RESUMO: O presente artigo científico visa tratar sobre a defesa da concorrência e o combate aos Cartéis no Brasil, valendo-se de ensinamentos e conceitos que foram explorados por outros países, principalmente os Estados Unidos da América, o qual é o grande repressor em termos globais desta prática anticoncorrencial.Houve grande preocupação em explicar como funciona a política de defesa da concorrência no Brasil, tratando-se de institutos extremamente importantes como o acordo de leniência ou delação premiada e ainda trazendo novas tendências no combate aos cartéis no nosso País. 

Palavras-chave:Palavras-chave: defesa da concorrência; mercado concorrencial; repressão a cartéis; Brasil.  

ABSTRACT: This research paper aims to address on the defense of competition and the fight against cartels in Brazil , taking advantage of teaching and concepts were explored by other countries, particularly the United States, which is the great repressor overall this anti-competitive practice.There was great concern to explain how the antitrust policy in Brazil, in the case of extremely important institutes such as the leniency agreement or award-winning snitching and still bringing new trends in the fight against cartels in our country. 

Key words: antitrust; competitive market; crackdown on cartels; Brazil.

1 –INTRODUÇÃO

O objetivo do presente artigo é o de retratar como o mercado atual é competitivo e está suscetível a proliferação de práticas anticoncorrenciais. Na verdade se trata de um assunto bastante delicado, uma vez que exige um estudo aprofundado sobre o tema, trazendo a forma e o procedimento que devem ser seguidos para que práticas como esta sejam reprimidas.

Ademais, é importante ressaltar que existem leis que tutelam e proíbem a proliferação de cartéis e outras práticas concorrenciais, objetivando justamente fazer com que tais práticas sejam vedadas e severamente punidas, dado que a dominação de mercado deve ser impedida, a fim de que se tenha um mercado isonômico e permissivo da concorrência de maneira justa e equilibrada.

Sendo assim, o objetivo é o de tutelar e demonstrar como tais práticas devem ser combatidas, mostrando as principais formas e normas a respeito do tema e ainda trazendo novas tendências sobre os cartéis no Brasil e esclarecimentos sobre o tema da delação premiada ou acordo de leniência.

2 – A Política da Defesa da Concorrência

A Política brasileira de defesa da concorrência é disciplinada pela Lei n° 8.884/94, conhecida como Lei de Defesa da Concorrência. Estão sujeitos a mencionada lei as pessoas físicas, empresas públicas e privadas, associações de classe e sindicatos.

MARTINEZ[1] informa que:

“Concorrência pode ser definida como o processo de rivalidade entre os agentes de mercado, que pode se expressar em termos de preço, qualidade, diversidade ou qualquer outra variável comercialmente relevante. É o estado em que forças de mercado agem livremente com o objetivo de garantir que os limitados recursos da sociedade sejam usados da forma mais eficiente possível, maximizando o bem-estar social”.

A aplicação da Lei de Defesa da Concorrência, no âmbito administrativo, é realizada por apenas dois órgãos, que compõem o chamado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), quais sejam o 1. CADE e a 2. Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE/Ministério da Fazenda) nos termos das recentes alterações implementadas pela Lei n° 12.529/11[2] senão vejamos:

_{“TÍTULO II}

_{DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA} 

_{CAPÍTULO I}

_{DA COMPOSIÇÃO} 

Art. 3^o  O SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, com as atribuições previstas nesta Lei. 

CAPÍTULO II

DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE 

Art. 4^o  O Cade é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas nesta Lei. 

Seção I

Da Estrutura Organizacional do Cade 

Seção I

Da Estrutura Organizacional do Cade 

Art. 5^o  O Cade é constituído pelos seguintes órgãos: 

I - Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; 

II - Superintendência-Geral; e 

III - Departamento de Estudos Econômicos”. 

DEL MASSO[3] diz que:

“A experiência com a aplicação da Lei 8884/1994 deu ensejo a criação de um sistema de tutela da concorrência contra o abuso do poder econômico, mas deve-se destacar que o sistema de proteção não envolve órgãos que cuidam de todos os atos anticompetitivos. No caso, por exemplo, dos atos de concorrência desleal é o próprio Poder Judiciário a instância diretamente responsável pela tutela competitiva.

Na sistemática da Lei 12.529/2011, o SBDC é formado apenas pelo CADE e pela SEAE. As atribuições que cabiam aos órgãos na sistemática da Lei 8.8884/1994 agora foram redistribuídas entre o CADE e a Secretaria de Acompanhamento Econômico”.

A SEAE, por sua vez, é responsável por emitir pareceres econômicos em fusões e aquisições, bem como, facultativamente, elaborar pareceres em investigações sobre condutas lesivas à concorrência.

O CADE é um órgão colegiado que realiza o julgamento final, em âmbito administrativo, dos processos que investigam violações à ordem econômica e dos atos de concentração, após a análise dos pareceres proferidos pela SEAE.

Por sua vez, BAGNOLI[4] ensina que:

“A Lei n° 12.529/11 estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômico (CADE) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE), cujas atribuições, em linhas gerais, consistem na aplicação das medidas preventivas e repressivas de infrações à ordem econômica, a qual é orientada pelos princípios constitucionais contidos na Constituição Federal, notadamente nos arts. 170 e 173, § 4º.

[...] o SBDC é composto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), estruturado no Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (TADE), na Superintendência-geral (SG) e no Departamento de Estudos Econômicos (DEE), e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE). Junto ao CADE, ainda atuam a Procuradoria Federal Especializada (PROCADE) e o Ministério Público Federal (MPF).

AREEDA e KAPLOW[5] ensinam que:

“Apoiando-se a defesa da concorrência, no Brasil, na indicação das condutas (práticas desleais) e no controle das estruturas (concentrações tendentes à dominação dos mercados), importa verificar que em que sentido a tributação ou outras variáveis a ela relacionadas poderiam ensejar desequilíbrios concorrenciais passíveis de prevenção ou repressão”.

A análise com base na conduta dos concorrentes e no seu respectivo desempenho pode deparar-se com elementos relacionados à tributação, porquanto, no que diz respeito à conduta, a adoção de planejamentos fiscais pode significar a busca de vantagem comparativa em face dos demais concorrentes, da mesma forma que, quanto ao desempenho, a capacidade gerencial e a adoção de estratégias fiscais tendentes à redução de tributos podem produzir o mesmo efeito. A análise estrutural, por outro lado, pode ser igualmente influenciada por fatores tributários.

Cabe registrar que a análise quanto à aplicação da legislação de defesa da concorrência tem por foco os efeitos anticoncorrenciais decorrentes de causas tributárias, e não as causas em si mesmas, até porque os órgãos de defesa da concorrência não têm competência para afastá-las, mas tão somente detêm o poder de controlar ou mitigar os efeitos que sejam lesivos ao funcionamento do mercado (ou seja, à livre concorrência).

POSSAS[6] diz que:

“Poder de mercado é definido como a capacidade de uma empresa ou grupo de empresas de manter seus preços persistentemente acima dos níveis competitivos, sem com isso provocar uma redução de vendas suficiente para torná-la não lucrativa. Para identificar se uma firma (ou grupo de firmas) detém poder de mercado, os órgãos de defesa da concorrência utilizam métodos indiretos de estimação, normalmente associados ao cálculo da participação de mercado (Market share) da firma (ou grupo de firmas)”.

A apreciação e repressão dos efeitos anticoncorrenciais decorrentes de causas de natureza tributária pelos órgãos do SBDC não representam uma ofensa à competência do Poder Judiciário quanto à declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de normas tributárias ou ao reconhecimento de práticas ilícitas, pelos contribuintes, relacionadas ao cumprimento de obrigações tributárias.

Os órgãos do SBDC não têm competência para eliminar as causas de natureza tributária que porventura causem efeitos danosos para a concorrência. Mas isso não quer dizer que não possam e devam mitigar tais efeitos.

Assim, por exemplo, é possível que os órgãos do SBDC concluam, a partir de uma consistente análise e investigação, que determinada causa tributária, quando associada ao comportamento de um ou mais agentes econômicos específicos, afeta a livre concorrência. O que é relevante para fins de aplicação das normas do SBDC no campo da tributação é o efeito anticoncorrencial e não essencialmente as suas causas.

Segundo FARINA[7]:

“A Política de defesa da concorrência pode ser definida como congregante daquelas ações e parâmetros regulatórios do Estado voltados para a preservação de ambientes competitivos e para o desencorajamento de condutas anticompetitivas derivadas do exercício de poder de mercado, a fim de preservar e/ou gerar maior eficiência econômica no funcionamento dos mercados”.

GONÇALVES[8] informa que:

“Da mesma forma que, ao julgar um acordo de preços praticados entre agentes econômicos que atuem em um mesmo mercado como uma prática danosa à concorrência, os órgãos do SBDC não questionam a legitimidade do direito de contratar, também na seara da tributação devem ser focados apenas os efeitos anticoncorrenciais porventura oriundos de causa de natureza tributária, sem que isso implique o afastamento dessa causa”.

Além disso, polícias e Ministérios Públicos – Federal e Estaduais – estão a cargo da persecução criminal a cartéis, conforme dispõe a Lei n° 8.137/90, que trata sobre os crimes contra a ordem econômica.

Como sabemos, os cartéis são a mais grave lesão à concorrência. A investigação e punição de condutas real ou potencialmenteanticompetitivas praticadas por empresas, indivíduos e associações constitui uma das prioridades do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Podemos mencionar como exemplos de condutas que podem ser consideradas lesivas à concorrência a fixação de preços ou condições de venda entre concorrentes (cartel), acordos de exclusividade, discriminação de preços, venda casada, recusa de negociação e prática de preços predatórios.

Podemos definir o cartel como um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar os preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis.

Em artigo veiculado pelo CADE[9] consta que:

“Um cartel pode envolver as seguintes práticas: a) fixação de preços, por meio da qual as partes definem, direta ou indiretamente, os preços a serem cobrados no mercado; b) estabelecimento de restrições/quotas na produção, que envolve restrições à ofensa ou produção de bens ou serviços; c) adoção de prática concertada com concorrente em licitações públicas (e.g. combinação quanto ao teor de cada uma das propostas, e d) divisão/alocação de mercados por áreas ou grupos de consumidores.

Os participantes de cartéis sabem que estão cometendo um ilícito e, por isso, se valem de manobras que criam obstáculos à sua detecção. A comunicação entre os membros do cartel ocorre, via de regra, de maneira sigilosa e com poucos rastros, o que dificulta o acesso à prova documental. Daí decorre a importância de um Programa de Leniência que, ao conceder benefícios a um membro do cartel em troca de cooperação, permite a identificação e punição da prática que traz prejuízos substanciais ao consumidor brasileiro”.

O CADE[10] aponta que:

“O poder de um cartel de limitar artificialmente a concorrência traz prejuízos também a inovação, por impedir que outros concorrentes aprimorem seus processos produtivos e lancem novos e melhores produtos no mercado.

Isso resulta em perda de bem-estar do consumidor e, no longo prazo, perda da competitividade da economia como um todo. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE, 2002, os cartéis geram um sobrepeso estimado entre 10% e 20% comparado ao preço em um mercado competitivo, causando perdas anuais de centenas de bilhões de reais aos consumidores.

Nos últimos anos, as autoridades de defesa da concorrência de diversos países intensificaram seus esforços para identifica e impor severas sanções administrativas e criminais pela prática de cartel. Como exemplo, a Comissão Européia, de 1990 a 2008, aplicou multas por formação de cartel que excederam 13 bilhões de euros e os Estados Unidos, de 1997 a 2008, aplicaram multas criminais que superaram 03 bilhões de dólares.

Na mesma linha, o Brasil, desde 2003, considera o combate a cartéis uma prioridade absoluta. A partir daquele ano, a SDE passou a utilizar ferramentas sofisticadas de investigação, como a realização de operações de busca e apreensão e a celebração de acordos de leniência (espécie de “delação premiada”).

A SDE está em crescente cooperação com as autoridades estrangeiras, tendo ocorrido em fevereiro de 2009 a primeira operação internacional simultânea em caso de cartel com a participação do Brasil. Paralelamente, o CADE passou a impor multas recordes a empresas, funcionários e sindicatos culpados pela prática de cartel.

Como reconhecimento da importância do combate aos cartéis, em 2008 foi editado Decreto Presidencial que estabeleceu o dia 8 de outubro como o Dia Nacional do Combate a Cartéis. Foi escolhido o mencionado dia, pois no ano de 2003 foi firmado o primeiro Acordo de Leniência, instrumento que tem se mostrado fundamental para garantir a condenação de cartéis no Brasil.

Além de combatidos administrativamente pelos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, por sua gravidade, os cartéis são alvo de investigações e punições nos âmbitos criminal e civil”.

FERRAZ[11] aponta que:

“As normas de Direito Econômico, tais como aquelas de natureza concorrencial, devem ser interpretadas sob um enfoque macroeconômico ou de forma macrológica, como bem ponderou”.

De acordo com tal perspectiva, as normas de Direito Econômico não têm por objetivo fazer justiça entre dois indivíduos. Tampouco pretendem oferecer meras duas possibilidades, apontando a validade ou invalidade de um determinado comportamento. Ao contrário das normas dos demais ramos do Direito, aquelas pertencentes ao Direito Econômico têm por foco um universo de relações. Assim, por exemplo, as normas concorrenciais são erigidas sob a premissa de que há uma tendência natural dos agentes econômicos de buscarem o monopólio (concentração), sendo então necessário suprimir as práticas que possam levar à concretização dessa tendência, em prejuízo da livre concorrência e do próprio mercado.

FERRAZ[12] informa que:

“Daí porque a macrológica das normas concorrenciais indica que a sua aplicação a situações concretas passa por uma análise do contexto, no qual a resposta quanto `a validade do comportamento dos agentes econômicos jamais será, à primeira vista, positiva ou negativa (sim ou não), mas será dependente das circunstâncias existentes”

No âmbito administrativo, cartéis podem ser sancionados com multas impostas às empresas pelo CADE que variam de 1 a 30% do seu faturamento bruto, excluídos os impostos, no ano anterior ao início do processo, não podendo nunca serem inferiores à vantagem auferida, quando quantificável.

Além de multas, a Lei de Defesa da Concorrência prevê outras sanções aos condenados por infração à concorrência, tais como a publicação da decisão em jornal de grande circulação às expensas do infrator; a proibição ao infrator de participação em licitações e de obtenção de financiamentos de bancos oficiais por até cinco anos; e a recomendação para que os órgãos públicos competentes não concedam aos infratores o parcelamento de tributos federais.

BAGNOLI[13], ensina que:

“O CADE é uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal. Trata-se de entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional e é titular das competências delineadas pela Lei n° 12.529/2011.

Em sua estrutura organizacional conferida pela Lei n° 12.529/11, o CADE é constituído pelo: i) Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; ii) Superintendência Geral e iii) Departamento de Estudos Econômicos”

O CADE tem demonstrado, em várias ocasiões, o seu comprometimento com a punição severa dos cartéis. Um exemplo importante foi o caso do cartel das britas, em que o Conselho multou em 2005 as empresas representadas em quantias que variaram entre 15 e 20% do respectivo faturamento bruto no ano anterior ao da instauração do processo.

Um dos principais cartéis desmantelados pelo SBDC foi o chamado “Cartel da Britas”. Em 2002, a SDE recebeu uma denúncia sobre suposto cartel envolvendo empresas de pedra britada na Região Metropolitana de São Paulo.

As empresas operavam um cartel para fixar preços, alocar consumidores, restringir a produção e fraudar licitações públicas no mercado de pedra britada, insumo essencial para a indústria de construção civil. O cartel passou a atuar de forma mais sistemática a partir de fins de 1999, como forma de combater a queda no preço médio do produto que ocorria no mercado desde 1995.

Em 2003, a SDE e o Ministério Público do Estado de São Paulo realizaram a primeira operação de busca e apreensão em investigação de cartéis no Brasil. O procedimento foi realizado no Sindicato da Indústria de Mineração de Pedra Britada do Estado de São Paulo (Sindipedras), com a cooperação da Advocacia-Geral da União.

Além de infração administrativa, a prática de cartel também configura crime, punível com multa ou prisão de dois a cinco anos em regime de reclusão. De acordo com a Lei de Crimes contra a Ordem Econômica (Lei n° 8.137/90), essa sanção pode ser aumentada de um terço até metade se o crime causar grave dano à coletividade, for cometido por um servidor público ou se relacionar a bens ou serviços essenciais para a vida ou saúde.

No tocante a punições civis, os membros de cartéis estão sujeitos ainda a persecução na esfera civil. A Lei de Defesa da Concorrência prevê que consumidores podem ingressar em juízo, diretamente ou por meio de associações, Ministérios Públicos e PROCONs, para obter indenização por perdas e danos sofridos pela prática de cartel. As ações de indenização são realidade em outros países, sendo que as primeiras ações desse tipo já foram propostas no Brasil.

3 – Novas tendências no combate aos cartéis no Brasil

Ana Paula Martinez[14] define os cartéis como:

“Acordos, ajustes ou mesmo troca de informações sobre variáveis comercialmente sensíveis entre concorrentes com o objetivo de alterar artificialmente as condições de mercado com relação a bens ou serviços, restringindo ou eliminando a concorrência. Os cartéis operam essencialmente por meio da fixação de preços ou de condições de venda, limitação da capacidade produtiva ou distributiva ou divisão de mercados ou de fontes de abastecimento”.

Cumpre informar, que o combate aos cartéis vem se intensificando, com impacto considerável em diversos setores da economia. Em 2001, a Comissão Européia multou mais de 50 empresas, em 10 casos de cartel. As multas aplicadas, somadas resultam em quase 02 bilhões de dólares.

Em 2001, a Comissão Européia multou mais de 50 empresas, em 10 casos de multas aplicadas que somadas resultaram em quase 02 bilhões de euros. Ademais, uma grande empresa do ramo farmacêutico foi multada em mais de 400 milhões de euros em um caso conhecido como “cartel das vitaminas”. Por sua vez, uma empresa do setor de papel e celulose foi multada em mais de 180 milhões, no caso dos “cartéis dos papéis descarbonados”.

O Reino unido, após uma ampliação dos poderes investigativos das autoridades antitruste, ocorrida em 2000, passou a descobrir, em média, um cartel por mês. A criação de um programa de leniência naquele país já gerou diversas condenações de cartéis em apenas dois anos.

As autoridades norte-americanas, desde 1997, impuseram multas em condenações de cartéis que, somadas superam 02 bilhões de dólares. A maior sanção já imposta nos EUA foi no cartel das vitaminas, com multas acima de 01 bilhão de dólares.

Em 2002, ocorreram duas condenações pelo CADE, de cartéis dos postos de gasolina de Santa Catarina e Goiás, também contestadas em juízo atualmente. Foram impostas multas ao Sindicato do Comércio Varejista de Combustíveis Minerais de Florianópolis, ao Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Goiás, e aos postos de gasolina envolvidos, no valor de 10% do seu faturamento do ano anterior.[

Os meios de investigação usados foram muito mais sofisticados, incluindo o uso de escuta telefônica, sendo impostas multas também às pessoas físicas envolvidas, da ordem de 10% do valor da multa imposta à empresa correspondente.

Podemos apontar que a primeira lei no Brasil a buscar a repressão aos cartéis remonta a 1962 (Lei n° 4137/62), mas nunca alcançou a aplicação prática desejada. Seguiram-se outras leis, prevendo a punição aos cartéis, tais como a Lei n° 8.037/90 e a Lei n° 8.158/91, as quais foram revogadas pela Lei n° 8.884/94.

MARTINEZ[15] ensina que:

“A diferenciação mais básica entre os cartéis é quanto à variável comercialmente sensível objeto da conduta. Segundo esse critério, os cartéis podem ser classificados em cartéis de preços/quantidade (como nos ensina a microeconomia, os dois terão os mesmos efeitos no mercado, uma vez que a quantidade determina indiretamente o preço e vice-versa) e cartéis de alocação de mercado ou grupos de clientes (também referidos como acordos de Market-allocation ou market-sharing). Neste último caso, a intenção é replicar um ambiente de monopólio, em que cada agente econômico reserva uma área (e.g., bairro, cidade, Estado da Federação ou mesmo um país, no caso de um cartel internacional) ou um perfil de clientes para sua atuação. Os cartéis em licitação podem ser considerados uma subespécie de cartéis de alocação de mercado, por sua relevância”.

Em linhas gerais, a Lei 8.884/94 disciplina como cartel a conduta de fixar, em acordo com concorrente, preços ou condições de venda de bens ou serviços. Prevê também como infração a influência ou obtenção de conduta uniforme.

Não obstante o empenho das autoridades em buscar combater os cartéis, as armas oferecidas somente pela Lei 8.884/94 se mostravam insuficientes para dar ensejo a uma condenação. Até 1999, várias foram as denúncias formuladas, vários os procedimentos administrativos iniciados e conduzidos pelas autoridades, sem que se concluísse por nenhuma condenação, quer em âmbito administrativo, quer em âmbito penal.

É muito comum se atribuir à ausência de condenações a inexistência de leis severas ou a frouxidão dos julgadores. Reforça-se esse pensamento com o fato de que os investigados, nesses casos, são empresários, com acesso à assessoria legal adequada.

No caso específico dos cartéis, no entanto, tais motivos não explicam a inexistência de condenações até hoje. A razão precípua para a inexistência de condenações é, sem dúvida, a dificuldade de obtenção de provas contundentes da existência do ilícito. E essa dificuldade não é privativa das autoridades brasileiras: a doutrina estrangeira é unânime em reconhecer que a maior dificuldade no combate aos cartéis é a obtenção da prova do ilícito. De fato, cartéis dificilmente são consubstanciados em documentos.

MARTINEZ[16] ensina que:

“Um indicativo da relevância dos cartéis internacionais é que dos 96 cartéis contra os quais os Estados Unidos impuseram multas superiores a US$ 10 milhões até 31 de julho de 2012, 93 deles foram internacionais, a grande maioria deles afetando mais de duas jurisdições. Estudo aponta que cartéis internacionais geraram, em média, um sobrepreço 6% maior que os cartéis domésticos nos Estados Unidos. Ainda que esse fenômeno possa não se repetir em outras jurisdições, estudos indicam que cartéis internacionais são especialmente propensos a causar danos significativos – de 133 cartéis estudados pela OCDE no período de 1996-2000, apenas 14 deles eram internacionais, mas estes responderam por mais da metade dos danos estimados no valor de US$ 55. Investigações de cartéis internacionais recentes envolvem produtos tão diversos como vitaminas, lisinas, eletrodos de grafite, mangueiras marítimas, compressores e carga aérea.

Quanto aos cartéis nacionais, eles são mais facilmente formados naqueles países em que há concentração de poder econômico e em que a economia era até recentemente regulada, com mecanismos governamentais de determinação de preços, volume ou outras variáveis comerciais. Um exemplo é o Brasil, em que a existência do Conselho Interministerial de Preços – CIP e da Superintendência Nacional de Abastecimento – SUNAB criava contexto para trocas de informações comercialmente sensíveis entre concorrentes, tendo sido necessárias décadas para superar a cultura então formada”.

A atuação da Polícia Federal nas investigações possibilita, finalmente, colocar em prática os poderes investigatórios introduzidos na Lei n° 8.884/94. Contanto que atue dentro dos limites da legalidade e com autorização judicial, a Polícia Federal poderá fazer inspeção na sede das empresas investigadas, realizar a busca e apreensão de documentos, escutas telefônicas, interrogatórios etc.

Outro mecanismo muito importante para a obtenção da prova dos cartéis são os acordos de leniência, introduzidos na Lei n° 8.884/94, e que constituem uma espécie de “delação premiada”. Em linhas gerais, representam a possibilidade de pessoas físicas e jurídicas, que de qualquer forma participarem de infração à ordem econômica, cooperarem com as investigações das autoridades antitruste, em troca da extinção da ação punitiva ou da redução de um a dois terços da penalidade aplicável, dependendo do caso.

Os acordos de leniência em âmbito concorrencial nasceram nos EUA, em agosto de 1993, sendo modificados até chegarem ao atual Corporate Leniency Policy (Programa de Leniência Corporativa). Após um certo período de ceticismo, o programa resultou na descoberta de vários cartéis em diversos setores da economia norte-americana.

Segundo o CADE[17]:

“A Lei de Defesa da Concorrência reconhece que o interesse dos cidadãos brasileiros em ver desvendados e punidos cartéis supera o interesse de sancionar uma única empresa ou indivíduo que possibilitou a identificação e desmantelamento de todo o cartel e a punição de todos os seus outros membros”

Animadas com os resultados positivos alcançados pelos norte-americanos e por outros países que adotaram a mesma política, as autoridades brasileiras viram-se, com a introdução dos acordos de leniência e com a ampliação dos seus poderes investigativos, munidas dos instrumentos necessários para finalmente conseguir combater as infrações à ordem econômica, e, em especial os cartéis.

O problema é que o instituto foi transplantado para o sistema jurídico brasileiro sem as necessárias adaptações, o que o tornaria atualmente sem aplicação prática. A maior dificuldade para a celebração dos acordos de leniência está no fato de que como se viu acima, os cartéis são, no Brasil, além de infrações administrativas, crimes, sujeitos a ação penal pública incondicionada.

O primeiro acordo de leniência no País foi firmado pela então Secretária de Direito Econômico do Ministério da Justiça em 08 de outubro de 2003[18], dando origem, anos depois, à definição da data comemorativa do Dia Nacional do Combate a Cartéis, criado por Decreto Presidencial em 2008.

Podemos concluir que a história econômica brasileira mostra que a defesa da concorrência não foi, durante muitos anos, seriamente considerada pelo empresariado nas suas estratégias. A própria política econômica brasileira, com planos de desenvolvimento e políticas industriais altamente protecionistas, não raro deduzia deliberadamente a concorrência.

A caçada aos cartéis é quase uma febre mundial, que tem gerado ações cinematográficas de autoridades policiais no mundo inteiro e multas de valores altíssimos, como visto acima. O combate aos cartéis foi anunciado pelo Ministério da Justiça como uma prioridade em sua gestão, e não está sendo diferente.

A iniciativa das autoridades no sentido de ampliar o combate aos cartéis é realmente louvável, porque visa a punir uma conduta que é reprimida em todo o mundo, por representar um entrave à livre concorrência, gerar grandes ineficiências e transferir renda do consumidor para os infratores, por meio de preços inflados artificialmente.

4 – A delação premiada na defesa da concorrência brasileira

O contexto brasileiro atual não poderia ser mais propício para refletir sobre o instituto da delação premiada, notadamente sob a ótica do direito de defesa da concorrência.      

A delação premiada é um instituto do Direito Penal usado como instrumento político-criminal de produção probatória, por meio do qual, mediante a confissão do acusado/indiciado e a sua respectiva colaboração nos procedimentos persecutórios, lhe é assegurado um benefício (“prêmio”).

O CADE[19]menciona que:

“Cartéis são difíceis de detectar investigar sem a cooperação dos participantes da conduta, dado seu caráter sigiloso e fraudulento. Por essa razão, um número expressivo de jurisdições adotaram programas de leniência de modo a desvendar tais condutas, tais como África do Sul, Alemanha, Austrália, Canadá, Espanha, Estados Unidos, França e Holanda, Hungria, Irlanda, Israel, Japão, Nova Zelândia, Portugal, Reino Unido e União Européia.

O Brasil não é exceção a essa regra: a lei n°8.884/94 reconhece que é do interesse dos consumidores brasileiros conceder benefícios àquele participante do cartel que queira pôr um fim na conduta e cooperar de forma plena e ampla com as autoridades de defesa da concorrência de modo a permitir a condenação dos demais participantes do cartel. O interesse dos cidadãos brasileiros de ver desvendados e punidos cartéis supera o interesse de sancionar uma única empresa ou indivíduo que possibilitou a identificação, desmantelamento e punição de todo o cartel”.

No ordenamento jurídico pátrio há uma multiplicidade de leis esparsas que dispõem sobre a delação premiada, seja na sua forma original, seja em suas variações, como a colaboração espontânea ou a colaboração premiada. Todavia, essa constatação não significa a existência de procedimentos claros e bem definidos acerca do tema.

MARTINEZ[20] aponta que:

“O programa de leniência é considerado um dos instrumentos de política pública mais efetivos na repressão a cartéis e tem sido incorporado em ordenamentos jurídicos por um número crescente de jurisdições – mais de 30 países já adotaram o instituto em seus ordenamentos, após sua concepção em 1978 pelos Estados Unidos. Entre os diferentes países, podemos diferenciar dois modelos principais: o dos Estados Unidos, que apenas garante benefícios ao primeiro delator, e o da Comissão Europeia, que acolhe em seu programa mais de um delator, concedendo imunidade para o primeiro e níveis decrescentes de desconto para os demais que decidam colaborar e pôr fim à prática.

O instrumento investigativo foi introduzido no Brasil em 2000, primeiramente por intermédio de medida provisória reeditada por duas vezes, posteriormente convertida na Lei 10.149, de 21 de dezembro de 2000, que alterou dispositivos da então Lei 8.884/1994. O instituto brasileiro, que segue a lógica do sistema norte-americano, foi preservado na Lei 12.529/2011, com incrementos pontuais”.

Ainda que relativamente recente, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) assistiu a um incremento no que tange à celebração de acordos de leniência nos últimos anos. Esse fato pode ser justificado, dentre outros, pela crescente difusão da cultura de defesa da concorrência no mercado brasileiro, despertando a conscientização da sociedade acerca dos malefícios advindos das práticas anticompetitivas (sensibilização concorrencial).

Nesse contexto de promoção de valores antitruste emerge tanto o viés preventivo, que visa à observância e cumprimento das regras de defesa da concorrência (compliance concorrencial), como o viés repressivo, com o desiderato de estabelecer mecanismos aptos e efetivos no combate a condutas anticompetitivas (sensibilização concorrencial).

Diante dessa realidade, as autoridades antitruste enfatizaram seus esforços na repressão aos cartéis. Em sede nacional, o cenário não pode ser diferente, tanto que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) vem acompanhando de perto o movimento global, destacando o combate aos cartéis como uma pauta prioritária em termos de política pública.

MARTINEZ[21] informa que:

“Um programa de leniência apenas será efetivo se, além de haver ameaça de sanções severas para aqueles que não delatarem o esquema, o membro do cartel tiver receio de a conduta ser detectada pelas autoridades por meio de investigações independentes. Além de instrumentos alternativos de investigação – como a possibilidade de conduzir diligências de busca e apreensão e existência de canais efetivos de denúncias por terceiros, inclusive anônimas – algumas jurisdições têm inserido em seus ordenamentos a previsão de recompensas monetárias para aqueles que delatarem esquemas de cartéis e a impossibilidade de indivíduos sofrerem represálias por denunciarem ilícitos perpetrados pela empresa em que trabalham”.

O panorama global retrata, dentre outras variáveis: 1. Aumento do número de denúncias/investigações; 2. Novas tecnologias e técnicas investigativas; 3. Severidade das sanções em casos de condenação; 4. Conscientização da sociedade civil e 5. Novas legislações para reprimir com rigor condutas ilícitas e que se inter-relacionam com questões antitruste.

A Lei de Defesa da Concorrência (12.529/11) disciplina o acordo de leniência em seus artigos 86 e 87. Conforme se constata, o CADE poderá, por intermédio de sua Superintendência-Geral, celebrar acordo de leniência com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, com a extinção da ação punitiva da Administração Pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável.

O CADE[22] entende que:

“Nos termos da Lei de Defesa da Concorrência, os seguintes requisitos devem ser observados para habilitação ao programa de leniência:

a) O proponente (empresa ou pessoa física) deve ser o primeiro a se apresentar à SDE e a admitir sua participação na prática denunciada. Se uma empresa se habilita para leniência, todos os seus funcionários que admitirem seu envolvimento no cartel receberão o benefício da leniência da mesma forma que a empresa, desde que assinem o Acordo de Leniência juntamente com a empresa e colaborem com a SDE durante as investigações. Por outro lado, caso a empresa não queira aplicar para o Programa de Leniência, seu funcionário pode fazê-lo individualmente, caso em que a proteção não se estende à empresa.

b) O proponente deve cessar seu envolvimento na prática denunciada.

c) O proponente não pode ser o líder da prática denunciada.

d) O proponente deve concordar em cooperar plenamente com a investigação.

e) A cooperação deve resultar na identificação dos outros membros do cartel e na obtenção de provas que demonstrem a prática denunciada.

f) No momento da propositura do Acordo, a SDE não pode dispor de provas suficientes para assegurar a condenação do proponente.

[...] O Programa de Leniência concede imunidade administrativa total ou parcial para as empresas e pessoas físicas, dependendo da SDE ter conhecimento prévio da conduta ilegal em questão. Se a SDE não tinha conhecimento prévio sobre a existência do cartel, o beneficiário pode ter direito à imunidade total. Se a SDE estava previamente ciente sobre o cartel, a penalidade aplicável pode ser reduzida de um a dois terços, dependendo da efetividade da cooperação e da boa-fé da parte no cumprimento do Acordo de Leniência. No Acordo de Leniência, a SDE declara se tinha conhecimento prévio da conduta, de modo a dar maior previsibilidade à parte quanto aos benefícios esperados com o acordo”

Um ponto sensível e de interesse geral diz respeito `a confidencialidade. A proposta do acordo de leniência é sigilosa, salvo no interesse das investigações/processo administrativo. De igual sorte, a proposta não importa confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, caso seja rejeitada, não se fará qualquer divulgação da mesma, tampouco poderá a autoridade usar essas informações e confissões para instauração de processo administrativo.

Oportuno mencionar, que o acordo de leniência também foi contemplado em sede da Lei da Empresa Limpa (12.846/2013). A novel legislação, que disciplina a responsabilidade civil e administrativa de pessoas jurídicas por “atos de corrupção”, dispõe sobre o acordo de leniência em seu artigo 16, com uma estrutura semelhante à inteligência antitruste (qualificações), facilitando a detecção do delito.

O CADE[23] diz que:

“Caso a proposta seja aceita, um Acordo de Leniência é celebrado entre a SDE e o proponente. Os principais termos e condições do Acordo são os seguintes (modelo de Acordo está disponível em www.mj.gov.br/sde):

a) Identificação completa do beneficiário e de seus representantes legais, incluindo dados de contato.

b) Descrição completa da prática denunciada, incluindo a identificação dos outros participantes e de sua respectiva participação no cartel.

c) Confissão de participação na prática denunciada pelo beneficiário.

d) Declaração do beneficiário de que não esteve à frente da prática denunciada (i e, de que não foi o líder do cartel).

e) Declaração do beneficiário de que cessou sua participação na prática denunciada.

f) Lista com todos os documentos fornecidos ou que serão fornecidos pelo beneficiário com o intuito de demonstrar a existência da prática denunciada.

g) Obrigação do beneficiário de cooperar plenamente com as autoridades durante a investigação.

h) Disposição de que o nào-cumprimento das obrigações previstas no Acordo de Leniência pelo beneficiário resultará em perda da imunidade em relação a multas e outras sanções.

i) Declaração da SDE de que o beneficiário foi o primeiro a se candidatar à leniência.

j) Declaração da SDE de que não dispunha de provas suficientes para garantir a condenação do beneficiário pela prática denunciada”.

Em síntese, é possível inferir que a qualidade da colaboração dos signatários, o incremento das assinaturas, a diversidade de mercados alcançados e os impactos positivos na instrução processual, por exemplo, são resultados que fortalecem a projeção do acordo de leniência na cultura concorrencial brasileira.

5 – As condutas restritivas da Concorrência

Ana Paula Martinez[24], informa que:

“a experiência no combate aos cartéis surgiu nos Estados Unidos da América, tendo o Poder Judiciário tido bastante influência no reconhecimento desta prática anticoncorrencial.O cartel é punido desde 1890 nos EUA, mas apenas no fim da década de 1990 a repressão ganhou os contornos que tem atualmente”.

MARTINEZ[25]diz que:

“Esse fato deve servir de lição deve servir de lição para outros países – não deve esperar resultados imediatos pós-introdução de arsenal jurídico adequado para a repressão da prática. De certa forma, essa é a experiência do Brasil: desde a década de 1930 o tema da repressão penal a condutas lesivas à ordem econômica permeia a mente do legislador, com a aprovação da lei hoje em vigor em 1990 – além de outra lei, específica para reprimir cartéis em licitações, em 1993. Mas somente mais recentemente, a partir de meados da década de 2000, é que o tema passou a ganhar destaque.

Cumpre informar que o primeiro registro de uma lei no Brasil que tem como pano de fundo a promoção da concorrência foi a Lei 2.919, de 31 de dezembro de 1914[26]. Martinez[27] informa que:

“De acordo com seu art.2º, IX poderia o Presidente da República “modificar a taxa dos impostos de importação, indo mesmo até permitir a entrada livre de direitos durante certo prazo para os artigos de procedência estrangeira que possam competir com os similares nacionais, desde que estejam produzidos ou negociados por trusts”. Percebe-se que a motivação do dispositivo foi promover a concorrência interna de uma incipiente indústria nacional por intermédio de um aumento nas importações naqueles casos em que os mercados locais estivessem a cargo de agentes dotados de poder econômico”.

Segundo FERRARI[28]:

“a primeira lei de caráter penal econômico foi o Decreto-lei 22.626, de 7 de abril 1933, que deu tratamento penal à usura no País. Ademais, as Constituições brasileiras de 1934 e 1937 se referiam à possibilidade de o Estado intervir no domínio econômico, mas não previa a forma expressa de repressão ao “abuso do poder econômico”.

MARTINEZ[29] diz que:

“Com a Constituição Federal de 1988, a ordem econômica ganha um novo status e a livre concorrência passa a ser um de seus princípios balizadores, prevista no artigo 170, IV, ao lado de outros princípios como o da defesa do consumidor, que exigem balanço em sua aplicação pelo Estado.

Ademais, no artigo 173, § 4º da CF foi estabelecido que: “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, `a eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”, prosseguindo o § 5°:”A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular”. Note-se a preservação da expressão “abuso do poder econômico”, ficando implícito que o ordenamento jurídico reputa ser inerente ao regime de mercado a formação de poder econômico – o que se deve reprimir é o seu abuso. Além disso, há inegável resquício do Estado intervencionista, com destaque para a repressão do aumento arbitrário dos lucros e de atos contra a economia popular”.

FRANCESCHINI[30] (2000 apud MARTINEZ, 2013, P.124) sustenta que:

“A revogação dos artigos que tratam de crimes contra a ordem econômica da Lei n°8.137/90 pela Lei 8.884/1994, uma vez que esta última teria natureza penal-econômica, com aplicação a cargo de conselho com função quase judicial. A única exceção seria o artigo 4°, VII da Lei 8.137/90, que permaneceria em vigor por força de expressa determinação do artigo 85 da Lei 8.884/1994. Ora, não nos parece ser esse o caso. Em primeiro lugar, o ordenamento jurídico permite a convivência dos sistemas administrativo e penal em relação aos mesmos ilícitos – como ocorre com a área de mercado de capitais. Em segundo lugar, exatamente porque a Lei 8.884/1994 alterou a redação de um inciso específico da Lei 8.137/90 (“elevar sem justa causa o preço de bem ou serviço, valendo-se de posição dominante no mercado”) é que é possível inferir que não foi seu intuito revogar tacitamente aquele diploma legal. Não é lógico sustentar que o legislador alteraria a redação de um inciso que trata de uma prática que pode ser considerada de importância lateral no rol de ilícitos previstos no artigo 4° da Lei 8.137/90 e com isso preservasse a vigência desse único inciso, afastando a vigência dos demais dispositivos. Esse é o posicionamento dos tribunais brasileiros, que sempre reconheceram plena vigência aos dispositivos que tratam de crime contra a ordem econômica da Lei 8.137/90, alterados inclusive recentemente pela Lei 12.529/2011”.

Cumpre informar que, tratando-se de Direito da Concorrência, este é definido como o ramo do Direito Penal-Econômico que disciplina as relações de mercado entre os agentes econômicos e os consumidores, tutelando-lhes sob sanção, o pleno exercício do direito à livre concorrência como instrumento da livre iniciativa, em prol da coletividade.

FRANCESCHINI[31] ensina que:

“A função quase jurisdicional do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, ou seja, a atividade-poder específica de seus Conselheiros de decidir qual a vontade da lei em relação a um caso concreto e de conferir à decisão autoridade pública e, por via judicial, exequibilidade compulsória, foi instituída para tutelar direitos coletivos, exprimindo-se no poder de conhecer e julgar acerca das infrações à ordem econômica. Dispõe o órgão, portanto, de funções e exerce atividade para-jurisdicional penal, embora conservando, ele próprio, estruturalmente, caráter administrativo”.

FRANCESCHINI informa que:

“Do processo penal comum, haure o processo penal-econômico os princípios fundamentais. São eles seis: a) o princípio da ação; b) o da indisponibilidade; c) o do contraditório e da imparcialidade; d) o da verdade real; e) o da persuasão e f) o da publicidade.

Pelo princípio da ação ou oficialidade, não se admite procedimento penal-econômico ex officio. Para constituir-se a relação processual depende sempre de acusação do DPDE, órgão oficial. Igualmente, o princípio delimita o campo do poder de decisão do CADE, pela determinação do fato submetido à sua apreciação, impedindo, desta forma o julgamento ultra petita.

Pelo princípio da indisponibilidade ou irretratabilidade se reconhece que o Estado não tem apenas o direito, mas o dever de punir. Portanto, o DPDE não dispõe de poderes discricionários para apreciar a oportunidade ou conveniência da instauração, quer do processo penal-econômico, quer do inquérito preliminar, desde que, evidentemente, enquadrado um fato na tipificação legal da infração à ordem econômica (princípio da obrigatoriedade). O DPDE não age senão em nome do que ela representa, tendo, portanto, o exercício, mas não a disposição, da ação penal-econômica, que lhe não pertence. O princípio comporta abrandamentos, tal como ocorre no processo penal comum, mas com maior razão. O crime, em geral, acarreta lesão irreparável ao interesse coletivo, tornando a pena indispensável à restauração da ordem jurídica violada. Já em tema da Lei da Concorrência, prevalece o aspecto utilitário-preventivo do Direito Penal-Econômico, pondo em relevo o processo competitivo e o desempenho econômico desejável. Competitividade, eficiência e progresso são palavras-chave, interessando muito mais o restabelecimento da ordem econômica ofendida do que propriamente sua reparação. Daí a instituição do Compromisso de Cessação da prática economicamente indesejável (art. 53 da LDC), instituto de enorme valia social, somente desconhecido dos mentores da inadmissível Medida Provisória n°2.055/2000, que visaram sua extinção parcial (art. 53, §5°, da LDC, com a redação dada pela referida MP), visando fazer prevalecer o interesse político-repressor do Estado sobre o da Coletividade, em flagrante desrespeito ao disposto no art. 1°, parágrafo único, da Lei de Regência.

OLIVEIRA[32]nos aponta que:

“de um lado, as práticas restritivas da concorrência podem ser classificadas a partir da perspectiva do sujeito que incorre na conduta contrária a legislação concorrencial, em (i) unilaterais, quando realizadas por uma única empresa, ou ii) coordenadas, quando duas ou mais empresas agem em conjunto. De outro lado, tais práticas classificam-se em (i) horizontais, na hipótese de afetarem concorrentes de um mesmo mercado (v.g. cartéis) ou (ii) verticais, se envolverem diferentes mercados em uma mesma cadeia produtiva (fornecedor-produtor-consumidor) (v.g. acordos relativos a preços de revenda, restrições territorias, restrições aos tipos de clientes que podem ser atendidos, discriminação de preços e venda casada”. 

FONSECA[33] diz que:

“Note-se que as condutas reputadas como infrações à ordem econômica são aquelas cujos efeitos, independentemente de serem alcançados, se enquadram em alguns dos incisos do artigo 20”.

Por sua vez, FERRAZ JÚNIOR[34] ensina que:        

“Na seara tributária, podem ser consideradas como condutas contrárias à ordem econômica aquelas que ferem diretamente a lei, como o contrabando e a sonegação, propiciando, com isso, indevidas vantagens concorrenciais para o agente que as pratica”.

Note-se que a redução ou eliminação do ônus dos tributos pode eventualmente caracterizar limitação, falseamento ou qualquer forma de prejuízo `a livre concorrência ou à livre iniciativa, conduzindo o agente econômico beneficiário a uma posição de vantagem em relação aos seus concorrentes, interferindo no equilíbrio de mercado. Essa afirmação é especificamente ampla, sendo de rigor, como contraponto, a constatação efetiva do efeito lesivo que a vantagem comparativa decorrente de causa fiscal provoca na concorrência.

Cumpre mencionar que, para a maior parte das condutas lesivas à concorrência, há a preocupação quanto à eventual prática de preços predatórios (prevista nos incisos IV, V, X e XVIII do artigo 21[35]), excessivos (inciso XXIV) ou que conduzam ao aumento arbitrário dos lucros. Trata-se, pois, de condutas que podem igualmente ensejar os efeitos arrolados no artigo 20.

            Para fins de caracterização da imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços (e lucros), o parágrafo único do artigo 21 da Lei n° 8.884/94 prescreve que, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, devem ser considerados: “I – o preço do produto ou serviço, ou sua elevação, não justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introdução de melhorias de qualidade; II – o preço de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedâneo resultante de alterações não substanciais; III – o preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução, em mercados competitivos comparáveis; IV – a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majoração do preço de bem ou serviço ou dos respectivos custos”.

            FRANCESCHINI[36] ensina que:

“A prática do preço predatório exige que a empresa incorra em perdas substanciais ou, ao menos, que reduza seus lucros na esperança que essas perdas serão recuperadas no futuro, por meio do exercício de poder de mercado. Daí porque as condições do mercado considerado se revelam como um ponto fundamental para a caracterização dessa conduta, pois sua viabilidade está atrelada ao fato de o agente possuir parcela substancial do mercado ou a possibilidade de adquirir essa parcela”.

Se o agente econômico incorpora aos seus lucros o ganho decorrente de uma vantagem tributária (v.g. coisa julgada em matéria tributária, regime especial ou isenção), sem repassá-lo aos seus clientes, não há como presumir a configuração de uma prática restritiva da concorrência, já que inexiste, nesta hipótese, aumento arbitrário de lucros, mas tão somente uma redução do custo fiscal.

            Note-se que não há qualquer infração à ordem econômica no incremento dos lucros da empresa, ainda que isso leve, indiretamente, a uma condição de posição dominante no futuro. Como mencionado, não se pune a posição dominante em si mesma, mas tão somente o seu uso abusivo.

CRETELLA JÚNIOR[37] informa que:

“A investigação por parte das instituições do SBDC levará em conta os custos de produção do agente com o qual os demais concorrentes não conseguem competir, sempre que haja nítidos indícios de que ele impõe preços predatórios (ou mesmo abusivos)”.

A sonegação fiscal é uma nítida forma de concorrência desleal[38], sendo perfeitamente passível de penalização à luz da legislação concorrencial, na exata medida em que se verifiquem efeitos danosos à concorrência. Neste particular, não se pode confundir a prática de preço predatório com a concorrência desleal (oriunda de sonegação fiscal ou de outra causa tributária), embora não se negue a possibilidade da primeira decorrer da segunda.        

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