CPC, uma vez que versará sobre direito indisponível – raciocínio que está acorde com o do Egrégio Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul, conforme o precedente que segue:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE CORONEL BICACO. REVELIA. COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE DÉBITO. 1. Resta pacífico o entendimento jurisprudencial de que não são aplicáveis os efeitos da revelia contra a Fazenda Pública (art. 320, inc. II do CPC). 2. Não obstante o julgamento antecipado da lide e a apresentação intempestiva da contestação, não se verifica, no caso, a aplicação dos efeitos materiais da revelia. Sentença que se pautou na prova documental apresentada pela parte autora. 3. Fundamentos alinhados na contestação que não eximem o ente público da obrigação. Comprovada a contratação e o cumprimento da obrigação pelo autor (sinalagma), procede o pedido de cobrança. 3. Sentença de procedência na origem mantida. Precedentes jurisprudenciais. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70061501748, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 24/08/2016).

Destacados tais pontos, podem-se analisar as possibilidades que a Administração possui de três ópticas: as pré-processuais, as processuais e as pós-demanda do cidadão.

O primeiro tipo inclui medidas puramente administrativas voltadas aos procedimentos médicos quando da prescrição de medicamentos, bem como à Farmácia Municipal.

Tendo em vista toda a fundamentação legal supramencionada e apropriando-se da Recomendação Administrativa nº 25/2013, do Ministério Público do Estado do Paraná, ao Município de Palmas/PR, que recomendou legal e fundamentadamente, a adoção de procedimentos administrativos imediatos, no âmbito do SUS, para:

1) capacitar e orientar os profissionais médicos do Sistema Único de Saúde em Palmas, da rede própria, contratada e conveniada, a:

[...];

b) Esgotarem as alternativas de fármaco previstas na Relação Nacional de Medicamentos (RENAME), nas relações complementares estaduais e municipal de medicamentos, bem como nos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do Ministério da Saúde e demais atos que lhe forem complementares, antes da Saúde e demais atos que lhe forem complementares, antes de prescreverem tratamento medicamentoso diverso aos pacientes;

c) Se ainda assim for prevalente tecnicamente a prescrição de droga curativa não contemplada nas referidas Relações ou apresentada nos Protocolos, o profissional responsável deverá elaborar formal justificativa técnica consistente, fundamentando, assim, essa excepcional orientação clínica (tendo em vista os imperativos advindos da Lei n. 12.401/2011 e do Decreto n. 7508/2011), na qual indique:

c.1) Qual a doença, com o respectivo n. de CID;

c.2) Quais os motivos da exclusão dos medicamentos previstos nos regulamentos citados, em relação ao paciente (refratariedade, intolerância, interações medicamentosas, reações adversas, etc);

c.3) Menção à eventual utilização anterior, pelo usuário, dos fármacos protocolizados, sem resposta adequada;

c.4) Quais os benefícios do medicamento prescrito no caso concreto;

c.5) Apresentação de estudos científicos eticamente isentos e comprobatórios dessa eficácia (revistas indexadas e com conselho editorial);

c.6) Informação sobre existência de prova de segurança, eficácia, efetividade e custo/ efetividade do insumo em causa, conforme critérios propostos pela Medicina Baseada em Evidências (BEM);

c.7) Informação sobre existir (ou estar em curso) deliberação da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC-MS) a respeito da possível incorporação do fármaco no SUS (art. 19-Q, da Lei n. 8.080/80), e, por fim,

c.8) Manifestação sobre possíveis vínculos, formais ou informais, do prescritor com o laboratório fabricante do remédio em comento,

d) Da mesma forma dever-se-á proceder quando o fármaco prescrito, embora constante dos Protocolos, for receitado em face de situação diversa da ali descrita (excluindo-se o uso de medicamentos experimentais, sujeitos à disciplina à parte).

E das Recomendações Administrativas nº 12/2006, do MPPR, ao Estado do Paraná, e nº 11/2006, do MPPR, ao Município de Curitiba, que recomendou legal e fundamentadamente, a adoção de imediatas providências administrativas, no âmbito do Sistema Único de Saúde, no sentido de:

Orientar os profissionais médicos a esgotarem as alternativas de fármacos previstas nos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do Ministério da Saúde e demais atos que lhe forem complementares, antes de prescreverem tratamento medicamentoso diverso aos pacientes. Se ainda assim for prevalente tecnicamente a prescrição da droga curativa não apresentada nos Protocolos, o profissional responsável deverá elaborar fundamentação técnica consistente, indicando quais os motivos da exclusão dos medicamentos previstos nos regulamentos citados, em relação ao paciente; quais os benefícios do medicamento prescrito no caso concreto; apresentação de estudos científicos eticamente isentos e comprobatórios dessa eficácia (revistas indexadas e com conselho editorial); menção à eventual utilização anterior, pelo usuário, dos fármacos protocolizados, sem resposta adequada e, por fim, manifestação sobre possíveis vínculos, formais ou informais, do prescritor com o laboratório fabricante do remédio em comento, justificando, assim, essa excepcional orientação clínica. Da mesma forma se procederá quando o fármaco prescrito, embora constante dos Protocolos, for receitado em face de situação diversa da ali descrita.

Além da Resolução 83/2015 da Secretaria da Saúde do Estado de São Paulo, cujo teor conclusivo ora se transcreve:

[...]. §1º - A prescrição fora da relação de medicamentos preconizados pelo SUS deve ser devidamente justificada pelo médico prescritor e corroborada pela instância institucionalmente definida para tanto, do serviço de saúde ao qual o médico estiver vinculado.

§2º - Recomenda-se às instituições públicas de saúde estadual que, quando da análise de prescrições em desacordo com as normas do SUS, solicitem do médico declaração da inexistência de conflito de interesses em relação à indústria farmacêutica e/ou pesquisa clínica.

§3º - O atendimento do paciente e, portanto, o custo da dispensação de medicamentos não padronizados ou não contemplados nos protocolos da assistência farmacêutica do SUS, prescritos por médico da rede estadual de saúde, poderá ser custeado pela instituição ao qual o mesmo esteja vinculado, devendo o paciente ser devidamente informado sobre a forma de disponibilização do fármaco, na medida em que o atendimento público de saúde é integral, não podendo o paciente estar desassistdo.

§4º - A Secretaria adotará as medidas cabíveis, [...] e, inclusive, para ressarcimento ao erário, do custo de medicamento judicializado contra a Fazenda do Estado, originário da prescrição da rede estadual de saúde em desacordo com as normas e orientações que disciplinam as ações e atividades do SUS. [...].

Pode-se concluir que o gestor municipal pode adotar providências de modo a orientar os médicos vinculados ao SUS municipal, uma vez que são parte desta Administração Pública, a prescreverem preferencialmente medicamentos constantes nas Farmácias Públicas Municipal e Estadual.

Porém, tendo em vista que o médico é o detentor do conhecimento técnico e capaz, devido a sua formação, de verificar qual medicamento é mais eficaz para o caso específico, é perfeitamente razoável que seja indicado remédio diverso do que aqueles constantes nas Farmácias Públicas Municipal e Estadual.

Todavia, que isso seja feito de forma justificada e tecnicamente fundamentada, não só com fundamentação do porquê do remédio prescrito ser o necessário para o caso do paciente, mas também o motivo pelo qual os remédios que tratem das mesmas enfermidades e que estejam disponíveis nas Farmácias Públicas Municipal e Estadual não servirem para aquele paciente, fazendo-o de forma individual para cada medicamento ofertado pela referida farmácia pública.

O referido procedimento não vinculará os médicos aos estoques das Farmácias Públicas, pois continuarão com a liberdade de receitarem o medicamento que, por razões estritamente técnicas, concluírem ser o mais adequado.

Contudo, quando não houver razões técnicas que justifiquem a escolha de um medicamento caro em detrimento de um medicamento barato, que se possuir em estoque, logo, é de fácil alcance ao paciente, o médico deverá receitar o remédio que se possuir na Farmácia Municipal ou na Estadual, reduzindo os custos tanto desta Municipalidade (com bloqueios, combustível, papel, tinta, energia elétrica, tempo dos servidores da PGM, custas e honorários sucumbenciais, pagamentos de RPV’s, o que também gera trabalho a Secretaria Municipal da Fazenda), do Estado (pelos mesmos motivos, salvo particularidades, que o Município, além dos custos que teria o Poder Judiciário, o MP e a DPE), valendo o mesmo à União.

Igualmente, tal conduta reduziria os gastos oriundos de ação regressiva contra os devedores solidários de medicamentos, trazendo os mesmos benefícios que evitar o ajuizamento de novas ações traria.

Destacando-se que a referida conduta administrativa estaria conforme o Estatuto da Ética Médica (EEM), a saber:

O artigo 29 do EEM diz que é vedado ao médico “praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência”, e como podemos observar: requerer fundamentação técnica e justificação para se utilizar um medicamento em detrimento de outro apenas demonstraria que o médico do SUS não é imperito, imprudente ou negligente.

O artigo 42 do EEM diz que é vedado ao médico “praticar ou indicar atos médicos desnecessários ou proibidos pela legislação do País”, logo, seria vedado ao médico indicar medicamentos em detrimento de outros cuja disponibilidade seria menos onerosa ao ente público sem razões técnicas, o que seria um ato desnecessário.

O artigo 110 do EEM diz que é vedado ao médico “fornecer atestado sem ter praticado o ato profissional que o justifique, ou que não corresponda a verdade”, o que pode ser interpretado como sendo vedado ao médico fornecer atestado médico sem a devida justificativa não só quanto ao exame, como também quanto à necessidade de ser utilizado um medicamento específico.

Outra alternativa possível, porém, com o custo de novo profissional, seria designar profissional médico para que esse ficasse, durante o horário de atendimento da Farmácia Municipal, postado no referido estabelecimento, com a função de revisar receituários médicos e exames trazidos pelos pacientes, de modo a, com a devida justificativa e fundamentação técnica, substituir medicamento diverso do que aqueles que existem em estoque nas Farmácias Públicas, o qual teria sido prescrito por médico também ligado ao SUS, por medicamento que houver em estoque.

E, com base no artigo 81 do EEM, dispondo ser vedado ao médico:

Alterar a prescrição ou tratamento de paciente, determinado por outro médico, mesmo quando investido em função de chefia ou de auditoria, salvo em situação de indiscutível conveniência para o paciente, devendo comunicar imediatamente o fato ao médico responsável.

Nota-se que é possível tal proceder, pois é indiscutível a conveniência para o paciente nos casos em que houver medicamento em estoque na Farmácia Pública cuja função seja a mesma do medicamento indicado por médico do SUS, salvo exceções em casos específicos, porque isso garantirá um rápido início ao tratamento do munícipe, a continuidade do tratamento, a desnecessidade de demanda judicial e desgaste emocional, temporal e recursal do próprio paciente para ver seu pleito atendido.

Também aumentará a chances do paciente não vir a óbito durante o tratamento, o que por vezes ocorre na via judicial.

Logo, poderia o gestor público designar profissional médico para o exercício da função referida nesse item, tendo em vista que isso pode gerar não só uma melhora ao paciente, como também reduzir o desperdício de recursos municipais que podem, inclusive, serem empregados em outras áreas da saúde pública e afins.

Superadas as alternativas pré-judicialização, estudar-se-ão as alternativas durante a judicialização.

“Ab initio”, ressalta-se que é notório ser pacífico o entendimento do Egrégio Tribunal do Rio Grande do Sul e dos Tribunais superiores a responsabilidade solidária entre os entes públicos no tocante ao fornecimento de condições de saúde dignas aos cidadãos, não podendo o ente público invocar “a reserva do possível” (tese minoritariamente defendida nos julgados) para se eximir de tal responsabilidade, bem como de pacto administrativo onde ao Município caberia o fornecimento de tratamentos e procedimentos de baixa complexidade; ao Estado, os de média; e à União, os de alta, pois também é pacífico que tal pacto não pode ser arguido em desfavor do bem maior que é a vida.

Isso tem sido visualizado em cada derrota que o Município de Gravataí sofreu quando contestou sua legitimidade para figurar em polo passivo em demandas dessa área, resistência que apenas onera a municipalidade, que gasta tinta, papel, luz, dinheiro, tempo e pessoal para uma defesa vã, inglória, perdendo recursos materiais e temporais que poderia empregar em área que revertesse essa situação de forma favorável à municipalidade.

Verifica-se, pelo artigo 90, §4º, do CPC, que a ausência de pretensão resistida, em que a parte ré não só assuma a responsabilidade por obrigação de fazer, como também torne efetiva a execução de tal responsabilidade reduz os honorários sucumbenciais em 50%, ou seja, não resistir ao fornecimento de medicamentos aos munícipes reduz custos ao Município.

Art. 90.  Proferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu.

§ 4o Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade.

Além disso, melhora a condição de vida do cidadão gravataiense, melhorando a imagem da Administração Pública, renovando suas esperanças de que a máquina pública pode funcionar a seu favor.

Não obstante, sabe-se que, via de regra, a tese defensiva municipal gira em torno de ser responsabilidade administrativa de qualquer um dos demais entes federados em cuja jurisdição esteja inserido, tendo em vista a complexidade e o supramencionado pacto administrativo entre os entes.

Logo, tem-se que, regressivamente, o Município de Gravataí poderia reaver os valores gastos fornecendo o tratamento e/ou providências médicas e salutares em ações regressivas, bem como o que houver de pagar como honorários, tendo em vista que tendo o outro ente dado causa ao processo, deveria reembolsar a municipalidade por todos os gastos provenientes de sua falha.

E isso gera os seguintes benefícios à municipalidade: crença de que a Administração Pública municipal funciona a seu favor; melhora na saúde do trabalhador local, com todas as consequências benéficas que isso acarreta; reembolso do tratamento de média e de alta complexidade, cujos valores seriam adiantados pelo Município, com juros e correção monetária, através de ações regressivas.

Sendo esses valores devolvidos em forma de RPV, tendo em vista que, a cada depósito voluntário que o ente público executasse em favor do munícipe, estaria sendo criado direito de cobrança em desfavor dos demais entes, tendo esse, valor compatível, via de regra, com o de um RPV, inclusive os honorários de sucumbência, garantido o retorno rápido de recursos que hoje não retornam ao Município.

Além disso, ter-se-ia a garantia de que as contas municipais não seriam bloqueadas e penhoradas em virtude de processos judiciais que abordem essa área, o que permite maior controle do gestor público do uso de seus recursos, facilitando o planejamento, inclusive no tocante ao previsto no artigo 196 da Constituição Federal.

Reitera-se que, com isso, o Município de Gravataí também economizaria todo o material que gasta com contestações e apelações contra teses já consolidadas no Poder Judiciário.

Concomitantemente, tem-se que o ente público, segundo o artigo 345, II, do CPC não é obrigado a contestar, uma vez que o não se aplicam os efeitos da revelia ao direito indisponível.

E, além disso, considerando também que o procurador responsável será capaz de identificar casos em que o pleito autoral será provavelmente exitoso, poder-se-ia deixar de resistir no período de contestação e, resguardado o direito de ingressar regressivamente contra os demais entes públicos solidários, com fulcro no artigo 283 do Código Civil, providenciar o medicamento pleiteado ou os recursos suficientes para sua aquisição.

Na mesma banda, tem-se inclusive que precedentes jurisprudenciais seguem no sentido de serem cabíveis as ações de regresso municipais em desfavor do Estado (grife-se):

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. TRATAMENTO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. AÇÃO DEREGRESSO. 1. Se a obrigação de custear o procedimento cirúrgico postulado por terceiro, mediante ação judicial, foi imposta ao Estado e ao Município de Lagoa Vermelha, e satisfazendo o ente municipal a dívida por inteiro, deve ser reconhecido o direito de regresso à cota parte cujo adimplemento era de responsabilidade do Estado. Aplicação do disposto no art. 283 do Código Civil. 2. O Estado está isento do pagamento das custas processuais e dos emolumentos, contudo, arcará com as despesas processuais, exceto as de oficial de justiça. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70069117505, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 10/08/2016).

APELAÇÕES CÍVEIS. REEXAME NECESSÁRIO AÇÃO DE COBRANÇA. REEMBOLSO OBJETIVADO PELO MUNICÍPIO EM FACE DO ESTADO DE DESPESAS COM FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO DECORRENTE DE PROVIMENTO LIMINAR LANÇADO EM FEITO EM QUE AMBOS CONSTAVAM NO POLO PASSIVO. SOLIDARIEDADE NAQUELA DEMANDA QUE NÃO ELIDE, NO TRATO DA RELAÇÃO ENTRE OS ENTES PÚBLICOS, O DIREITO DE REGRESSO. Posto que solidária, perante o cidadão necessitado, a responsabilidade dos entes públicos federados no atendimento à saúde, nada obsta o pleito de ressarcimento deduzido pelo Município em face da dispensação de medicamentos que, na ordem de hierarquização interna desses entes, não lhe competiria. Disciplina sobre o assunto que prevê limitação da responsabilidade do Município ao atendimento dos fármacos constantes da Relação Nacional de Medicamentos de Essenciais - RENAME - e da Lista de Medicamentos de Atenção Básica. Hipótese em que a dispensação teve a ver com medicamentos que não constavam de uma ou outra dessas listagens, de custo apreciável, daí a procedência integral do pedido de regresso deduzido em face do outro réu da demanda em que imposta a obrigação de dispensação, o Estado. Inferior a 60 salários mínimos a condenação, não é o caso de reexame necessário. APELO DO MUNICÍPIO PROVIDO, PREJUDICADO O QUE MANIFESTADO PELO ESTADO, COM O NÃO CONHECIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70062162995, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 10/06/2015).

E, nota-se, tais precedentes abrangem todo o custo que a parte prejudicada teve de suportar em virtude do descumprimento de obrigação de fazer resultante da conduta omissiva da parte que causou o prejuízo.

Ainda, verifica-se que, ao não resistir à pretensão de autores em questão de saúde, desde que, obviamente, não eivada de vícios que tornem o pleito prejudicado pela má-fé, o Município de Gravataí estaria lhe poupando recursos, mas também poupando recursos dos demais entes, pois reduziria o valor dos honorários de sucumbência que tais entes teriam de pagar ao Município de Gravataí quando da ação regressiva.

Consoante a todo o exposto, tal medida pode ser interpretada como estando de acordo com o princípio da eficiência, previsto no artigo 37 da Constituição Federal, o qual é definido por José dos Santos Carvalho Filho (2015, p.31).

Além disso, reconhecer-se como sendo solidariamente responsável por dada obrigação não retira do Município de Gravataí o seu direito de ingressar regressivamente contra os demais entes, apenas agiliza o processo e o retorno dos recursos ao Município de Gravataí, pois a diluição do valor em créditos pequenos possibilita seu pagamento por RPV, diferente do que ocorreria se tivessem de ser pagos por precatório apenas após ações que já levaram anos de bloqueios e outros gastos para chegar ao seu termo.

Portanto, ter-se-ia como, tendo sido reconhecido o direito autoral ou perdido o processo, ingressar-se judicialmente contra os demais devedores solidários (Estado e/ou União) cobrando a devolução da proporção que lhes tocaria, com juros e correção monetária, do valor desembolsado pela municipalidade em cada caso.

Não obstante, no caso do medicamento ser de atribuição do Estado do Rio Grande do Sul, com base no artigos 3º, I, “a e II”; e 8º, §1º, ambos da Portaria nº 1.554/2013 do Ministério da Saúde, combinados com o Anexo III da RENAME, deverão ser cobrados os valores integrais gastos com honorários sucumbenciais, com juros e correção monetária, tendo em vista que quem deu causa à demanda de objeto salutar, foi o Estado do Rio Grande do Sul.

Outra questão relativa a medicamentos que causa transtornos é a longa duração das ações de medicamentos na Justiça Estadual gaúcha, com ênfase em Gravataí, comarca abarrotada de processos de toda ordem, inclusive os de medicamentos, não adiantando se dizer que uma dada demanda é urgente ou tem preferência em um sistema em que há tantas nessa situação, que se acaba criando apenas uma segunda lenta fila de processos.

Em razão disso, uma alternativa, prevista no CPC é o desmembramento de ações de medicamentos em duas, uma principal, em que o mérito da lide será decidido; outra, a execução provisória, onde a saúde do munícipe será assegurada, demonstrando um comprometimento do Município com o bem-estar do munícipe, e, na agilidade do processo, garante que o Poder Judiciário terá menos processos para julgar (logo mais atenção poderá dar às ações de execução fiscal, tendo em vista que as mesmas varas judiciais que cuidam das execuções fiscais também cuidam das ações de medicamentos) e, em menos tempo, o Município poderá regressivamente ingressar cobrando Estado e/ou União pela parte que lhes toca nessa questão.

Ante o exposto, tem-se que, quando necessária a contestação e liminarmente condenado o Município, não havendo possibilidade de fornecer os medicamentos pleiteados, o próprio município deve pedir por uma execução provisória em apartado, em nome da celeridade processual, para que rapidamente possa acessar os benefícios que uma ação célere traria a si, nos termos da fundamentação acima, bem como aos seus cidadãos.

Recomendação que está de acordo com a função da existência do ente público, a qual Erasmo de Roterdã descreve como sendo a função de um príncipe (que em sua época se confundia com a existência do próprio Estado):

A lição seguinte é a de amar o país que governa e de ter para com ele a mesma atitude que tem o bom agricultor para com a terra que herdou, ou que tem um homem bom para com sua família, e preocupar-se especialmente em entregar a quem quer que lhe suceda um aperfeiçoamento daquilo que ele próprio recebeu. Se houver filhos, que o príncipe, como pai, seja guiado por seu dever para com eles; se não houver, que seu dever para com seu país seja seu guia, e que seu patriotismo, como uma tocha, o inspire continuamente a manter viva sua afeição para com seus súditos. Que ele pense em seu reino como semelhante a um grande corpo do qual ele é uma parte vital, e que as pessoas que confiaram seus destinos e sua segurança à boa fé de um indivíduo mereçam uma consideração benevolente. Que ele freqüentemente tenha em mente o exemplo daqueles que consideraram o bem-estar de seus cidadãos como mais precioso do que suas próprias vidas e, finalmente, que ele considere que é impossível para um príncipe prejudicar o estado sem prejudicar-se a si próprio (1998, p. 370).

Em outras palavras, amar ao povo significa prover o seu bem-estar, cumprir o dever de gestor público se traduz em assegurar o bem-estar do povo, o que nada mais é do que o objetivo de cada uma das recomendações deste parecer.

Por derradeiro, tem-se que a situação fática em que se encontra o Município de Gravataí, não diferente daquela em que se encontram outros municípios, é de que não se possuem todos os medicamentos que nos são demandados, tendo em vista que se encontram fora do RENAME e listas afins.

Então, quando se é demandado por um desses medicamentos, geralmente, se é condenado pelo fato da parte precisar do medicamento, e ser o ente solidariamente responsável por fornecer esse medicamento.

Porém, uma forma de evitar isso está no que o artigo 283 do Código Civil prevê, a garantia dada àquele devedor que pague toda a dívida que também caberia aos solidariamente responsáveis, e tanto a União, quanto o Estado do Rio Grande do Sul, são solidariamente responsáveis nesse caso, o direito de regressivamente ingressar contra os codevedores para reaver os valores, até para evitar que os demais entes públicos obtenham com isso enriquecimento sem causa.

Diante disso, uma medida que, pode-se dizer, seria econômica e socialmente prudente, é a de que o Município de Gravataí realizasse registro de preços, por medicamento, para que toda e qualquer farmácia vendesse ao Município de Gravataí o medicamento faltante na Farmácia Popular, solicitado pelo munícipe, que, então, seria entregue a esse, e, posteriormente, cobrado dos devedores solidários a sua parte no valor, garantindo menores custos à municipalidade e maior eficiência de seus serviços perante o bem maior de cada um de seus cidadãos.

Não obstante, outra alternativa recomendável seria a realização de  registro de preços (procedimento previsto pelo artigo 15 da Lei nº 8.666/1993) para que, quando demandado o Município, esse possa adquirir o medicamento na quantidade necessitada pelo demandante, reconhecendo seu direito a receber o tratamento, reduzindo os custos a que será condenado, encerrando o processo e os custos que sua demora causa.

Porém, essa técnica demandará maior controle por parte da PGM e da Secretaria Municipal da Saúde de quais os medicamentos estão sendo majoritariamente cobrados judicialmente e prescritos pelo SUS, respectivamente, para que se possa atender ao §7º, inciso II, do referido artigo.

Regulamentando o referido artigo da Lei de Licitações, surge o Decreto Federal nº 7.892/2013, que do artigo 7º ao 10 descreve imperativamente como deverá ocorrer o procedimento licitatório para compor o registro de preços.

O artigo 7º deste decreto determina que  seja utilizada a modalidade de “concorrência” para o registro de preços seja constituído, sendo, em regra, utilizável a técnica de menor preço para a aquisição do bem, o que parece ser a mais adequada ao caso em estudo, tendo em vista que o Município utilizaria o que o médico houvesse receitado de forma tecnicamente fundamentada e justificada.

Concomitantemente, interessante é notar que o artigo 8º do referido decreto permite à Administração Pública, que está vinculada ao princípio da legalidade, nos termos do artigo 37, “caput”, da CF, o fracionamento dos bens a serem adquiridos, visando a maior competitividade.

Tal comando é de extrema utilidade ao que se recomenda aqui, pois se poderia requerer o preço para a compra de cada medicamento individualmente para cada farmácia que participasse da licitação, gerando um registro de preços muito menos oneroso ao Município do que os três orçamentos que os autores costumam apresentar em demandas judiciais, pois esses seguem os preços comuns do mercado, mas em uma licitação, as farmácias teriam de fazer o seu melhor preço para que ganhem, e isso seria monetariamente melhor para o Município.

Como garantia disso, o artigo 15, §6º, da Lei de Licitações esclarece que “qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado”, logo, não poderia haver prejuízo à municipalidade, pois, se de alguma forma as farmácias acordassem aumentos e diminuições de valores de modo a ganhar do Município de Gravataí, quando de sua necessidade de compra, mais do que ganhariam do valor de mercado, o valor poderia ser considerado ilegítimo.

Além disso, nos termos do artigo 16 do Decreto Federal nº 7.892/2013, a Administração Pública não está obrigada a comprar nada de nenhuma das farmácias licitantes, apenas registrará que, se comprar, o menor preço naquele ano (porque a duração é anual – art. 12 do Decreto Federal nº 7.892/2013) seria o menor valor apresentado e registrado, sem deixar de observar que, com fulcro no artigo 9º, XI, do referido decreto, a Administração Pública realizará periodicamente pesquisas de mercado para se certificar de que os registros em ata são vantajosos à Administração.

Parecer que comunga com o entendimento de Carvalho Filho (2015):

Outra diretriz é o registro de preços (art. 15, II, Estatuto), necessário para a obtenção de certa uniformidade e regularidade na aquisição dos bens. Por tal motivo, urge que haja atualização periódica no sistema de registro, bem como ampla pesquisa de mercado (art. 15, § 1º, Estatuto). Segundo tal método, o vencedor da licitação (concorrência) firma ata de registro de preços, pela qual se compromete a fornecer, em determinado prazo, não superior a um ano, o objeto licitado conforme as necessidades da Administração. Esta não assume obrigação imediata para com o fornecedor; se ela o desejar, convoca o fornecedor para aquisição paulatina, celebrando tantos contratos quantos sejam necessários para atender a suas necessidades. Tal método, entre outras vantagens, dispensa a previsão exata do que vai ser consumido e facilita o controle de estoque e o de qualidade dos produtos. Qualquer dos entes federativos pode adotar o sistema, cabendo-lhes, todavia, estabelecer sua própria regulamentação, embora não necessariamente por decreto, como consta equivocadamente do art.15, § 3º, do Estatuto.

Ou seja, a municipalidade pode criar um registro de preços periodicamente atualizado para diminuir seus custos, criando sobra de pessoal e de finanças para serem aplicados em outras áreas, além de evitar bloqueios judiciais indesejados e otimizar o uso das ações regressivas, podendo ainda ter um uso tanto pré-judicial, evitando a judicialização, quanto pós-judicial.

Ademais, considerando que, atualmente, a negativa de fornecimento de medicamentos, proferida pela Farmácia Pública Municipal, modelo também utilizado pela Estadual, quando discrimina não poder fornecer o medicamento por estar fora da lista do RENAME e afins, não faz nada além de negar – o que já reduziu por si só o número de demandas judiciais que ocorriam ser a negativa, após debate entre Poder Judiciário, Defensoria Pública e representantes do Poder Executivo.

Contudo, poder-se-ia demonstrar maior boa vontade do Município para com o munícipe, ao se tentar um meio de, ao se negar pelo motivo acima exposto, acrescentar, o farmacêutico, sugestões de medicamentos em estoque na Farmácia Pública, cujo uso é para o mesmo fim do medicamento solicitado, recomendando que a parte questione o seu médico quanto à possibilidade de modificar a receita, de modo a facilitar o tratamento do paciente de modo eficiente, sem, no entanto, onerar em demasia a municipalidade.

Poder-se-ia, inclusive, criar um meio diferenciado de atender os pacientes nessa espécie de reconsulta, uma vez que é um procedimento célere aquele em que, examinando-se exames já realizados, consultando-se receita já descrita e observando-se sugestões da Farmácia Pública, diz-se sim ou não, de forma tecnicamente justificada, se pode ou não utilizar outro medicamento (constante do estoque da Farmácia Pública) que não aquele que inicialmente foi recomendado.

Dessa forma, ter-se-ia não simplesmente negar o acesso a medicamentos, mas sim recomendar possibilidades de uso de outras substâncias medicamentosas, o que poderá, inclusive ser utilizado quando de contestação, como forma de prevenir a municipalidade de condenação em custas e honorários quando da verificação, via perícia, de que a medicação poderia ter sido substituída por uma daquelas que a municipalidade sugeriu.

3. CONCLUSÃO

Ante o exposto, tem-se que é possível o uso de mecanismos executivos, independentemente de alterações legais, para viabilizar o acesso da população usuária do SUS a medicamentos.

Essas medidas podem envolver apenas mudanças de prática, tais como o aumento no controle na prescrição médica, como também medidas que mitigam a onerosidade pré-judicialização, como a nomeação de médico revisor para analisar receituários médicos de modo a fornecer medicamentos que se possua em estoque e que produzam os mesmos efeitos no paciente que a medicação inicialmente indicada.

Vencido esse ponto, existem modos de mitigar danos ao Erário, tais como a não resistência à pretensões juridicamente indefensáveis – técnica que reduz o pagamento de honorários – e o estabelecimento de um registro de preços – técnica que reduz o custo com o fornecimento de medicamentos e evita o transtorno causado por bloqueios judicias, que podem atingir conta vinculada a algum projeto específico.

Além disso, existe a possibilidade de ingressar-se com ação regressiva contra os demais devedores solidários sempre que a causa da demanda for medicamento que não fazia parte da competência do ente prejudicado fornecer, bem como de modificar o formulário de negativa para que traga novas possibilidades de defesa pré-processuais, que garantam o acesso ao medicamento sem a necessidade de envolver o Judiciário, embora um tanto mais morosa do que as demais técnicas.

Concluindo-se com a observação de que, embora o presente artigo tenha abordado um estudo de caso baseado nas possibilidades empregáveis em Gravataí, a mesma regra vale para os demais Entes Públicos, pois não raras vezes são condenados por questões de competência municipal.

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