ALEX CARLOS CAPURA DE ARAÚJO[1]

(coautor)

Resumo: O presente artigo tem por objetivo compreender o efeito reverso criado pelo Código de Processo Civil ao simplificar e reduzir os recursos processuais tendo como norte a elaboração do novo diploma processual civil. É necessário compreender as razões que levaram o Superior Tribunal de Justiça (STJ) a declarar a taxatividade mitigada das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento. Para isto, foi realizada pesquisa na legislação e doutrina de maneira a se analisar a importância e o histórico do ordenamento jurídico brasileiro em conferir celeridade processual e a duração razoável do processo, em observação ao contraditório, ampla defesa e acesso à justiça e os motivos que levaram o STJ posicionar-se sobre a necessidade de mitigação da taxatividade recursal pretendida pelo legislador em observância aos princípios processuais.

Palavras-chave: Código de Processo Civil. Celeridade processual e a duração razoável do processo. Agravo de Instrumento Taxatividade Mitigada pelo STJ.

Sumário: 1. Introdução - 2. Celeridade processual e a duração razoável do processo - 3. Contraditório e ampla defesa - 4. Acesso à justiça - 5. O efeito reverso do Código de Processo Civil - 6. O Posicionamento do STJ no Tema 988: mitigação da taxatividade em observação aos princípios processuais - 7. Conclusão - 8. Referências.

1.Introdução

O problema da morosidade processual no Brasil – com um alto número de recursos nos tribunais, em especial nos tribunais superiores, os quais possuem número menor de julgadores se comparado à primeira instância – também constitui um problema significativo, o qual o legislador tentou corrigir na elaboração do novo Código de Processo Civil (CPC), em 2015.

Nas alterações trazidas em 2015 pelo novo diploma processual, há aquela que, em especial, refere-se às hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, sendo óbvia e evidente a de reduzir o número de agravos[2]. Por certo, o objetivo do legislador foi o de conferir maior celeridade ao processo, de modo que reduzir as hipóteses do cabimento de agravo de instrumento parecia proporcionar a almejada celeridade processual.

Todavia, na prática, logo se percebeu que as hipóteses elencadas de forma taxativa pelo legislador, muitas vezes, não abarcavam situações em que se fazia necessária uma revisão mais rápida de decisões interlocutórias, sob pena de que, quando essas decisões fossem revistas em sede de apelação, poderiam implicar no desfazimento de todos os atos processuais posteriores a ela, de modo contraproducente, ou seja, tornando o processo menos célere e efetivo.

O problema levantado pela doutrina, tão logo o atual Código de Processo Civil passou a viger, concentrava-se no (inegável) lapso temporal observável entre a publicação da decisão gravosa e a possibilidade de interposição de apelação ou contrarrazões.

O presente artigo tem como objetivo fundamental compreender as razões para a fixação do Tema 988 do Superior Tribunal de Justiça, a qual estabeleceu entendimento acerca da possibilidade de mitigação da taxatividade do rol das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, imprimindo a tão almejada celeridade processual e a duração razoável do processo.

Para tal, foi realizada pesquisa de revisão bibliográfica, na qual doutrina, legislação e jurisprudência foram empregadas, traçando um marco histórico na legislação brasileira de modo a demonstrar que a preocupação na efetividade e celeridade dos processos judiciais, o que há muitos anos vem sendo retratado no ordenamento jurídico brasileiro.

Buscou-se compreender e demonstrar historicamente a preocupação em conferir maior celeridade e a duração razoável do processo judicial, com um apanhado legislativo e doutrinário. Aliado à ampla pesquisa doutrinária e legislativa, ver-se-á que a morosidade e efetividade nos processos judiciais vêm de longa datada tentando ser combatida.

Todavia, mesmo na mais recente legislação processual em vigor, ainda que a vontade do legislador fosse para redução das hipóteses de cabimento de interposição de recurso de agravo de instrumento, o que inicialmente conferiria maior eficácia processual, constatou-se que a postergação da revisão de questões processuais de natureza interlocutória acabava por ir à contramão da tão almejada celeridade processual e a duração razoável do processo.

2.Celeridade processual e a duração razoável do processo

Em uma análise retrospectiva, na Constituição Política do Império do Brasil de 1824 há dispositivo que frisava a importância do prazo razoável no tocante à nota de culpa.

Artigo 179 - A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.

(...)

VIII. Ninguem poderá ser preso sem culpa formada, excepto nos casos declarados na Lei; e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada na prisão, sendo em Cidades, Villas, ou outras Povoações proximas aos logares da residencia do Juiz; e nos logares remotos dentro de um prazo razoavel, que a Lei marcará, attenta a extensão do territorio, o Juiz por uma Nota, por elle assignada, fará constar ao Réo o motivo da prisão, os nomes do seu accusador, e os das testermunhas, havendo-as.” (redação original, destaque nosso).

Na Constituição Federal de 1934 há menção quanto à exigência do rápido andamento processual:

Artigo 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes

(...)

35) A lei assegurará o rápido andamento dos processos nas repartições públicas, a comunicação aos interessados dos despachos proferidos, assim como das informações a que estes se refiram, e a expedição das certidões requeridas para a defesa de direitos individuais, ou para esclarecimento dos cidadãos acerca dos negócios públicos, ressalvados, quanto às últimas, os casos em que o interesse público imponha segredo, ou reserva (destaque nosso). 

A Constituição Federal de 1946 reproduziu a mesma preocupação:

Artigo 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

§ 36 - A lei assegurará:

I - o rápido andamento dos processos nas repartições públicas (grifo nosso).

Com a Constituição da República de 1988, mais precisamente com a Emenda Constitucional n. 45/2004, deu-se destaque ao princípio da celeridade processual, cláusula pétrea, nos termos do artigo 60, § 4º, IV, da CF, pondo fim a controvérsia de que os textos constitucionais precedentes eram de aplicação apenas no processo penal. Segue abaixo:

Artigo 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LXXVIII, a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (grifo nosso).

Dentre os tratados internacionais sobre o tema que o Brasil aderiu, vale ressaltar o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, promulgado pelo Decreto n. 592, de 06/07/1992, que dispõe:

14.3.     Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, a, pelo menos, as seguintes garantias:

(...)

c) De ser julgado sem dilações indevidas;

O prazo razoável é uma garantia judicial encontrada igualmente na Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, de 1969, de natureza supralegal, superior à legislação interna, do qual o Brasil é signatário por meio do Decreto n. 678, de 06/11/1992:

Artigo 8º - Garantias judiciais

1 - Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.” (destaque nosso).

Outro importante documento internacional que interessa relacionar é a Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, adotada em Roma em 04/11/1950, no artigo 6º, “1”, trata do direito a um processo equitativo, pelo qual qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei.[3]

Mas o que vem a ser esse direito fundamental à razoável duração do processo, inspirado na 6ª Emenda da Constituição Norte-Americana, denominado rigth to a speedy trial[4] (direito a um julgamento rápido).

Razoável duração do processo não deve ser compreendida como mero cálculo matemático de dias transcorridos entre a instauração do processo até um determinado marco temporal escolhido e aleatório. A análise não deve, igualmente, ter em conta duas balizas de datas predefinidas. De posse desses parâmetros, o resultado não pode assegurar que o processo está com seu transcurso dentro de um prazo aceitável, plausível, racional ou que esse período extravasou em demasia.

O Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus 174.086/SP, relatado pelo Ministro Celso de Mello, e julgado em 12/12/2019, lançou alguns parâmetros objetivos a serem utilizados em apoio a esse exame. São eles: a complexidade do caso, peculiaridades do feito, a pluralidade de partes no processo.

Samuel Arruda (2013, p. 507-511) adicionou a conduta das autoridades como mais um elemento a impactar a razoável duração do processo, pois, se constatada, corresponderia ao chamada fenômeno de “tempos mortos”, da jurisprudência europeia, pelo qual o processo permanece em completa paralisia, sem impulso oficial. Soma-se a isso a conduta dos litigantes, com a procrastinação e uso de todos os meios disponíveis para retardar o andamento do processo.

Disso resulta que o excesso temporal irrazoável no transcurso do processo caracteriza violação do direito fundamental constitucional.

O Código de Processo Civil, alinhado com a diretriz constitucional, evidencia de modo expresso em diversos dispositivos e momentos processuais o cuidado e atenção do legislador infraconstitucional com a questão temporal, celeridade do processo e sua eficiência.

Já na Exposição de Motivos do Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Civil do Senado Federal havia menção clara de que “levou-se em conta o princípio da razoável duração do processo. Afinal, a ausência de celeridade, sob certo ângulo, é ausência de justiça.”.[5]

Seguem os artigos que destacam expressamente a razoável duração do processo: 4º e 6º [Normas Fundamentais]; 76 [Capacidade Processual]; 139, II [Dos Poderes, dos Deveres e da Responsabilidade do Juiz]; 537 [Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Fazer ou de Não Fazer]; 551, § 1º [Da Ação de Exigir Contas]; 685, parágrafo único [Da Oposição]; 709 [Da Regulação de Avaria Grossa]; 772, inciso III [Disposições Gerais da Execução em Geral]; 861 [Da Penhora das Quotas ou das Ações de Sociedades Personificadas]; 866, § 1º [Da Penhora de Percentual de Faturamento de Empresa].

Em especial, o artigo 4º, do CPC, enfatiza que as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa, cujo teor é consequência do devido processo legal.

Concretiza-se, assim, um dos objetivos do Código de Processo Civil, que visa a que cada processo tenha maior rendimento possível.

Apesar da ponderação de Cândido Dinamarco (2018, p. 93) de que o “propósito do processo em tempo razoável está muito longe de ser uma garantia, não passando de mera promessa que o Estado-juiz tem muita dificuldade para cumprir”, há de se realçar a iniciativa, o estímulo e determinação do CPC em tornar o processo ágil e célere para se chegar à emissão de uma decisão de mérito (artigos 77, § 2º; 170; 171; 183, § 1º; 194; 205, § 3º; 228, § 2º, 232, 235, § 1º, 246, V, 263, 270, 311, 332, 334, § 7º, 355, 372, 513, § 2º, III, 700 a 702, 837, 854, §§ 6º e 9º, 876, § 1º, III, 879, II, 880, § 3º, 892, 915, § 4º, 927, 932, 945, 979, 976 a 987, 1.019, III, 1036 a 1041).

Dentro dessa compreensão de que o processo deve ter tramitação e julgamento em tempo razoável, o Conselho Nacional de Justiça baixou o Provimento n. 1, de 01/01/2007, com a determinação para que os Tribunais de Segundo Grau de Jurisdição e às Corregedorias de Justiça adotem medidas destinadas à observância de prazo razoável para o julgamento dos processos judiciais. Eis a íntegra do ato administrativo:

Art. 1º. As ações judiciais em curso no primeiro grau de jurisdição, estando prontas para sentença, deverão ser julgadas no prazo máximo de 90 (noventa) dias.

§ 1º Os despachos e decisões necessários à tramitação das ações judiciais referidas no caput deste artigo deverão ser proferidos no prazo máximo de 30 (trinta) dias.

§ 2º A designação das audiências é ato privativo dos magistrados, observado o disposto nas leis de processo.

§ 3º Incumbe aos Corregedores Gerais de Justiça a fiscalização da efetiva observância dos prazos antes mencionados, os quais poderão ser excedidos mediante prévia justificativa.

Art 2º. As ações judiciais e recursos em tramitação nos Tribunais de segundo grau de jurisdição deverão ser apreciados no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias.

§ 1º Os despachos e decisões necessários à tramitação dos feitos referidos no caput deste artigo deverão ser proferidos no prazo máximo de 30 (trinta) dias.

§ 2º Incumbe aos Presidentes dos Tribunais a fiscalização da efetiva observância dos prazos antes mencionados, os quais poderão ser excedidos mediante prévia justificativa.

Art 3º. Os prazos referidos nesse Provimento serão observados a partir do 31º (trigésimo dia) de sua publicação.

Art. 4º. Este provimento entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, de outubro de 2007.

Ministro CESAR ASFOR ROCHA

Corregedor Nacional de Justiça

Arruda Alvim (2019, p. 251-252) salienta que a tramitação lenta do processo está diretamente ligada com a dificuldade da satisfação das prestações submetidas ao Poder Judiciário, sendo que a declaração do direito sem a sua consequente concretização não corresponde à entrega da efetiva tutela jurisdicional.

3.Contraditório e ampla defesa

O princípio do contraditório tem sua raiz no devido processo legal, que está contido no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal, que discorre que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Bastaria esse dispositivo para se extrair o princípio do contraditório, uma vez que essa garantia é desdobramento do disposto no inciso LIV.

Porém, optou o constituinte por explicitar essa garantia.

O princípio do contraditório constitui-se manifestação do princípio do estado de direito, com estreita conexão e reflexo no direito de ação e no direito de defesa, ao garantir o contraditório e a ampla defesa, conforme expressa o inciso LV, do artigo 5º da Constituição da República “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

O processo deve permitir que as partes sejam efetivamente ouvidas e que possam se defender e contradizer o que lhe é contrário e apresentado, com as medidas processuais disponíveis.   

O CPC traz nos artigos 9º e 10º a exigência da realização do contraditório e a necessidade de diálogo entre o órgão julgador e as partes. O artigo 9º expressa que não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Esse dispositivo visa a impedir que a parte seja pega de surpresa com uma decisão judicial desfavorável sem que pudesse persuadir seu prolator. 

O artigo 10, por sua vez, impõe que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Encerra esse dispositivo a garantia da participação efetiva das partes na criação da decisão judicial.

De acordo com a lição de Nery Junior (2017, p. 250), para o contraditório é imperioso conceder às partes o “conhecimento da existência de ação e de todos os atos do processo” e possibilitar a essas mesmas partes “reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis”. Mais, por parte do órgão julgador, a obrigação de noticiar e a obrigação de informar, como forma de o litigante exteriorizar suas manifestações. Com isso, as partes litigantes têm o direito de se manifestarem, com a apresentação de suas posições (pretensão e defesa) dentro de um processo igualitário.

Desse modo, cada participante do processo tem sua atribuição. Formular pretensão cabe ao autor. O réu tem a incumbência de apresentar os fundamentos de sua defesa. Gerir o processo e proferir decisão é atribuição do julgador.

O contraditório para ser efetivo exige, portanto, que a parte tenha ciência ampla do conteúdo da demanda, seja-lhe oportunizado tempo e condições para apresentar sua manifestação e contraditar os fatos e documentos existentes contra si em todo o desenrolar do processo. Na mesma medida, deve ser assegurada às partes a possibilidade de manifestar seu inconformismo relacionado a alguma decisão contrária a seus interesses e emanada do órgão julgador. Trata-se do exercício à contraposição.

O CPC ressalta um modelo cooperativo de direito processual, pelo qual a decisão judicial deve estar em consonância com o conteúdo invocado e efetivamente debatido pelas partes. A manifestação judicial deve partir da premissa de que houve prévio diálogo entre as partes e julgador. É a garantia de influência, expressada por Arruda Alvim (2018, p. 287), que corresponde ao direito das partes de ver suas “razões levadas em consideração pelo órgão jurisdicional no momento da decisão”.

É de se destacar que a garantia do contraditório alcança as partes em disputa por um direito, consideradas autor, réu, litisdenunciado, opoente, chamado ao processo, entidade despersonalizada (espólio, massa falida, condomínio de apartamentos, órgão de proteção ao consumidor, como o PROCON).

Também aquele que figura no processo na qualidade de assistente litisconsorcial e simples e o Ministério Público, seja na qualidade de parte, seja na qualidade de fiscal da lei, igualmente, estão albergados pela mesma garantia da igualdade do contraditório, com igual tratamento.

Por ampla defesa se entende a possibilidade concedida às partes de apresentarem suas alegações, por escrito ou oral, contidas na manifestação do autor ou descritas na defesa do réu. Para tanto, os litigantes têm à disposição os meios probatórios para lastrear suas alegações, direito à prova do fato controvertido.

Deve se registrar que a garantia à ampla defesa, nos termos do artigo 5º, inciso LV, da CF, engloba os procedimentos administrativos e inquisitoriais, estes realizados pela polícia judiciária, e os processos judiciais.                    

Diante de uma decisão singular ou colegiada contrária aos seus interesses, seja administrativa, seja judicial, a parte que se sentir prejudicada tem a garantia de que uma instância superior reveja aquela decisão, por meio da interposição de recurso próprio.

4.Acesso à justiça

Para se pensar em contraditório e ampla defesa dentro de um processo que tramite com celeridade e com razoável duração, impõe-se, primeiro, que o acesso à justiça seja concedido ao jurisdicionado.

O artigo 3º do CPC discorre que não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. Trata-se de princípio inerente à jurisdição com assento constitucional expresso no artigo 5º, XXXV, eis que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.  

O texto do CPC é mais técnico, pois no primeiro momento, é preciso que cesse a ameaça. Somente em seguida ocorre a reparação da lesão a direito. Ameaça a direito ou efetiva lesão são sempre controladas pelo Judiciário.

A inafastabilidade ou indeclinabilidade da jurisdição corresponde a garantia de a parte ingressar em juízo e obter a apreciação de sua pretensão, com todas as garantias processuais à sua disposição, e, ao final, a concretização do direito à tutela jurisdicional efetiva.

Para o acesso à justiça, vale distinguir os três momentos distintos em que a parte percorre até obter a tutela jurisdicional, e que são expostos por Virgílio Afonso da Silva (2021, p. 249-250).

O primeiro instante é o que antecede o ingresso da demanda no Judiciário. Para a parte levar sua pretensão, é necessária a participação da Ordem dos Advogados do Brasil, por meio de um dos seus integrantes. Em caso de hipossuficiência, o interessado pode se socorrer da Defensoria Pública. Caso a demanda se enquadre dentre a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, o Ministério Público pode ser acionado.

Na sequência, com o ingresso da demanda perante o órgão jurisdicional, e antes da concreção da tutela jurisdicional, o processo percorre um caminho que precisa atender a celeridade processual e a duração razoável do processo, com obediência do contraditório e a ampla defesa.

Com a obtenção da decisão judicial, impõe-se a produção dos seus efeitos, com respeito ao devido processo legal.

5.O efeito reverso do Código de Processo Civil

O Código de Processo Civil, na tentativa de simplificação dos procedimentos, alterou de forma significativa o cabimento do agravo de instrumento, inclusive ao eliminar o agravo retido tal como previsto no Código de Processo Civil de 1973[6], na tentativa de diminuir o número de recursos.

Frente à complexidade fática dos casos em julgamento, logo se percebeu que as hipóteses elencadas de forma taxativa pelo legislador, muitas vezes, não abarcavam situações em que se fazia necessária uma revisão mais rápida de decisões interlocutórias, sob pena de que, quando essas decisões fossem revistas em sede de apelação, poderiam implicar no desfazimento de todos os atos processuais posteriores a ela, de modo contraproducente, ou seja, tornando o processo menos célere e efetivo.

A taxatividade do artigo 1.015 do CPC constituiu uma opção legislativa consciente e categórica, reforçada, inclusive, pela Exposição de Motivos do Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Civil do Senado Federal:

O Agravo de Instrumento ficou mantido para as hipóteses de concessão, ou não, de tutela de urgência; para as interlocutórias de mérito, para as interlocutórias proferidas na execução (e no cumprimento de sentença) e para todos os demais casos a respeito dos quais houver previsão legal expressa.[7] O Agravo de Instrumento é o recurso para interpor decisões interlocutórias, ou seja, decisões com conteúdo decisório que não concluem o processo, conforme estabelece o art. 203, parágrafo 2º, do CPC[8].

No que concerne ao conteúdo das decisões, é importante destacar que o legislador brasileiro, na elaboração do CPC/2015, optou pela divisão dos atos de pronunciamento do magistrado em sentenças, decisões interlocutórias e despachos, os quais se diferenciam entre si por sua carga decisória.

Desta maneira, sentenças importam na extinção do feito, com ou sem resolução de mérito. Humberto Theodoro Júnior salienta que:

Há, como se vê, no sistema do Código, sentenças que solucionam o litígio, apresentando à parte a prestação jurisdicional postulada, e sentenças que encerram o processo pela declaração de inadmissibilidade da tutela jurisdicional, tendo em conta as circunstâncias em que a prestação foi deduzida em juízo. Para o Código, contudo, o que importa para a conceituação de sentença não é o seu conteúdo, mas o papel que a decisão representa para o processo instaurado pelo autor.[9]

Nesse sentido, decisões interlocutórias têm carga decisória, porém, não extinguem o processo; ao passo que despachos somente têm objetivo de impulsionar o processo. Vale mencionar que o juiz também pode realizar os denominados “atos meramente ordinatórios”, previstos no art. 203, parágrafo 4º, CPC, os quais devem ser praticados de ofício pelos servidores do Poder Judiciário, no entanto, não existe impedimento legal para que o próprio magistrado os realize[10].

Acerca das decisões oponíveis de agravo de instrumento, embora o CPC expressamente aponte serem decisões interlocutórias, é de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça que, caso despachos tenham conteúdo de decisão interlocutória – ou seja, de carga decisória que não ponha fim ao processo –, eles podem ser objeto de agravo de instrumento, haja vista que prepondera o seu conteúdo em detrimento da nomenclatura que possa ter sido atribuída à decisão.[11]

Por sua vez, quando se tratar de decisões não terminativas imbuídas de carga decisória proferidas por Tribunal, como por exemplo, no caso das decisões monocráticas do relator, o instrumento adequado para interpor tais decisões não será o agravo de instrumento, mas sim o agravo interno, por força do disposto no art. 1.021 do CPC, a saber: o agravo interno, no CPC, veio substituir o antigo agravo regimental do CPC/1973, o qual atualmente possui previsão de aplicação restrita, em razão das novas atribuições do agravo interno.

Finalmente, o CPC também estabeleceu expressamente, em seu artigo 1.015, as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, de forma a limitar taxativamente sobre quais decisões interlocutórias poderia ser interposto o recurso.

Dentre as situações elencadas no inciso XIII – ou seja, casos de cabimento expressamente referidos em lei –, vale destacar as hipóteses de impetração de agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que: extinguem parcialmente o processo (artigo 354, parágrafo único, do CPC); que julgam antecipadamente de forma parcial o mérito (art. 356, parágrafo 5º, do CPC); e de resolução do requerimento de distinguishing no sobrestamento do processo por razão de recursos repetitivos nos tribunais superiores (art. 1.037, parágrafo 13, do CPC).

A natureza taxativa do rol era, inclusive, firme na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[12]; quanto à restrição do cabimento de agravo de instrumento nas hipóteses expressamente previstas em lei, a maioria da doutrina também apontava neste sentido.[13]

O questionamento que logo surgiu quanto às decisões interlocutórias não previstas pelo art. 1.015 do CPC/ foi: nesses casos, é ou não admissível o mandado de segurança como sucedâneo recursal?

A doutrina diverge no que se refere à possibilidade de manejo do mandado de segurança contra decisões interlocutórias apeláveis. Ao tomar por base tais amostras, poder-se-ia cogitar três soluções para o problema, quais sejam: (i) quebra total da taxatividade do rol previsto pelo art. 1.015 do CPC; (ii) mitigação da taxatividade do rol do art. 1.015 do CPC; ou (iii) admissão de mandado de segurança como sucedâneo recursal.[14]

William Santos Ferreira[15], ao criticar o posicionamento que criou as correntes, defende que a enumeração legal indica taxatividade pelo não cabimento do agravo, somente podendo se falar em apelação, e, se houver urgência, deve ser admitida a impetração de mandado de segurança; ao passo que outra corrente vinha apresentando a “analogia” diante de situações de inutilidade da apelação, identificando “similitudes” indutoras da leitura ampliativa das hipóteses legais de cabimento de agravo de instrumento, como, por exemplo, a rejeição de preliminar de incompetência ser analogicamente identificada à hipótese de rejeição de alegação de convenção de arbitragem (art. 1.015, III, do CPC).

O Superior Tribunal de Justiça, em face de múltiplos processos que questionam problemas reais decorrentes desta taxatividade, quais sejam, situações em que postergar decisão definitiva sobre controvérsia suscitada por decisão interlocutória poderia causar reais prejuízos ao processo, viu-se obrigado a discutir o tema, conforme se verá adiante.

6.O Posicionamento do STJ no Tema 988: mitigação em observação aos princípios processuais

O Superior Tribunal de Justiça, frente à impossibilidade de questionar as decisões interlocutórias não recorríveis por meio de agravo de instrumento com mandado de segurança, mesmo contemplando a possibilidade de uma interpretação extensiva, debruçou-se sobre a questão no julgamento dos Recursos Especiais 1.696.396/MT e 1.704.520/MT, acerca dos quais fixou o Tema 988, qual seja, o da taxatividade mitigada do rol do art. 1.015 do CPC.

O tema foi afetado para delimitação da seguinte controvérsia: definir a natureza do rol do art. 1.015 do CPC e verificar a possibilidade de sua interpretação extensiva, para se admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente aludidas nos incisos do referido dispositivo do Código.

As razões recursais aventavam que as decisões que versassem sobre competência e valor da causa se refeririam ao mérito do litígio, consistindo em questões interlocutórias prejudiciais de mérito, que seriam, portanto, desafiáveis pelo agravo de instrumento, por analogia ao disposto no art. 1.015, II, do CPC – o qual comportaria interpretação extensiva.

Tal como ocorreu à época da decisão, em que foi estabelecida a possibilidade de uma interpretação extensiva do rol taxativo, a decisão pela mitigação da taxatividade do rol do art. 1.015 do CPC também sofreu críticas, sob o argumento de que a taxatividade mitigada seria contrária à própria intenção do legislador ao restringir o uso do recurso[16]:

[...] Embora tenha sido criado um método interpretativo de lei novo e aparentemente paradoxal, a taxatividade mitigada, vê-se que o intento do Tribunal foi mesmo de arrefecer a escolha feita pelo legislador, que irrefutavelmente causa inconvenientes processuais (como, por exemplo, a anulação do processo em grau de apelação em razão de decisão interlocutória não agravável de imediato, provocando um retrocesso) e risco de prejuízos os mais diversos às partes. Contudo, a tese carece de lógica linguística, pois o que é taxativo não pode ser mitigado, e se o for não será mais taxativo. Ora, basta pensarmos no próprio princípio da taxatividade recursal, definido pelos artigos 22, I, da CRFB e 994 do CPC, que inegavelmente provocam a interpretação restritiva, se puder ser mitigado, provocará a interpretação de que podem existir outros recursos no direito processual civil que não estão dispostos expressamente na lei federal, o que é no mínimo um despropósito.

O próprio julgado admite a intenção do legislador de diminuir o número de recursos, de forma a conferir ao processo maior celeridade, já que a morosidade do Judiciário, em razão do acúmulo de recursos em instâncias superiores, configura um problema notório do Poder Judiciário brasileiro.

Assim, o estabelecimento do critério da urgência para a mitigação da taxatividade do rol das hipóteses de cabimento do art. 1.015 do CPC atenderia simultaneamente à intenção do legislador de diminuir o número de recursos, bem como à preservação da efetividade do processo, não permitindo, assim, que questões que substancialmente possam prejudicar a efetividade – e mesmo a celeridade – processual fiquem sem uma resolução tempestivamente adequada à realidade do caso concreto.

A fixação de tese no sentido de conferir a possibilidade de utilização do agravo de instrumento em situações de urgência fora do rol do art. 1.015 do CPC também suscitou o problema relativo à aplicação de tal diretiva quanto a situações ocorridas anteriormente ao referido julgamento.

Neste sentido, a Ministra Maria Thereza pronunciou-se contra a mitigação, por acreditar que isto levaria à insegurança jurídica no tocante à possibilidade de se alegar preclusão a questões urgentes, mas que, à época, não puderam ser questionadas pela natureza taxativa do rol:

[...] Desse modo, se a decisão interlocutória não consta da lista do art. 1.015 do CPC e a parte a impugna somente em preliminar de apelação, não há falar em preclusão, pela regra posta. Porém, se houver entendimento no sentido de que o decisum poderia ter sido objeto de Agravo de Instrumento por interpretação extensiva ou analogia, indago: qual será o marco preclusivo?[17]

Tal questionamento foi então considerado na elaboração da Tese 988 do Superior Tribunal de Justiça, de maneira a se estabelecer que a mitigação do rol do art. 1.015 do CPC somente seria aplicável a decisões posteriores à sua elaboração, de forma a modular temporalmente os efeitos da aplicabilidade da citada Tese.

Deste então, com a fixação do Tema 988 do STJ, a Corte vem firmando jurisprudência sobre diversas hipóteses que caracterizariam a urgência necessária para emprego do agravo de instrumento fora das hipóteses expressamente delineadas no art. 1.015 do CPC[18].

7.Conclusão

A realidade dos casos apreciados pelo Poder Judiciário é usualmente muito mais complexa do que as disposições textuais da lei, de forma que, na prática, foram verificadas diversas situações em que a postergação de análise quanto ao questionamento de uma decisão interlocutória não oponível de agravo de instrumento poderia prejudicar profundamente a efetividade do processo.

A fim de conferir que uma prestação jurisdicional seja adequada, esta não deverá ser somente legalmente correta, ou mesmo justa, mas também deve ser proferida em tempo razoável e adequado para que seja efetiva. Neste sentido, foi justamente a morosidade processual que assola o judiciário brasileiro que se tentou combater por meio da reforma do Código de Processo Civil.

No tocante ao agravo de instrumento, as alterações trazidas pelo novo Código tiveram como objetivo garantir que, por meio da limitação de hipóteses de cabimento, para aquelas que o legislador considerou abarcar o tipo de decisão que poderia influir de forma significativa no resultado dos processos, fosse imposto um ritmo processual mais célere.

Desta maneira, por meio da fixação do Tema 988 pelo Superior Tribunal de Justiça para mitigar o rol do artigo 1.015 do CPC – quando se verificar no caso concreto a demora em se prestar uma resposta definitiva à decisão interlocutória atacada, é possível vislumbrar prejuízos para a celeridade e efetividade do processo – foi de extrema importância para resguardar o próprio objetivo da reforma processual civil ocorrida em 2015, qual seja, um processo civil mais simplificado e efetivo.

Desta forma, em que pese uma possível invasão de competência legislativa pelo Judiciário, a fixação do critério da urgência ante uma análise do caso concreto permite a consubstanciação do respeito aos princípios processuais, em especial, do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição.

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