RESUMO: O trabalho busca encontrar senso em porque o emprego das forças armadas como garantia da ordem social contra o crime organizado tem se tornado cada vez mais ordinário, tendo em vista que se trata de medida extraordinária. O método de abordagem a ser adotado será o dedutivo, que tem como definição clássica ser aquele que parte do geral para alcançar o particular, ou seja, extrai o conhecimento a partir de premissas gerais aplicáveis a “hipóteses concretas”.

PALAVRAS-CHAVE: Forças Armadas. Garantia da Ordem Social. Legalidade. Medida Extraordinária.

ABSTRACT: The work seeks to find meaning as to why the use of the armed forces as a guarantee of the social order against organized crime has become increasingly ordinary, considering that it is an extraordinary measure. The approach method to be adopted will be the deductive one, whose classic definition is that which starts from the general to reach the particular, that is, it extracts knowledge from general premises applicable to “concrete hypotheses”.

KEYWORDS: Armed Forces. Social Order Guarantee. Legality. Extraordinary Measure.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. INTERVENÇÃO FEDERAL. 1.1 CONCEITOS. 1.2 DO ESTADO DE DEFESA. 1.3 POR QUE NÃO SE APLICA À PANDEMIA? 2. PRINCÍPIOS JURÍDICOS CORTEJADOS. 2.1 DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 2.2 RESERVA DA LEI. 2.3 DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. 2.4 HIPÓTESES DE CABIMENTO E NÃO APLICABILIDADE DE CONVENIÊNCIA E ANÁLISE DE MÉRITO. 2.5 DOS LEGITIMADOS PARA DILIGÊNCIA CRIMINAL. 2.6 O EMPREGO DAS FORÇAS ARMADAS PARA GARANTIA DA LEI E DA ORDEM. 2.7 DA IMPORTÂNCIA DEMOCRÁTICA DA ATIVIDADE JORNALÍSTICA. 2.8 ANÁLISE DE NÚMEROS E USO. CONCLUSÃO.

INTRODUÇÃO

Nos últimos anos, recorrentemente foi decretado Estado de Defesa, sob o argumento de que o principal motivo é o combate ao crime organizado e ao tráfico de drogas, garantindo a ordem social. No entanto, já há uma previsão expressa e legal para a polícia judiciária realizar tal diligência, e, no entanto, faz-se necessário o emprego das Forças armadas. Houve sem dúvida, uma mitigação do princípio da legalidade.

A escolha desse tema e delimitação foi causa das copiosas vezes em que foi decretado tal instituto, que deveria ser considerado medida extraordinária, tornou-se bastante comum e em confronto claro ao princípio da legalidade.

Mas afinal, vamos investigar se há abuso de autoridade (autoridade que exerce atos além dos previstos em lei) das forças armadas no combate ao crime organizado.

O Objetivo Geral desse trabalho será: Demonstrar como o princípio da legalidade deve ser entendido no ordenamento jurídico brasileiro no tocante ao emprego das forças armadas, à luz da hermenêutica própria da Constituição Federal, em regra, e, caso necessário, como se dará a relativização desse princípio para que seja decretado o Estado de Defesa para ordenar o uso das forças armadas para a garantia da lei e da ordem.

Além de Objetivos Específicos do trabalho que demonstrarão por menores: Demonstrar como as forças armadas garantem, ou não, a ordem social e como foram os resultados dos últimos Decretos com esse fim; verificar como é a aplicação do princípio da legalidade na prática frente aos Decretos de Estado de Defesa e a atribuição às forças armadas para garantia da ordem social e observar se há abuso de autoridade no uso do Instituto.

Nossas hipóteses são claramente possíveis resultados a se encontrar com o desenrolar da pesquisa, sendo eles apenas dois: Extrapolam os limites da lei o uso desse instituto, ou; a previsão legal não prejudica as demais, isto é, não há conflito negativo no inter-lei, bem tal qual é prevista na Constituição Federal de 1988.

1 INTERVENÇÃO FEDERAL

1.1 Conceitos

O Brasil é, de acordo com o artigo primeiro da Constituição Federal de 1988, uma República Federal “formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal”.

Compreender bem os conceitos de cada instituto legal abordado nesse trabalho será de suma importância para um entendimento completo. Afinal, não há como entender o complexo sem antes entender o simples.

Sendo assim, sairemos de premissas gerais aplicáveis a casos particulares, com isso teremos uma capacidade para entendimento do ordenamento jurídico como um todo e entender a aplicabilidade dos institutos.

1.2 Do estado de defesa

O estado de defesa pode ser decretado pelo Presidente da República, em locais restritos, por tempo determinado, visando a preservação ou o restabelecimento da ordem pública ou da paz social ameaçadas por grave ou iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidade de grandes proporções na natureza.

Com fulcro no Art. 136, "caput" e §§ 1º a 7º da CF, a decretação do estado de defesa depende da oitiva do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional; de decreto do Presidente da República, que determinará as áreas atingidas, bem como o tempo de duração e as medidas coercitivas a serem adotadas; da submissão do decreto ao Congresso Nacional, que rejeitará ou aprovará a decretação do estado de defesa por votação da maioria absoluta de seus membros, no prazo de dez dias[1]

Ferramenta que o presidente da República pode adotar, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, para conservar ou imediatamente reconduzir, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e imediato incerteza institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na essência. É instituído através de decreto, que deverá apontar a sua durabilidade, as áreas a serem abrangidas e as respectivas medidas coercitivas.

1.3 Por que não se aplica à pandemia?

Nessa direção, a doutrina de Walter Claudius Rothenburg[2], que bem explica que os estados de defesa e de sítio são medidas completamente excepcionais, porque voltadas a situações de grave dificuldade, caracterizadas por verdadeiras calamidades públicas, que nunca pode ansiar uma utilização arbitrária e falta limites, tendo em vista que se tratam de mecanismos que têm o objetivo estrito de amparar a Constituição, o Estado Democrático de Direito e as instituições democráticas em contextos de profundamente graves ameaças efetivas à ordem constitucional, e jamais meras violações episódicas do teor constitucional ou de seriedade meramente relativa, que podem estar enfrentadas por outros meios institucionalmente legítimos. Nessa acepção, esse denominado “Direito de Crise”, caracterizador de uma legalidade constitucional extraordinária previamente regulado através do inerente texto constitucional, que foge de situações ordinárias por conta de situações de grave conflito, só pode ser usado acaso a instrução normal da Constituição, sobre a organização e atividade do Estado, não se apontar apta a defrontar as situações de grave crise, próprio de calamidades públicas, pelos mecanismos normais relativos à estabilidade pública e, nesta circunstância de pandemia, de medidas sanitárias tomadas por Presidente, Governadores (as) e Prefeitos (as) simultaneamente a autoridades sanitárias. Bem destaca que, conforme medida de defesa da Constituição e do Estado Democrático de Direito, não pode ser confundido com a defesa de deliberado Governo por preocupações políticas conjunturais, hipóteses nas quais, depois decretado, um decreto deverá apontar sua duração, suas normas de realização e quais garantias ficarão suspensas, e só em seguida concessão para tanto do Congresso Nacional, nos termos do parágrafo único do art. 137 da Constituição.

2. PRINCÍPIOS JURÍDICOS CORTEJADOS

2.1 Do princípio da legalidade

O Estado de Direito nasceu liberal, voltado para a contenção do poder em benefício da liberdade, da proteção dos direitos individuais. Daí a expressão Estado Liberal de Direito. Formou-se com base nos princípios da separação de poderes, da legalidade, da isonomia, da judicialidade.

É nesse sentido do princípio que se encaixa o ensinamento de doutrinadores brasileiros. Cite-se o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello[3], quando afirma que, “ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover aos interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições. Segue-se que a atividade administrativa consiste na produção de decisões e comportamentos que, na formação escalonada do Direito, agregam níveis maiores de concreção ao que já se contém abstratamente nas leis”.

Dessa maneira, entende-se que existe o principio diretamente ligado a essa forma de intervenção estatal e, ainda, que o Estado deve obedecer aos mandamentos legais.

2.2 Reserva da lei

O sentido estrito é reservado para as hipóteses em que a Constituição exige lei para a prática de determinado ato pela Administração Pública. Por isso também é conhecido como princípio da reserva de lei. É o caso, por exemplo, do art. 5º, II, pelo qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei; em decorrência desse princípio fica vedado à Administração impor deveres, aplicar penalidades ou conceder direitos sem previsão legal. É o sentido original do princípio, que vem desde a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e que foi adotado no direito brasileiro a partir da Constituição de 1824.

Também aí se enquadra o ensinamento de Gilmar Ferreira Mendes, em seus comentários ao art. 5º, II, da Constituição[4], quando afirma que a ideia expressa nesse dispositivo “é a de que somente a lei pode criar regras jurídicas (Rechtsgesetze), no sentido de interferir na esfera jurídica dos indivíduos de forma inovadora. Toda novidade modificativa do ordenamento jurídico está reservada à lei”. E acrescenta o autor que, quando o dispositivo fala em lei, ele está a abranger o bloco de legalidade ou de constitucionalidade, abrangendo tanto a lei como a própria Constituição. Além disso, nesse bloco de legalidade estão incluídas “as emendas constitucionais (art. 60), as leis complementares, as leis delegadas (art. 68) e as medidas provisórias (art. 62), estas como atos equiparados à lei em sentido formal. São os atos normativos igualmente dotados de força de lei, ou seja, do poder de inovar originariamente na ordem jurídica”. O autor ainda lembra que “também os tratados internacionais ratificados pelo Brasil constituem atos equiparados à lei em sentido formal, igualmente dotados de força de lei, com especial relevância para os tratados sobre direitos humanos, os quais, com status de supralegalidade, situam-se na ordem jurídica num patamar entre a lei e a Constituição, tal como fixado na recente jurisprudência do Supremo Tribunal”.

É dessa forma que percebemos que a CF/88, em si, não se contrapõe, mas ordena e permite a regulação através de outras leis. No caso em tela, a justaposição da própria CF/88 com o Decreto nº 3.897/01.

2.3 Do princípio da segurança jurídica

Essa pesquisa se evidencia importante quando encarada pelo princípio da segurança jurídica, afinal como pode o leigo não se inquietar se não sabe quem será autoridade bastante necessária para realizar tal diligência criminal e com poder para encarcerá-la. Por essa perspectiva as fundações desse projeto poderão demonstrar ao final se tudo ocorre dentro das mais perfeitas normalidades ou se há, de fato, anomalia jurídica. Segurança jurídica é uma ênfase que porta vários sentidos. O adjetivo, contudo, delimita o área do substantivo, mostrando que a confiança de que se fala está relacionada simultaneamente o direito, tomada esta declaração quer na interpretação de direito objetivo, como reunido de normas editadas ou reconhecidas através Estado para determinar a vida em sociedade, quer como direito subjetivo, ou isto é, como prerrogativa de que os indivíduos são titulares e que resultaram da evento de fato jurídico, na entendimento mais ampla dessa dição, abrangendo, portanto também os atos jurídicos.

A Carta Magna esclarece, no artigo 144, que “a segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares”.

Entretanto, o artigo 142 da mesma carta prevê que “As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem”.

2.4 Hipóteses de cabimento e não aplicabilidade de conveniência e análise de mérito

O ordenamento prevê duas hipóteses de cabimento:

1.           Instabilidade institucional, pela proposta, é o perigo a que estejam sujeitos os fundamentos da República (soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político).

2.           Já calamidade é a circunstância provocada por catástrofe natural de grande proporção ou ausência grave dos meios de subsistência.

Isso é, não há que se falar de decretação de intervenção federal de forma deliberada pelo Presidente da República. Também não há que se falar de conveniência e análise de mérito.

Discricionariedade é a autonomia de comportamento administrativa, incluído dos limites permitidos em lei, ou de acordo, a lei chance certa margem de autonomia de deliberação à frente da circunstância real, de tal laia que a autoridade poderá decidir por uma dentre várias soluções possíveis, todas, contudo, válidas ante o direito. É, consequentemente, um poder que o direito concede à Administração, de maneira categórica ou subentendida, para a prática de atos administrativos, com a liberdade na escolha conforme os critérios de conveniência, oportunidade e justiça, próprios da autoridade, observando continuamente os limites estabelecidos em lei, pois estes critérios não estão definidos em lei.

O âmbito da discricionariedade é muito abrangente, porém nunca é total, pois são sempre vinculados à lei.

A termo mérito, em acepção político, significa que o Estado tem a incumbência de acolher os interesses públicos, incluído dos limites da lei. O Estado tem conforme dimensões a oportunidade (elemento motivo) e a conveniência (elemento objeto), que compõem o mérito do ato administrativo. E a discricionariedade é o canal para que essa incumbência - de acolher os interesses públicos específicos – possa acontecer exercida pela Administração.

2.5 Dos legitimados para diligência criminal

Segundo a Lei Maior, a polícia judiciária (Polícia Federal e Polícia Civil) é o órgão vocacionado para realizar apuração de infrações penais comuns (artigo 144, parágrafos 1º e 4º), atribuição confirmada pela Lei 12.830/13 e por diversas outras normas. Considerando a evolução histórica do sistema processual penal, entendeu por bem o legislador constituinte separar as funções dentro da persecução penal, outorgando a investigação criminal a um órgão imparcial desvinculado da acusação e da defesa e/ou patrulhamento ostensivo.

De outro lado, apenas para que possamos compreender forma abrangente sobre a apuração de ilícitos não penais, pode ser feita por diversos órgãos públicos. Daqui, cabe mencionar até o papel do Ministério Público, que tem o dever de investigar, apurar e, se necessário, judicializar os ilícitos. Evidentemente, a investigação não criminal é bem diferente da investigação criminal. Não cabe, por exemplo, a adoção de medidas cautelares como a prisão e a liberdade provisória, técnicas investigativas como a interceptação telefônica, e decisões como o indiciamento. Claro que ambas consistem em atividade de coleta de informações a fim de demonstrar um fato; mas os mecanismos e requisitos legais para essas tarefas são distintos e inconfundíveis.

2.6 O emprego das Forças Armadas para garantia da lei e da ordem

De acordo com o decreto nº 3.897 (BRASIL, 2001) Operação de Garantia da Lei e da Ordem é definida como sendo uma operação militar determinada pelo Presidente da República e conduzida pelas Forças Armadas de forma episódica, em área previamente estabelecida e por tempo limitado, que tem por objetivo a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio em situação de esgotamento dos instrumentos para isso previstos no art. 144 da Constituição ou em outras em que se presuma ser possível a perturbação da ordem.

Vale ressaltar que, segundo os principais doutrinadores constitucionais, já mencionados nesse trabalho, a intervenção federal deve ser a última ratio constitucional, garantida por lei. Isto posto, entender que não é qualquer situação cabível que deverá será aplicada.

Segundo o manual MD33-M-10 – Operação de Garantia da Lei e da Ordem (Op GLO), aprovado pela Portaria Normativa nº 186, de 31 de janeiro de 2014, do Ministério da Defesa, Garantia da Lei e da Ordem caracteriza-se como:

As Operações de Garantia da Lei e da Ordem (Op GLO) caracterizam-se como operações de “não guerra”, pois, embora empregando o Poder Militar, no âmbito interno, não envolvem o combate propriamente dito, mas podem, em circunstâncias especiais, envolver o uso de força de forma limitada. (BRASIL, 2014, p. 14)

O manual de Campanha do Exército Brasileiro - C85-1 (Operações de Garantia da Lei e da Ordem), aprovado pela Portaria nº 042-EME-RES, de 9 de junho de 2010, define Garantia da Lei e da Ordem nos seguintes termos:

Garantir a lei e a ordem significa assegurar o cumprimento da lei e a manutenção da ordem interna, objetivando a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, após o reconhecimento formal da indisponibilidade, inexistência, insuficiência ou falência dos órgãos de segurança pública competentes para tal. (BRASIL, 2010, p. 10)

Silva (2010, p. 772), doutrinador constitucional, entende que o mesmo intituto jurídico é:

A Constituição vigente abre a elas um capítulo do Título V sobre a defesa do Estado e das instituições democráticas com a destinação acima referida, de tal sorte que sua missão essencial é a da defesa da Pátria e a garantia dos poderes constitucionais, o que vale dizer defesa, por um lado, contra as agressões estrangeiras em caso de guerra externa e, por outro lado, defesa das instituições democráticas, pois a isso corresponde a garantia dos poderes constitucionais, que, nos, termos da Constituição emanam do povo (art. 1º, parágrafo único). Só subsidiária e eventualmente lhes incumbe a defesa da lei e da ordem, porque essa defesa é de competência primária das forças de segurança pública, que compreendem a polícia federal, e as polícias civil e militar dos Estados e do Distrito Federal.

2.7 Da importância democrática da atividade jornalística

O material jornalístico produzido pelo Estadão diz ser protegido por lei o uso do instituto. As regras têm como objetivo proteger o investimento feito pelo Estadão na qualidade constante de seu jornalismo.

Esses dados, infelizmente não são levantados pelo próprio Estado, senão pelas vozes que o jornalismo trás, e, por isso também resta ficar esclarecido como os meios de imprensa são indispensáveis à garantia do Estado democrático de Direito.

Na mesma fonte, encontramos um levantamento sem precedentes pra história das políticas públicas e criminais adotadas pelo Brasil, invocando, no mesmo documento, os motivos que se deu para o uso/emprego das forças armadas, bem como a quantidade de operações nas últimas décadas.

No caso brasileiro, a Constituição Federal de 1988 trouxe uma série de funções às Forças Armadas, identificando seu uso classicamente na Defesa Nacional para garantia da soberania nacional, bem como seu uso excepcional em situações emergenciais no contexto doméstico por meio dos dispositivos de Garantia da Lei e da Ordem, Intervenção, Estado de Defesa e Estado de Sítio.

2.8 Análise de números e uso

Foco do presente artigo, as operações de Garantia da Lei e da Ordem foram analisadas de modo a ser possível identificar um ciclo de vida da sua utilização com uma fase inicial na década de 1990, de baixo dinamismo na década de 2000, e, de explosão na década de 2010, quando majoritariamente as Forças Armadas foram utilizadas majoritariamente para manter a ordem e minoritariamente em assuntos de ocupação e securitização de eventos.

Ensina Alexandre de Moraes, atual Ministro do STF que o processo de intervenção consiste em medida excepcional de supressão temporária da autonomia de determinado ente federativo, fundada em hipóteses taxativamente previstas no texto constitucional e, que visa à unidade e à preservação da soberania do Estado federado e das autonomias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Insta relembrar que, o rol taxativo é aquele que só pode ser aplicado com previsão expressa da Lei. Não cabendo, portanto, nenhuma interpretação para a decretação que não seja aquela que já está estritamente prevista, hipóteses de cabimento.

Segundo Carl Schimitt em sua obra intitulada "Teologia Política", o Estado de Exceção caracteriza-se por ser um período onde ocorre a suspensão de toda a ordem existente. Não é o que acontece com a intervenção federal. Afinal, mesmo com esse decreto, apenas alguns direitos fundamentais são temporariamente relativizados.

Isto posto, é imperioso entender que relativização, ou cerceamento, de direito é temporário e jamais há de ferir tratados e convenções internacionais, isto é, normativas supralegais recepcionadas pelo Poder Legislativo brasileiro.

Para tratados e convenções internacionais, pelo contrario do que se aplica na jurisdição nacional, não se pode cercear ou relativizar direitos. Na verdade. São apreciados individualmente, trazidos a baila por diferentes cortejos.

Nesse âmbito, cabe avaliar esses números não com entendimento de que foram aplicados erroneamente. Muito pelo contrário, mas entender em que diapasão estavam os direitos fundamentais dos leigos durante essas decretações e em quais situações foram decretadas.

Podemos perceber que, não foram todas as vezes em que houve a necessidade de missões das Forças Armadas para o combate à criminalidade e, muito menos, decretado Estado de Defesa.

CONCLUSÃO

Essa operação marcou indubitavelmente um câmbio na mentalidade e realização da política de Garantia da Ordem Pública brasileira, porque até aquele momento a tarefa das Forças Armadas no Brasil, após da entrada em vigor da Constituição de 1988, só ocorria em ocasiões pontuais, particularmente para garantir a segurança de Cúpulas de Chefes de Estado e a indulgente atividade das eleições.

É possível perceber agora a comunicação do ordenamento jurídico nacional para a verdadeira atividade legal do Estado. Isso é, não há fuga do principio da legalidade, nem tal qual conflitos entre princípios legais.

Além disso, mesmo que o numero de decretações tenham sido aumentadas nos últimos anos, conforme fora observado, a atividade Estatal foi necessária e imperiosa. Senão vejamos, o Estado tem o dever de decretar quantas vezes forem necessárias em vista de desastres naturais, e, o mesmo deve fazer em outras circunstancias cabíveis.

Cabe compreender nesse fim de trabalho que, mesmo tratando-se de medidas extraordinárias, o emprego das forças armadas não fere o princípio da legalidade, ou mesmo afronta ou há ensejo para qualquer interpretação dualística. Aduz, na verdade, que o emprego das Forças Armadas para o combate ao crime organizado é medida necessária, legalmente dito, respeitando, portanto, todo o ordenamento jurídico. Não trata-se de respeitar ou interpretar isoladamente uma parte da constituição e leis, mas um entendimento sistemático de todo o ordenamento.

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