1) Introdução:

Quando o assunto se refere à existência ou não de estabilidade ao servidor público regido pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), os chamados empregados públicos, há muita divergência. Isso se deve aos termos empregados no artigo 41 da Constituição Federal após a Emenda Constitucional 19/98. Para muitos autores a resposta seria negativa, para outros, com quem o Tribunal Superior do Trabalho e o Supremo Tribunal Federal compartilham o posicionamento, a resposta é em sentido oposto, ou seja, existiria a estabilidade. Antes de entrarmos nessa discussão, se fazem necessárias algumas considerações.

Tal discussão se dá por no artigo 41, ‘caput’ da Constituição Federal encontrar-se expresso que “são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público” (grifo nosso), o que pela literalidade da expressão não englobaria os ocupantes de emprego público.

Primeiramente, temos que ter conhecimento de alguns conceitos, tais como o de servidor público, cargo público, empregado público e emprego público. Após isso, poderemos entender melhor a presente discussão.

Inicialmente, tomemos por lição o conceito de agente público trazido pela lei 8.429/92 que em seu artigo 2° traz a seguinte definição:

Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Agente público é o gênero, que abrange como espécie os agentes políticos, agentes particulares colaboradores, agentes de fato e servidores público. Como nosso trabalho refere-se aos servidores público, vamos nos ater a eles.

Servidores públicos são assim conceituados:

Servidores públicos são todos os agentes que, exercendo com caráter de permanência uma função pública em decorrência de relação de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica. (FILHO, 2008, p.535)

Servidores públicos em sentido amplo em nosso entender, são todos os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública, direta e indireta, do Estado, sob o regime jurídico estatutário regular, geral ou peculiar, ou administrativo especial, ou celetista (regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho) de natureza profissional e empregatícia. (MEIRELLES, 2002, p. 288).

Pelo conceito acima exposto por Meirelles, podemos perceber que os servidores públicos tanto podem ser estatutários, regidos por estatutos e ocupantes de cargos públicos, como celetistas, regidos pela CLT e ocupantes de emprego público.

Como esclarece Maria Sylvia Z. Di Pietro (2002, p. 434), “os da primeira categoria (estatutários) submetem-se ao regime estatutário [...], não há possibilidade de qualquer modificação das normas vigentes por meio de contrato, ainda que com concordância da Administração e do servidor, porque se tratam de normas de ordem pública, cogentes, não derrogáveis pelas partes”. Continua a autora “os da segunda categoria (celetistas) são os contratados sob regime da legislação trabalhista, que é aplicável com as alterações decorrentes da Constituição Federal”.

Portanto, para passarmos à discussão temos que ter em mente duas situações: 1) os servidores públicos que se vinculam à Administração Pública sob o regime jurídico estatutário são ocupantes de cargos efetivos; 2) já os empregados públicos, que são aqueles cuja relação jurídica é regida pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho ocupam emprego público. Diante dessas situações, passemos à análise da existência ou não de estabilidade aos empregados públicos.

2) Estabilidade

O direito à estabilidade encontra-se consagrado de forma expressa no artigo 41, ‘caput’ da Constituição Federal, senão vejamos:

São estáveis após 3 (três) anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

Segundo Diogenes Gasparini (2002, p. 187) o artigo 41 da Constituição Federal, com redação que lhe atribuiu a EC n. 19/98, prevê, em defesa do servidor estatutário e no interesse público, que são estáveis, após três anos de efetivo exercício, os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. [...] Pode ser definida como a garantia constitucional de permanência no serviço público, do servidor estatutário nomeado, em razão de concurso público, para titularizar cargo de provimento efetivo, após transcurso do estágio probatório. Vê-se que tal garantia é do servidor estatutário; não é atributo do cargo. O autor conclui “nesses termos, somente se tem como estabilizado o servidor estatutário que, simultaneamente, atende os requisitos do artigo 41, caput e § 4° da CF”.

Diante do artigo supracitado surgem dois posicionamentos: primeiro no sentido de não ser atribuído ao ocupante de emprego público a garantia constitucional da estabilidade por ser ele regido pelas normas da CLT, onde não há nenhuma menção a este respeito. O segundo, posiciona-se favorável a garantia da estabilidade aos empregados público.

Para diferenciarmos cargo público de emprego público, levemos em consideração os ensinamentos de Di Pietro “quando se passou a aceitar a possibilidade de contratação de servidores sob o regime da legislação trabalhista, a expressão emprego público passou a ser utilizada, paralelamente a cargo público, também para designar uma unidade de atribuições, distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado; o ocupante de emprego público tem um vínculo contratual, sob a regência da CLT, enquanto o ocupante do cargo público tem um vínculo estatutário, regido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos”. (2002, p.438)

Para complementar o assunto, tem-se que “o servidor trabalhista tem função (no sentido de tarefa, atividade), mas não ocupa cargo. O servidor estatutário tem o cargo que ocupa e exerce as funções atribuídas ao cargo” (FILHO, 2002, p. 550).

Embora os institutos sejam semelhantes, ou seja, ambos designam uma unidade de atribuições, o fato de um referir-se a servidor estatutário (cargo) e o outro referir-se a servidor celetista (emprego), o que é uma grande diferença, é o evento que gera a polêmica. Nos dizeres de José dos S. C. Filho “reza o artigo 41 da CF que são estáveis os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Por sua vez, dita o § 1°do mesmo dispositivo que é condicionada e limitada a perda do cargo no caso de servidores estáveis. Esses elementos indicam que o instituto não se aplica aos servidores trabalhistas. A nomeação e o cargo, já o consignamos, são figuras somente compatíveis com o regime estatutário, e guardam inteira incompatibilidade com o regime trabalhista” (FILHO, 2008, p. 603).

Eminentes doutrinadores comungam desse entendimento, Di Pietro (2002, p. 480) afirma que a Emenda Constitucional 19/98 trouxe algumas alterações nessa sistemática, trouxe expresso, no caput do artigo 41, que a estabilidade só beneficia os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo, pondo fim ao entendimento defendido por alguns doutrinadores de que os servidores celetistas, sendo contratados mediante concurso público, também faziam jus ao benefício. Para a autora, com relação aos servidores celetistas, a Lei n° 9.962 de 22/02/2000 que regulamenta o regime de emprego público do pessoal da Administração Federal, em seu artigo 3°, cria uma estabilidade relativa, diversa da garantida constitucionalmente ao servidor estatutário.

No mesmo sentido se manifestam Diógenes Gasparini, Hely Lopes Meirelles e José dos Santos Carvalho Filho que assim se manifesta em relação ao empregado público aprovado em concurso público: “poder-se-ia questionar sobre a estabilidade no caso de o servidor trabalhista ter sido contratado após aprovação prévia em concurso público. Alguns autores entendem que o concurso atribuiria ao servidor algumas garantias do regime estatutário, inclusive a estabilidade. Não pensamos assim, com a devida vênia. O concurso é pré-requisito de ingresso no serviço público, independente do regime jurídico a que pertence o servidor, e em nenhum momento a estabilidade foi atrelada a esse regime”. Para finalizar o assunto, conclui o autor “Desse modo, não será atribuída ao servidor trabalhista a garantia da estabilidade ainda que tenha sido aprovado em concurso público antes da contratação” (FILHO, 2008, p. 603).

Em sentido oposto, posiciona-se o Tribunal Superior do Trabalho (TST), tendo em vista ser a Justiça do Trabalho o foro competente para solucionar litígios entre a Administração Pública e o empregado público. Para o TST o servidor público ocupante de emprego público (regido pelas normas da CLT) é detentor da garantia constitucional de estabilidade, como podemos observar pela súmula 390 deste órgão.

SÚMULA 390 TST – Estabilidade. Artigo 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicáveis.  (convenção das Orientações Jurisprudenciais n°s 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial n° 22 da SDI-2):

I – O Servidor Público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/88.

II – Ao empregado da empresa pública ou sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/88.

Conforme pudemos observar, a questão da estabilidade conferida ao servidor público regido pelas normas da CLT não encontra entendimento pacífico. A grande maioria dos autores posiciona-se contrária à concessão dessa garantia constitucional à eles, mas em posicionamento diverso temos o Tribunal Superior do Trabalho.

3) Conclusão

Embora o TST posicione-se favorável a existência de estabilidade ao ocupante de emprego público essa não nos parece, data vênia, a posição mais acertada. A nomeação para cargo de provimento efetivo é a condição primeira para aquisição da estabilidade. Esta condição afasta a aquisição da estabilidade por parte do servidor empregado público regido pela Consolidação das Leis do Trabalho.

Ainda que a interpretação dos defensores da estabilidade aos empregados públicos, inclusive do Tribunal Superior do Trabalho por meio da Súmula 390, I, seja no intuito de preservar a parte mais fraca na relação de emprego de modo a impedir que este fique a mercê dos novos administradores sempre que haja uma mudança, data máxima vênia, essa não nos prece a melhor interpretação do dispositivo constitucional.

Tomando por exemplo o artigo 37, incisos I e II da CF/88 podemos perceber a diferenciação que o legislador faz com relação a cargo e emprego público. No citado artigo há a alusão expressa aos dois institutos, diferenciando um do outro de forma clara, enquanto no artigo 41 há a menção apenas a cargo, nada se referindo ao emprego público. Sendo assim, caso fosse intenção de assegurar a estabilidade tanto ao servidor ocupante de cargo público como ao ocupante de emprego público, deveria haver referência expressa nesse sentido, como assim o fez o artigo 37 em seus incisos I e II.

O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que o disposto no artigo 41 da CF, que disciplina a estabilidade dos servidores públicos civis, não se aplica aos empregados de sociedades de economia mista ... afastando, assim, a alegação de que os empregados da administração pública indireta, contratados mediante concurso público, somente poderiam ser dispensado por justo motivo (AgR n° 245.235, 1ª Turma, Rel. Min. MOREIRA ALVES, julg. Em 26/10/99). Com relação à esse posicionamento, Carvalho Filho afirma que “conquanto destinado a empregados de entidades da Administração Indireta, a decisão se aplica aos servidores trabalhistas da Administração Direta, indicando que não lhes aplica o instituto da estabilidade, peculiar aos servidores estatutário, ainda que o ingresso no serviço público tenha sido precedido de aprovação em concurso público. Em outras palavras, a aprovação em concurso público não rende ensejo a aquisição do direito à estabilidade” (2008, p. 604).

Assim, resta induvidoso que, mesmo tendo logrado aprovação e classificação em concurso público, os demais servidores público, como por exemplo, [...] os empregados públicos, não adquirem estabilidade. O cargo de provimento efetivo, ou simplesmente cargo efetivo, é o que confere ao seu titular, em termos de permanência no cargo, segurança, e permite sua integração na carreira e os desfrutes dos benefícios decorrentes dessa integração. De sorte que a nomeação, sem que seja para cargo dessa natureza, não leva à efetividade nem a estabilidade. (GASPARINI, 2002, p.188).

O ponto central da questão está na expressão cargo de provimento efetivo contida no art. 41 da CF/88, como já exposto tal expressão destina-se ao servidor público cuja relação jurídica com a Administração Pública é regida por estatuto, isto é, é destinado à servidor estatutário. Esse dispositivo não faz menção nenhuma a emprego público, que é aquele destinado aos servidores cuja relação é regida pelas normas da CLT (celetista). Diante de tal dipositivo, vislumbramos que a garantia da estabilidade é conferida tão somente ao primeiro caso, não se estendendo aos servidores celetistas.

Os contratos de trabalho que celebrarem com servidores desse regime estarão sujeitos às regras da CLT, nas quais não se encontra o direito à estabilidade, nada impedindo, por conseguinte, apesar de algumas vozes em contrário, que se valham do direito de rescisão unilateral do contrato de trabalho quando necessário ao interesse público. O que se deve coibir é o abuso de poder, que, se for cometido, há de merecer correção (FILHO, 2008, p. 604).

4) REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICA

FILHO, José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, 19ª ed., RJ: Lumen Júris, 2008.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 27ª ed., SP: Malheiros, 2002.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 7ª ed., SP: Saraiva, 2002.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo, 20ª ed, SP: Atlas, 2007.

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro d 1988. SP: Saraiva, 2006.