MARIANA MELO MIRANDA PARENTE
(coautora)
Artigo de Conclusão de Curso apresentado à Banca Examinadora do Centro Universitário UNINOVAFAPI, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Msc. ALEXANDRE AUGUSTO BATISTA DE LIMA
RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar a importância do procedimento licitatório do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, tendo por base a busca por uma maior eficiência para os contratos de licitação da Administração Pública, fundado na Lei nº 12.462/2011. Para tanto, fez-se o uso de pesquisa bibliográfica, legislações vigentes e artigos científicos, no qual aplicou-se uma abordagem qualitativa, de caráter exploratório e descritivo. Após a análise da documentação pertinente, enobreceu-se a respeito das contratações públicas da Administração com base na Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas e na Lei Geral de Licitações. Logo após, retratou-se o surgimento do Regime Diferenciado de Contratações Públicas em meio a morosidade do procedimento licitatório da Lei nº 8.666/1993, por conseguinte aduziu-se a respeito dos conceitos, objetos, objetivos e procedimento do RDC, bem como as modalidades que abrangem esse novo regime de licitação, destacando-se o contrato de eficiência, a contratação integrada, a remuneração variável e o orçamento sigiloso, assim como algumas críticas a essas inovações. Diante do exposto, demonstrou-se que esse novo regime de licitação trouxe mais celeridade ao procedimento licitatório, agindo de acordo com os princípios da publicidade, eficiência, economicidade e o da proposta mais vantajosa à Administração Pública.
Palavras-chave: Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC). Eficiência. Procedimento Licitatório. Celeridade.
1 INTRODUÇÃO
O procedimento licitatório era entendido pela população brasileira como demasiadamente burocrático, sem oferecer aos concorrentes a necessária eficiência e o resultado imediato para a realização dos eventos desportivos que iremos discorrer ao longo desse artigo científico.
A partir de 2011, foi possível perceber consideráveis alterações com a Lei nº 12.462/2011, Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Dentre essas, destaca-se o fato de o RDC ser admissível às licitações e aos contratos necessários para a realização das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), assim como um notório aumento da eficiência dos procedimentos licitatórios (BRASIL, 2011).
O PAC foi criado no segundo mandato do até então presidente Luís Inácio Lula da Silva, que foi responsável pela retomada do planejamento e execução de grandes obras de infraestrutura, contribuindo para o desenvolvimento acelerado e sustentável do território brasileiro.
Deste modo, fora demandado à população a função de fiscalizar a Lei nº 12.462/2011 (Brasil, 2011), bem como as outras leis em suas variadas partes, fazendo surgir diversas problemáticas, quais sejam: O RDC favorece, de alguma forma, a celeridade nas contratações públicas? Havia mesmo a necessidade da inclusão de um novo regime de licitação?
O tema apresentado é de enorme poder valorativo para o ordenamento jurídico brasileiro, tornando imprescindível uma ampla e merecida discussão em razão de ser um assunto não muito conhecido nacionalmente, mas que oferece bastantes controvérsias, levantando inúmeros questionamentos.
Ressalta-se a relevância do presente trabalho por trazer a conhecimento da sociedade um assunto que, embora tenha grande poder valorativo, pouco se conhece. Tema este a ser abordado ao longo deste artigo, objetivando uma maior compreensão da sociedade acerca do Regime Diferenciado de Contratações, na busca por uma maior eficiência frente as contratações públicas.
O presente trabalho acadêmico tem por objetivo geral analisar a importância do Regime Diferenciado de Contratações nos procedimentos licitatórios. Além disso, tem por objetivo específico caracterizar as inovações no procedimento licitatório, a partir do Regime Diferenciado de Contratações, bem como objetiva analisar os benefícios da celeridade trazida pelo RDC aos procedimentos licitatórios.
Para tanto serão abordados doutrinadores como: Benjamin Zymler, Emerson Gabardo, Hely Lopes Meirelles, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, José dos Santos Carvalho Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Marçal Justen Filho. A respeito da metodologia valeu-se de métodos dedutivos da técnica de pesquisa bibliográfica e documental pertinente.
Além desta parte introdutória, o presente trabalho terá mais três tópicos. Os tópicos iniciais tratarão da identificação dos conceitos, bem como dos princípios e procedimentos relacionados ao Regime Diferenciado de Contratação. Posteriormente, tratar-se-á sobre a eficiência nos contratos de licitação.
2 PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Ao longo deste tópico iremos discorrer sobre os procedimentos licitatórios ordenamento jurídico brasileiro, englobando as modalidades de licitações públicas dispostas na Lei Geral de Licitações, e relatando a relação das licitações com o princípio da eficiência no Brasil (BRASIL, 2011).
A Administração Pública tem por objetivo atender às necessidades da sociedade, portanto, é inevitável que consiga cumprir por conta própria, considerando o fato de serem solicitações abrangentes. Em razão disso, procura recorrer a terceiros a fim de satisfazer a todos os pedidos, celebrando contratos por meio de licitações.
Conforme entendimento do doutrinador Justen Filho (2017, p. 546), a licitação é denominada como:
A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos visando a seleção da proposta de contratação mais vantajosa e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica.
Carvalho Filho (2015) também conceitua licitação como o procedimento administrativo vinculado no qual os administrados e a Administração Pública selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com o objetivo de celebrar o contrato, ou a obter o melhor trabalho técnico, artístico ou científico.
A partir do entendimento sobre o que seria a licitação, à luz dos doutrinadores supracitados, podemos levar em consideração que as licitações públicas têm por finalidade alcançar a proposta mais vantajosa, respeitando o princípio da isonomia entre os licitantes.
É de suma importância citarmos ainda o objeto do contrato da licitação que, segundo o jurista Meirelles (2016), pode ser definido como obra, serviço, a compra, a alienação, a concessão, a permissão e a locação que afinal, será contratada com o particular, devendo respeitar o disposto no art. 2º da Lei nº 8.666/1993, vejamos:
Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei (BRASIL, 1993).
Insta salientar que a licitação está regulamentada na Lei nº 8.666/1993, Lei Geral das Licitações, bem como citada na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 22, inciso XXVII, que traz a seguinte afirmação: “competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais para todos os entes da Federação” (BRASIL, 1988; BRASIL, 1993).
Ressalta-se, nos termos da Lei Geral de Licitações, as diferentes modalidades de licitação pública, conforme disposto nos incisos I, II e III do artigo 22 da referida lei, quais sejam: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão (BRASIL, 1993).
Segundo Carvalho Filho (2015, p. 281), lustre-se concorrência como: “Concorrência é a modalidade de licitação adequada a contratações de grande vulto”. Destaca-se que essa modalidade é uma das práticas mais utilizadas atualmente, pelo fato de que qualquer interessado poderá participar da licitação, se estiver habilitado para tanto, salienta-se que essa modalidade está devidamente citada no artigo 22, §1º da Lei nº 8.666/1993 (BRASIL, 1993).
No que diz respeito aos valores destinados para a modalidade concorrência, deverá ocorrer nas licitações para serviços de engenharia com valores acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais). Essa modalidade ainda se torna imprescindível quando se tratar de contratações dos demais serviços e produtos, sendo obrigatório para valores acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão e quatrocentos e trinta mil reais).
Conforme entendimento de Di Pietro (2018), tomada de preços é a modalidade de licitação realizada entre interessados devidamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação disposta no art. 22, §2º da Lei nº 8.666/1993 (BRASIL, 1993).
Salienta-se que, a partir da Lei Geral de Licitações, o procedimento da tomada de preços é mais complexo, no que tange aos demais, tendo em vista que a comissão de licitação deve analisar toda a documentação antes de aceitar a participação dos licitantes (BRASIL, 1993).
Em se tratando ainda da modalidade de tomada de preços, os valores designados para os serviços de obras e de engenharia devem ser de até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), quanto às compras e demais serviços estes devem ser de até R$ 650.000,000 (seiscentos e cinquenta mil reais).
No que concerne à modalidade do convite, esta é compreendida, pela maioria dos doutrinadores, como aquela que exige um número mínimo de três interessados do ramo pertinente a seu objeto, que podem ser cadastrados ou não, escolhidos dentre os demais ou também podem ser convidados.
Bem como é capaz de participar do procedimento licitatório da modalidade convite aqueles que não forem convidados, mas que estiverem cadastrados na especialidade em questão e manifestarem interesse até 24 horas antes da apresentação das propostas, conforme disposto no artigo 22, §3º da Lei 8.666/1993 (BRASIL, 1993).
Quanto aos valores fixados em lei, a modalidade convite tem como valores para obras e serviços de engenharia de até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), quanto às compras e demais serviços, estes podem ser de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
A modalidade concurso é prevista como uma espécie de licitação que concerne sobre o procedimento licitatório com a finalidade de escolher uma atividade de trabalho técnico, científico ou artístico, dentre os quais institui prêmio ou remuneração àquele licitante que melhor se sobressair, está devidamente descrita no artigo 22, §4º da referida lei (BRASIL, 1993).
Leilão é a modalidade licitatória utilizada predominantemente para a venda de móveis inservíveis à Administração Pública, isto é, os bens que não tenham destinação pública definida, também conhecidos como bens dominicais, ou ainda para a venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados.
As vendas dos leilões podem se referir também para a alienação de bens imóveis prevista no artigo 19 da Lei nº 8.666/1993, a quem oferecer o maior lance, lance igual ou superior ao valor da avaliação. Ressalta-se que esta modalidade está contida no artigo 22, §5º desta aludida lei (BRASIL, 1993).
O pregão é uma modalidade inovadora por não estar elencado no rol do artigo 22 da Lei nº 8.666/1993, e sim em uma lei específica qual seja a Lei nº 10.520/2002. Essa modalidade é aplicada aos órgãos da administração pública direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas pela União, seja de forma direta ou indireta (BRASIL, 1993; BRASIL, 2002).
O pregão é usado para a aquisição de bens e serviços comuns de qualquer valor em que a disputa é realizada em uma sessão pública, onde ocorrem propostas e lances, para posteriormente classificar e habilitar os licitantes, escolhendo a proposta de menor preço e melhor técnica. Salienta-se que o procedimento da escolha do licitante poderá ocorrer de maneira presencial ou eletrônica.
Dentre os critérios exigidos para a formalização do procedimento licitatório, está a busca da eficiência nos contratos. A eficiência, no âmbito da administração pública, vem elencada no caput do artigo 37 da Constituição Federal: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência” (BRASIL, 1988).
A partir da leitura do artigo em tela, resta claro que todos esses princípios supramencionados norteiam a Administração Pública, bem como devem orientar os procedimentos licitatórios. Salienta-se que o resultado eficaz desse procedimento é um dever legal e, caso seja descumprido, ficará sob pena de irregularidade e nulidade, devendo ainda o licitante prestar contas à população.
Sendo assim, é de suma grandiosidade citarmos o que o doutrinador Emerson Gabardo (2010) menciona sobre o princípio da eficiência onde, segundo ele, a previsão expressa do princípio da eficiência não inovou normativamente o sistema, pois de longa data reconhecia a doutrina que ele já se encontrava implícito, ou, ao menos, topicamente disposto em alguns dispositivos esparsos e com redação particularizada. Mas não se pode negar a ampliação de seu potencial de efetividade normativa ou mesmo a importância simbólica de sua inserção explícita no texto constitucional.
É importante evidenciar o entendimento de doutrinadores a respeito do Princípio da Eficiência, a fim de ter um maior entendimento sobre este:
Não bastam honestidade e boas intenções para a validação de atos administrativos. Exige-se a solução mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos. Toda atividade administrativa envolve uma relação sujeitável a enfoque de custo-benefício. O desenvolvimento da atividade implica a produção de custos em diversos níveis. Assim, há custos relacionados com o tempo, com a mão de obra etc.
A eficiência consiste em considerar a atividade administrativa sob o prisma econômico, político, ambiental e social. Como os recursos públicos são escassos, é imperioso que sua utilização produza os melhores resultados econômicos, do ponto de vista quantitativo e qualitativo (JUSTEN FILHO, 2017, p. 553).
Portanto, nota-se que a eficiência está relacionada ao fato de atingir os resultados almejados, durante a formação do procedimento licitatório, por meio do uso da agilidade dos licitantes, bem como do poder público, apresentando resultados satisfatórios aos administrados, sempre em busca do melhor custo-benefício.
A eficiência é essencial para o bom andamento do processo licitatório, posto que a Administração Pública tem que regular suas ações conforme o objetivo de atingir o melhor resultado possível, utilizando-se do custo-benefício como um todo, com qualidade, rapidez, processo menos burocrático e a eficácia de fato.
No entanto, o procedimento licitatório da Lei Geral de Licitações é moroso, e em virtude disso, criou-se a Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, para fazer surgir de fato a eficácia a ser retratada ao longo desse artigo (BRASIL, 1993; BRASIL, 2011).
3 O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO E A BUSCA DA EFICIÊNCIA NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS
O presente tópico pretende demonstrar como o Regime Diferenciado de Contratação promove a busca pela eficiência nas contratações públicas, fazendo uma análise do RDC como um todo, citando seus objetivos, objeto de estudo e inovações, visando demonstrar a extensa busca pela celeridade.
Não obstante, as condições fixadas no instrumento convocatório das modalidades citadas no tópico anterior justificam a demasiada complexidade destes atos da administração pública. Tendo em vista a complexidade dos procedimentos normativos para a realização das licitações, o governo federal optou por sancionar em 4 de agosto de 2011 a Lei nº 12.462, Lei de Regime Diferenciado de Contratações Públicas, fruto da conversão da Medida Provisória nº 527/2011 (BRASIL, 2011).
O RDC é uma modalidade que tem a faculdade de ser adotado e, caso seja isso ocorra, deverá seguir os parâmetros da Lei nº 12.462/2011 que o regulamenta. Em se tratando de situações que regem o processo licitatório e que não constem na lei supramencionada, deverá haver a aplicação subsidiária do que dispõe a Lei Geral de Licitações, conforme disposto no artigo 1º, §2º da Lei nº 12.462/2011 (BRASIL, 2011).
Salienta-se que há exceções para a referida aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93 ao RDC, isso em relação ao que dispõe o artigo 39 da Lei nº 12.462/11, no qual fica permitida a aplicação subsidiária da Lei Geral de Licitações quanto aos contratos administrativos do RDC (BRASIL, 1993; BRASIL, 2011).
O doutrinador Justen Filho (2016, p. 165) traz um entendimento no que diz respeito às eventuais lacunas deixadas pela Lei do Regime Diferenciado de Contratações (Brasil, 2011), vejamos:
Entretanto, o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece: “Quando a lei foi omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. Ou seja, na eventual constatação de lacuna jurídica quando da aplicação do Regime Diferenciado, não se pode descartar a aplicação da Lei nº 8.666/1993 de forma analógica.
Portanto, é possível verificar que, quanto às normas do direito brasileiro em geral, quando não houver lei específica que o regulamente, ou quando houver lacunas na lei que impossibilitem a aplicação dela, é necessário fazer analogia para que o direito seja aplicado da forma mais adequada.
Ademais, o artigo 3º da Lei do Regime Diferenciado de Contratações (Brasil, 2011) expõe que a referida é guiada pelos princípios do caput do art. 37 da CRFB/88, bem como outros de suma importância, vejamos:
As licitações e contratações realizadas em conformidade com o RDC deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo (BRASIL, 2011).
Identifica-se que o princípio da eficiência já está contido nesta lei. Porém, de maneira geral, a eficiência é o princípio norteador do RDC, como veremos ao decorrer deste artigo (BRASIL, 2011).
3.1 Definição do objeto e do alcance do regime diferenciado de contratações públicas
O subtópico em evidência irá retratar os objetos e os objetivos da lei nº 12.462/2011, dando ênfase nos princípios que norteiam esses objetivos, quais sejam o princípio do sigilo do orçamento da copa e o princípio da publicidade (BRASIL, 2011).
A lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas instituiu nos incisos I, II, III e IV do artigo 1º os objetivos desta lei em análise, quais sejam:
I – ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes;
II – promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público;
III – incentivar a inovação tecnológica; e
IV – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública (BRASIL, 2011).
Assim, quando o legislador teve a ideia de colocar como um dos objetivos a ampliação da eficiência nas contratações públicas, entende-se que seu objetivo era o de lapidar os procedimentos licitatórios já existentes, por meio do uso da eficiência.
Com relação aos incisos II e III, compreende-se que o legislador procurou buscar a melhor contratação com base nos melhores preços e benefícios, bem como, priorizando licitantes que fazem o uso da tecnologia de fato (BRASIL, 2011).
O inciso IV trata-se de uma complementação de todos os outros incisos e uma forma de continuação do que dispõe a lei nº 8.666/1993, que sempre deve respeitar os princípios que regem a administração pública, assim como princípios elencados pelo artigo 3º da Lei 12.462/2011, citados acima (BRASIL, 1993; BRASIL, 2011).
A referida lei foi editada exclusivamente para as licitações e contratos necessários para a realização dos eventos sediados no Brasil, tais como: Copa das Confederações no ano de 2013, Copa do Mundo Fifa em 2014 e os Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, tal como as obras de infraestrutura de aeroportos das capitais dos estados localizados até 350 km das cidades sede das competições mundiais, conforme disposto no artigo 1º da legislação em tela (BRASIL, 2011).
A ilustre Maria Sylvia Zanella di Pietro (2018, p. 444), referencia o RDC de maneira similar, vejamos a seguir:
O Regime Diferenciado de Contratações (RDC) foi estabelecido pela Lei nº 12.462, de 4-8-11, originalmente, apenas para licitações e contratos necessários a realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da copa das Confederações da Fifa de 2013, da Copa do Mundo Fifa de 2014 e das obras de infraestrutura e de contratação de serviços para aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km das cidades sedes dos referidos campeonatos mundiais.
Nota-se que o RDC foi “originalmente” criado para uma finalidade administrativa específica, como aduz a autora acima, todavia, a Lei nº 12.462/2011 não se limita somente a estes eventos ou serviços elencados pela autora, sendo bem mais amplo o campo de aplicação desta lei, ou seja, o regime fora estendido posteriormente para outra áreas, sem qualquer desvio de natureza (BRASIL, 2011).
O fato do objeto do RDC, que inicialmente seria somente o disposto no artigo 1º, incisos I, II e III da referida lei, abranger, posteriormente, outras obras como as ações integrante do PAC e os serviços e obras de engenharia do sistema público de ensino e do SUS, levantou enorme questionamento de doutrinadores, no que diz respeito a abrangência indiscriminada do RDC, alterando o rumo inicial que seria unicamente direcionado aos jogos desportivos (BRASIL, 2011).
Salienta-se que a matéria envolvida pela Medida Provisória nº 527/2011 já havia sido discutida em outras 4 (quatro) medidas provisórias anteriores, mas que, no entanto, não foram aprovadas pelo Congresso Nacional, sendo uma dessas MPs não apreciada inclusive por motivos de lapso temporal (BRASIL, 2011).
No entanto, o questionamento feito seria a relevância e urgência do Congresso Nacional para com a Medida Provisória em questão, pelo fato de não ter sido aprovada anteriormente, e por motivos de conveniência e oportunidade, fora aprovada dentro do prazo de um pouco mais de um mês.
Outrossim, é importante ressaltarmos que o objeto do RDC deve ser retratado, no instrumento convocatório, de maneira expressa, conforme citado no artigo 5º da referida lei: “O objeto da licitação deverá ser definido de forma clara e precisa no instrumento convocatório, vedadas especificações excessivas, irrelevantes ou desnecessárias” (BRASIL, 2011). Neste caso, o legislador procurou delimitar o objeto da licitação, a fim de evitar quaisquer “especificações excessivas” e fraudes nas licitações.
A partir do entendimento do legislador, e com a finalidade de evitar fraudes, o artigo 6º veio propor o chamado “Sigilo do Orçamento da Copa”, que dispõe o seguinte:
Observado o disposto no §3º, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o cancelamento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.
§3º Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno (BRASIL, 2011).
O Sigilo do Orçamento da Copa é assim intitulado devido ao legislador ter sentido uma necessidade de manter em sigilo o acesso ao orçamento das propostas pelos
licitantes, sob o argumento de haver uma possível espécie de “cartel”, caso o valor das propostas fosse divulgado para aqueles. Ocorrendo o cartel, as empresas poderiam ajustar o valor do produto a ser licitado. Ressalta-se que esse princípio do sigilo das propostas é uma exceção ao princípio da publicidade.
O princípio da Publicidade é um princípio constitucional, citado na Constituição Federal em seu artigo 37, no qual, conforme o Princípio da Supremacia Constitucional, a Constituição Federal é a Carta Magna e deve sempre prevalecer o seu entendimento, com relação às demais leis. Caso o texto constitucional seja contrariado, estaria ocorrendo a inconstitucionalidade, devido a uma ofensa à lei maior (BRASIL, 1988).
No entanto, o princípio do sigilo orçamentário levanta inúmeros questionamentos, devido ao fato do sigilo não ser abrangido também pelos órgãos do controle interno e externo da Administração Pública, podendo ocorrer uma violação de fato, ao “vazar” a estimativa do valor da licitação. Bem como o fato de estar infringido o princípio da publicidade.
Entende-se que o §3º do artigo 6º da Lei nº 12.462/2011 está violando o artigo 3º da referida lei, isto é, ocorre uma afronta ao princípio da publicidade ao deixar os órgãos da administração pública terem acesso ao orçamento. Entende-se, portanto, que negar a publicidade ou deixar em sigilo pode ser compreendido como uma forma de desrespeito às normas constitucionais, bem como as próprias normas contidas na Lei (BRASIL, 2011).
Como forma de solucionar essa controvérsia, é recomendável que a administração pública não faça o uso do sigilo orçamentário, que de fato não está ocorrendo, basta que adeque os preços aos do mercado, assim como ocorre nos procedimentos licitatórios elencados na Lei nº 8.666/1993 (BRASIL, 1993).
3.2 Inovações do RDC frente ao procedimento licitatório
O subtópico em apreço irá abordar as principais inovações do Regime Diferenciado de Contratação Pública, que contribuíram para a celeridade do procedimento licitatório desse regime.
Ao iniciarmos esse tópico, é necessário deixarmos claro a natureza jurídica do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, que é proveniente da licitação, em razão de ser uma nova modalidade desta, mas com lei específica para tanto, tal qual a Lei nº 12.462/2011 (BRASIL, 2011).
De acordo com os ensinamentos dos doutrinadores Knippel; Araujo; Zelante (2014), a Lei nº 12.462/2011 introduziu um novo modelo de licitação menos complexo, o que provocou a alteração de dispositivos gerais contidos na Lei nº 8.666/1993, nas hipóteses expressamente previstas para sua incidência. Sendo assim, ao longo deste tópico iremos abordar as inovações da Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, frente à Lei Geral de Licitações (BRASIL, 1993; BRASIL 2011).
Preliminarmente é importante ressaltarmos uma alteração considerável que foi a reforma legislativa na área de licitações e contratações públicas, trazendo consigo a necessidade de uma maior eficiência do que dispõem as licitações citadas na Lei nº 8.666/1993 (BRASIL, 1993).
A eficiência nas licitações, deste modo, foi uma inovação bastante significativa no procedimento licitatório, visto que, como já dito anteriormente, o procedimento licitatório é bastante moroso, e em virtude dos jogos desportivos, necessitava-se de uma maior eficácia para que os referidos jogos pudessem ser recepcionados pelas cidades brasileiras, com a finalidade de seguir o padrão internacional.
Essa necessidade da eficiência nas licitações mudou, inclusive, a visão geral sobre todas elas, tornando-se, desta forma, inevitável que ocorra um meio de comparação e uma forma anseio em querer tornar as licitações mais eficientes, atendendo às necessidades da população.
Outra novidade significativa trazida pela referida Lei foi a Contratação Integrada, que pode ser definida, de acordo com o artigo 9º da Lei nº 12.462/2011, como um contrato de empreitada de obras e serviços de engenharia, onde a Administração Pública contrata um particular para cumprir com obrigações firmadas em contrato de licitação, qual seja a elaboração de projetos básicos e executar esses objetos, mediante remuneração que depende de operações em condições predeterminadas (BRASIL, 2011).
É possível concluir, a partir da leitura de artigos científicos, que na Contratação Integrada, os licitantes estabelecem o design e constroem os bens, com a finalidade de executar as exigências do governo com êxito. Ocorre a elaboração e o desenvolvimento do anteprojeto de engenharia; a execução de obras e serviços de engenharia; a montagem; a realização de testes; a pré-operação e todas as demais medidas que ensejam a entrega final do objeto (NOBREGA, 2015).
Uma vantagem trazida por essa Contratação Integrada, seria o fato de a empresa assumir as responsabilidades do objeto como um todo, tanto pela elaboração do projeto em si, como também pela execução do projeto pelo particular. O Governo, então, deixa de assumir as responsabilidades e os gastos decorrentes de erros alheios, e passaria a responsabilizar somente aquele que o realizou, na contratação integrada.
Sendo assim, o Contratado não poderia solicitar recursos econômicos a mais, com a justificativa de Reequilíbrio Econômico Financeiro, em razão dos erros do projeto do Governo, visto que ele é o principal responsável pela execução e pelo referido projeto. Reduzindo, inclusive, os gastos governamentais.
Salienta-se ainda que outro benefício trazido pela Contratação integrada seria a economia de tempo, considerando que o setor privado irá elaborar e executar o objeto do contrato. Tornando-se mais benéfico, pois a empresa elabora o projeto com vistas a forma mais racional e adequada para executá-lo.
Apesar das inovações mencionadas ao longo desse subtópico, é de grande valia citarmos também as desvantagens trazidas pela Contratação Integrada. Uma delas se refere a uma afronta direta a um dos princípios resguardados pela Lei do RDC, qual seja o Princípio da Isonomia entre os licitantes (BRASIL, 2011).
Isso se deve a importância trazida pelo design nos objetos das licitações, no qual são poucos os profissionais ou empresas que tem a capacidade de elaborar os designs com tanta precisão, afastando consigo os potenciais participantes desse regime de licitação (NOBREGA, 2015).
É de grande apreço alçarmos o disposto no artigo 10 da referida lei, que acolhe entendimentos acerca da Contratação com Remuneração Variável, que, baseada em certos requisitos, tais como: metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega predeterminados, podem gerar a obtenção de benefícios adicionais no que diz respeito a variação na remuneração dos serviços prestados com base nesses critérios acima mencionados (BRASIL, 2011).
Insta deixar em enfoque que o contrato de remuneração variável se distingue do contrato comum, uma vez que a Administração Pública prescreve protótipos mínimos de qualidade aceitável.
Assenta-se que a vinculação da remuneração à obtenção de uma vantagem previamente determinada pode ser a solução mais vantajosa tanto para o tomador quanto para o prestador (SCHWIND, 2011).
Por fim, é possível concluirmos que ainda que haja incertezas quanto à remuneração efetivamente devida, deve haver um limite orçamentário para o dispêndio de recursos públicos, em razão de ser uma questão de responsabilidade fiscal (SCHWIND, 2011).
As Medidas Provisórias são atos normativos com força de lei editadas pelo Presidente da República em situações de relevância e urgência. Elas têm efeitos jurídicos imediatos, mas necessitam da apreciação posterior da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, para se converterem definitivamente em lei ordinária, conforme disposto no artigo 62 da Constituição Federal de 1988 (BALERA, 2009; BRASIL, 1988).
Em razão da pandemia causada pelo Covid-19, ou também conhecido como Coronavírus, a Medida Provisória nº 967/2020 foi autorizada pelo Ministro da Economia Paulo Guedes e editada pelo até então Presidente da República Jair Messias Bolsonaro, entrando em vigor no dia 7 de maio de 2020 (BRASIL, 2020).
A referida Medida Provisória traz consigo o seguinte teor no que tange ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas:
Art. 1º Ficam autorizados à administração pública de todos os entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos:
III - a aplicação do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, de que trata a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, para licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações (BRASIL, 2020).
A partir da análise da Medida Provisória mencionada, extrai-se que a aplicação do RDC nessa Medida Provisória realizou-se para as licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras e alienações realizadas no Brasil durante o período de calamidade pública, independentemente de órgão, poder ou ente federativo (ZIMMER, 2020).
3.3 O procedimento do regime diferenciado de contratações públicas e a busca pela celeridade
O subtópico em pauta irá abordar as fases do procedimento de licitação do Regime Diferenciado de Contratação. Ao introduzirmos a esta subdivisão, é vultoso alegarmos que a Lei do RDC estabelece um mecanismo independente das demais legislações vigentes, cujos artigos contidos na mesma, devem ser interpretados de uma maneira mais coesa (PEREIRA, 2013; BRASIL, 2011).
O artigo 12 da Lei nº 12.642/2011 (Brasil, 2011), cita as fases do procedimento licitatório do RDC a ser seguido pelos licitantes, vejamos:
Art. 12. O procedimento de licitação de que trata esta Lei observará as seguintes fases, nesta ordem:
II - publicação do instrumento convocatório;
III - apresentação de propostas ou lances;
Parágrafo único. A fase de que trata o inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado, anteceder as referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no instrumento convocatório (BRASIL, 2011).
O parágrafo único do artigo supramencionado ilustra uma das inovações da Lei nº 12.462/2011, qual seja o ato de Inversão das Fases. Nesse processo, o procedimento de Habilitação do Edital poderá anteceder a apresentação das propostas ou lances, ou mesmo adiantar o Julgamento do Edital, mediante ato motivado (BRASIL, 2011).
Preliminarmente, é de grande valia fazermos alusão a fase de preparação do procedimento licitatório do Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Nessa fase, inicialmente, os documentos são preparados para que o edital seja lançado. Logo após, a administração pública convoca os interessados e disponibiliza as informações sobre a licitação em questão. Então, o instrumento convocatório é publicado para que ocorra a fase da apresentação das propostas ou dos lances.
Nesse momento, de acordo com a Inversão de Fases, a habilitação dos licitantes poderá ocorrer, conforme ocorre na modalidade do Pregão. Sendo assim, os envelopes que contém as propostas de preços dos participantes são abertos. Faz-se a escolha do licitante que tiver o melhor preço e a melhor técnica, para que, posteriormente, se proceda à verificação dos documentos da habilitação.
Nessa fase de habilitação, ocorre a apresentação da documentação daquilo que foi proclamado no julgamento, conforme disposto no artigo 14, inciso II da Lei nº 12.462/2011. Ressalta-se que esse procedimento da habilitação é uma formalidade jurídica necessária para que o licitante vencedor goze do direito de firmar o contrato de licitação (BRASIL, 2011).
Ressalta-se que, é cabível a propositura de um único recurso, ao final do resultado do proclame licitatório, com a finalidade de recorrer ao pedido de pré-qualificação dos interessados, conforme disposto no artigo 27 da referida lei, que dispõe:
Art. 27. Salvo no caso de inversão de fases, o procedimento licitatório terá uma fase recursal única, que se seguirá à habilitação do vencedor.
Parágrafo único. Na fase recursal, serão analisados os recursos referentes ao julgamento das propostas ou lances e à habilitação do vencedor (BRASIL, 2011).
Após o exaurimento dos recursos administrativos, o procedimento licitatório será encerrado e encaminhado à autoridade superior para que sane as irregularidades; anule o procedimento em todo ou em parte, por vício sanável; revogue o procedimento por motivos de conveniência ou oportunidade; ou adjudique o objeto e homologue a licitação, conforme dispõem os incisos do artigo 28 da Lei nº 12.462/2011 (ARAÚJO, 2014; BRASIL, 2011).
Sendo assim, é possível concluirmos que o procedimento da inversão de fases é uma regra, e não uma faculdade estabelecida no RDC. Além disso, surgiu com a finalidade de caminhar junto a celeridade, para que as contratações públicas pudessem ser executadas com uma maior rapidez, tendo em vista que o processo de habilitação dos licitantes é uma das fases mais demoradas da licitação, em razão da análise necessária de todos os documentos dos interessados. Ressalta-se também que a habilitação prévia dos licitantes deverá ser justificada, deixando claro a necessidade da motivação do ato.
No entanto, há divergências quanto a essa inversão de fases, pois a análise preliminar da proposta dos particulares pela administração pública, poderá acarretar algum prejuízo aos licitantes, no que diz respeito à análise dos critérios necessários para a habilitação.
4 O JULGAMENTO PELO MAIOR RETORNO ECONÔMICO E A CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS DE EFICIÊNCIA NO RDC COMO PRESSUPOSTO DE UMA CONTRATAÇÃO PÚBLICA EFICIENTE
No tópico vigente iremos abordar outra inovação da Lei do RDC, que é a faculdade do contratado em adotar o contrato de eficiência nos procedimentos do Regime Diferenciado de Contratação. Salienta-se que esse contrato deve utilizar, exclusivamente, o critério do julgamento pelo maior retorno econômico para a administração, de acordo com o artigo 18, inciso V da Lei nº 12.462/2011 (BRASIL, 2011).
O contrato de eficiência é uma espécie de contratação de licitantes, no qual eles devem promover a busca por melhorias na execução dos contratos licitatórios, para que a eficácia seja aumentada e os custos de produção sejam reduzidos. Logo, é considerado um contrato de risco em que o contratado assume a responsabilidade pela redução de determinada despesa corrente da contratante (ZYMLER, 2013).
Sendo assim, caso o particular cumpra com o disposto no contrato, receberá, em contrapartida, uma remuneração da administração pública baseada na melhoria proporcionada por ele. O artigo 23 da Lei nº 12.462/2011 cita o julgamento pelo maior retorno econômico no contrato de eficiência, vejamos:
Art. 23. No julgamento pelo maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contratos de eficiência, as propostas serão consideradas de forma a selecionar a que proporcionará a maior economia para a administração pública decorrente da execução do contrato.
§ 1º O contrato de eficiência terá por objeto a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, sendo o contratado remunerado com base em percentual da economia gerada.
§ 2º Na hipótese prevista no caput deste artigo, os licitantes apresentarão propostas de trabalho e de preço, conforme dispuser o regulamento.
§ 3º Nos casos em que não for gerada a economia prevista no contrato de eficiência:
I - a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da remuneração da contratada;
II - se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior à remuneração da contratada, será aplicada multa por inexecução contratual no valor da diferença; e
III - a contratada sujeitar-se-á, ainda, a outras sanções cabíveis caso a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida seja superior ao limite máximo estabelecido no contrato (BRASIL, 2011).
A partir da leitura do caput e do § 1º do artigo 23, podemos aludir que essa espécie de contrato tem por objeto a prestação eficiente de serviços, podendo incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com a finalidade de proporcionar uma maior economia à administração pública, visando ainda, a concreta eficácia. Sendo assim, é possível destacarmos que o RDC faz o uso da eficiência como base para obter um resultado econômico mais satisfatório.
Esse modelo de contrato é objetivo no que diz respeito à geração da redução de despesas correntes, e, para atingir essa finalidade, emprega tecnologia e investimentos para reduzir os custos das operações de determinados serviços. Ao final disso, o contratado é remunerado por ter realizado um contrato eficiente (MENDES, 2016).
Não obstante, o incremento da remuneração do contratado, em virtude do atendimento de determinadas metas e padrões, depende de uma definição prévia por parte da Administração acerca da utilidade e relevância de tais metas.
Bem como dispõe o §1º do artigo 23 da Lei do RDC, o contratado será remunerado com base no percentual da economia gerada. Sendo assim, os interessados devem apresentar propostas de trabalho e de preço, na forma do §2º da referida lei (BRASIL, 2011).
Além disso, os critérios que influenciam na remuneração do contratado devem ser fixados de antemão, com clareza, indicando qual o montante da despesa corrente incorrida pela administração previamente à contratação. Sendo assim, é necessário um referencial seguro para que se possa calcular a economia gerada para a Administração e, consequentemente, a remuneração devida ao contratado (SCHWIND, 2011).
No entanto, caso o licitante não gere as economias previstas no contrato de eficiência, conforme disposto no artigo 23 da Lei nº 12.462/2011, terá como consequências as dispostas nos incisos I, II e III do § 3º do referido artigo (BRASIL, 2011).
A primeira consequência poderá se dar com relação ao desconto da remuneração do contratado, referente a diferença entre a economia contratada e a obtida; a segunda seria a aplicação de multa por inexecução contratual no valor da diferença, quando a diferença da economia contratada e a obtida for maior do que o valor da remuneração contratada; e, por fim, poderá obter outras sanções cabíveis, caso a diferença entre a economia contratada e a obtida seja superior ao limite máximo estabelecido no contrato.
Entretanto, há algumas divergências no que diz respeito a essa modalidade de contrato, quais sejam as incertezas ou lacunas deixadas pelo legislador ao abordar o julgamento pelo maior retorno econômico para a administração. Em virtude de não ser estabelecido previamente em lei, conforme disposto no artigo 18, inciso V da lei supracitada (BRASIL, 2011).
Outrossim, há críticas à economia almejada pelo contratante, no qual deve-se observar as despesas correntes, conforme disposto no artigo 23, §1º da lei, o que poderia causar consequências como limitação da atuação dos contratados em busca da economia (BRASIL, 2011).
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Administração Pública, objetivando atender as necessidades da sociedade, tendo em vista que não conseguiria suprir determinadas obras e serviços, celebrou contratos por meio do que denominou de licitações. Todavia, o procedimento da lei geral de licitações é demorado, por ser bastante burocrático, o que acarretava uma demora no momento de execução, após firmado por contrato.
O Regime Diferenciado de Contratação Pública é uma inovação legislativa que foi criada com a intenção de tornar os procedimentos licitatórios mais eficientes. No início, a Lei nº 12.462/2011 fora criada originalmente para a execução das obras e serviços de engenharia dos jogos desportivos a serem realizados no território brasileiro, no entanto, posteriormente o campo de abrangência dessa lei tornou-se mais amplo, devido à constante busca por práticas que impulsionem a eficiência dos contratos administrativos.
A eficiência é um dos objetivos da Lei do RDC, assim como está disposta no artigo 1º, inciso I da referida lei. Portanto, pode-se afirmar que a eficiência é o princípio norteador do RDC e que este abrange e direciona todo o procedimento licitatório da lei nº 12.462/2011. Por meio da busca pela eficiência, a referida lei trouxe inovações que influenciaram, quais sejam: a reforma legislativa na área de licitações, a contratação integrada, a contratação com remuneração variável e a imposição da medida provisória nº 961/2020.
Além disso, outra inovação foi o procedimento da inversão das fases na qual implementou ao RDC uma maior celeridade para firmar contratos entre a administração pública e os licitantes, fazendo jus a um procedimento mais célere e eficaz quanto a lei nº 8.666/1993. Outra medida em busca da eficiência nas contratações públicas, foi a faculdade do licitante em adotar o contrato de eficiência e o julgamento pelo maior retorno econômico.
Ademais, o tema em questão encontra-se limitado no que diz respeito às obras que o contenham, pois são poucos os doutrinadores que abordam o Regime Diferenciado de Contratações Públicas em seus livros, bem como o difícil acesso as obras já existentes.
Outrossim, espera-se que o Regime Diferenciado de Contratações tenha uma maior abrangência no âmbito da administração pública, visto que como já discorrido ao longo do trabalho, o RDC tem como base o princípio da eficiência e o princípio da celeridade.
Por derradeiro e todo o exposto, após análise do processo licitatório do Regime Diferenciado de Contratações Públicas e das suas inovações, é possível concluir que de fato houve mudanças favoráveis nas licitações do Brasil, sendo assim, faz-se necessária a criação uma nova lei de licitações que também traga consigo essa necessidade de uma maior eficácia, retratada na Lei nº 12.462/2011.
REFERÊNCIAS
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Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: PEDRO RIBEIRO DE SOUSA SANTOS JÚNIOR, . O regime diferenciado de contratações e a busca da eficiência nas contratações públicas Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 14 jul 2020, 04:29. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/54887/o-regime-diferenciado-de-contrataes-e-a-busca-da-eficincia-nas-contrataes-pblicas. Acesso em: 23 dez 2024.
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