RESUMO: O trabalho chama a atenção especialmente para o questionamento acerca da possibilidade ou não de o Poder Judiciário realizar um controle sobre os critérios de correção das bancas examinadoras de concursos públicos. A investigação a que se procedeu na confecção deste singelo artigo principiou-se pela importância da realização dos concursos públicos no cenário pátrio atual. O controle judicial sobre os atos da Administração Pública foi elencado como assunto seguinte de igual importância. Por fim, analisa-se a temática exposta no título do trabalho em referência, exibindo-se os dois entendimentos diametralmente opostos, posto que com suas respectivas argumentações defensivas. É afinado nesse diapasão que este breve escrito se propõe, preordenado a contribuir para o fomento de um debate, seja na seara acadêmica, seja na doutrinária e, principalmente, no meio pretoriano, onde brotam decisões que tenham enfrentado, direta ou indiretamente, a temática aqui tocada. O procedimento metodológico foi de pesquisa essencialmente bibliográfica e documental e, quanto aos objetivos, descritiva e exploratória.

Palavras-chave: Concurso público. Critérios de correção. Poder Judiciário. Controle.

Sumário: Introdução; 1 Aprovação em concurso público: direito subjetivo ou expectativa de direito à nomeação?; 1.1 Situações peculiares; 2. Controle judicial da atividade administrativa; 3. Da (in)sindicabilidade do Poder Judiciário sobre os critérios de correção da banca examinadora de concurso público; 3.1 Da importância do papel das Bancas Examinadoras na elaboração e correção das provas; 3.2 Da impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário sobre os critérios de correção; Conclusão; Referências bibliográficas.

Introdução

Cediço que o concurso público sagra-se como verdadeira “porta de entrada” para aqueles que aspiram a um espaço nos quadros da Administração Pública. Com assento constitucional, baseia-se, precipuamente, na meritocracia dos candidatos, que se lançam a uma rotina de intensa dedicação e de infinitas horas de estudo.

De outra banda, a Administração Pública precisa se preparar para a realização das respectivas provas. Não raro, delegam tal atribuição a instituições especializadas encarregadas de elaborar exames condizentes com as atribuições dos respectivos cargos.

Nesta toada, a metodologia de correção das referidas provas, mormente as discursivas, demanda uma análise técnica dos examinadores, muitas vezes não bem quista pelos candidatos examinados. Como corolário dos princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório, há o direito de acesso às provas realizadas e o respectivo “espelho de correção”, a fim de que o examinado verifique a exatidão da pontuação levada a cabo.

Verificado o equívoco, forçoso reconhecer o entendimento de que a Administração, amparada em autotutela, na preservação do interesse público, possui o “poder-dever” de proceder à correção da pontuação. Porém, o cerne do presente artigo possui a pretensão de tratar situação mais delicada, qual seja: a possibilidade ou não de o Poder Judiciário proceder à correção das provas, fazendo as vezes de Bancas Examinadoras, em detrimento da posição externada por essas, que se negaram, justificadamente, a acatar as reivindicações dos candidatos no prazo administrativo determinado em Edital.

Portanto, o presente trabalho objetiva aclarar os principais pontos de conflito acerca do controle judicial sobre os critérios de correção das Bancas Examinadoras dos certames públicos. Dessa forma, pretende-se expor os caminhos trilhados por doutrinadores de escol e Tribunais Superiores, mostrando, ademais, os principais argumentos levantados no debate em testilha.

1 Aprovação em concurso público: direito subjetivo ou expectativa de direito à nomeação?

Quando a Administração torna público um edital de concurso, viabilizando a participação da sociedade no processo de seleção para o preenchimento de vagas no serviço público, deve ela pautar seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Logo, os interessados a participar do certame depositam sua confiança no Estado, que deve, repise-se, pautar-se pelas normas do edital, em observância ao princípio da segurança jurídica como guia comportamental.

O entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação é legítimo no campo dos certames públicos, que sempre devem se pautar conforme os princípios da objetividade, da isonomia, da impessoalidade, da legalidade, da publicidade e do controle público.^[1]

A par das discussões primevas feitas nas Cortes brasileiras a respeito da existência de direito subjetivo ou de mera expectativa de direito àqueles aprovados dentro do número de vagas previstas no Edital do certame, o Supremo Tribunal Federal, em julgado paradigmático^[2], enfatizou que, uma vez publicado o edital do concurso com número determinado de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, consequentemente, um direito subjetivo à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Ao longo do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, conquanto não poderá dispor sobre a própria nomeação, que, uma vez aprovado dentro do número de vagas, passa a constituir um direito do candidato aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

De outra banda, há que prevalecer o entendimento segundo o qual candidato aprovado em concurso público, mas que esteja fora do número de vagas previstas inicialmente pelo edital, possui mera expectativa de direito à nomeação, e não direito subjetivo, a ponto de gerar garantias de assunção do cargo, vale dizer, o surgimento de novas vagas, dentro do prazo de validade do concurso, não impõe à Administração o dever de preenchê-las, porquanto a nomeação dos aprovados sujeita-se ao juízo discricionário da Administração, ou seja, aquele pautado nos critérios de conveniência e oportunidade do caso concreto. A adoção de uma ou outra solução é facultada ao administrador porque não prontamente definida pelo legislador, que deixou um campo em aberto para aferição da melhor medida a ser tomada diante de situações concretas.^[3]

Por fim, impende registrar que a mera expectativa de direito de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.^[4]

Logo, não se pode perder de vista que o direito subjetivo só é titularizado por aqueles aprovados dentro do número de vagas ofertadas em certame, de modo que os aprovados fora das vagas possuem tão somente expectativa de direito.

1.1 Situações peculiares

Em que pese a afirmação de que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, não se pode olvidar a possibilidade de situações excepcionalíssimas que dão amparo a soluções diferenciadas, como a de recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Nesta toada, o próprio Pretório Excelso, em julgamento feito sob o crivo de Repercussão Geral, elencou situações que justifiquem a excepcionalidade da recusa à nomeação de servidores aprovados ainda que dentro do número de vagas. Devido a sua importância ímpar na matéria, segue destacada e ementa do julgado em referência:

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.^[5]

Ademais, em que pese ser pacífico o escólio jurisprudencial e doutrinário de que o candidato aprovado dentro do número de vagas possui direito subjetivo de ser nomeado e empossado no período de validade do certame, impera ressaltar discutível precedente da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, no que tange à disposição de Edital que prevê a possibilidade de não serem preenchidas todas as vagas oferecidas.

Decidiu-se que o candidato aprovado dentro do número de vagas não possui direito subjetivo à nomeação na situação em que haja disposição editalícia prevendo a possibilidade dos candidatos aprovados serem convocados em número inferior ao das vagas oferecidas no certame, em consonância com a disponibilidade orçamentária existente.^[6]

Em precedente no mesmo sentido, assentou-se que, no caso concreto, o edital condicionava as nomeações à necessidade do serviço, disponibilidade financeira e orçamentária e existência de cargos vagos, não vinculando a Administração à nomeação de número determinado de candidatos. Destarte, em tal circunstância, impera prevalecer o estabelecido no instrumento convocatório, em atenção aos princípios da vinculação ao edital e da discricionariedade da Administração Pública.^[7]

A despeito de poucos serem os precedentes, é preocupante seu eventual prevalecimento, seja do ponto de vista da segurança jurídica, seja pelos abusos da Administração que porventura possam surgir na feitura de referidas cláusulas, por se apresentarem bastante porosas caso a disponibilidade financeira e orçamentária não sejam demonstradas, tal qual ocorre não raro em alegações genéricas na utilização pelo Poder Público da “Reserva do Possível”.

De outra banda, há um grande retrocesso na proteção aos direitos dos candidatos aos certames públicos, levando-se em consideração que, a partir de agora, a Administração está jurisprudencialmente resguardada a trazer esta previsão, fazendo com que, na prática, os candidatos voltem a ter mera expectativa de serem nomeados.

2 Controle judicial da atividade administrativa

O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional encontra guarida constitucional no art. 5º, inciso XXXV, da Carta Magna: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

É cediço que a vinculação ao princípio da legalidade, por parte da Administração Pública, parte de um critério de subordinação à lei, só sendo permitido àquela se portar em consonância com o estabelecido legalmente, diferentemente do particular administrado, que deve observar o princípio da legalidade sob uma perspectiva de não-contradição, sendo a ele permitido fazer tudo que não se queda proibido.

Nesta toada, o móvel a ser atingido por todo administrativo centra-se na satisfação do interesse público, constituindo esse a finalidade de todo ato administrativo.

Mais precisamente, cumpre agora verificar a possibilidade de controle judicial sobre um ato administrativo discricionário. Em verdade, Celso Antônio Bandeira de Mello bem elucida em artigo específico:

Quer-se dizer: não é o ato que é vinculado ou discricionário; tanto que se costuma afirmar que tais ou quais “elementos” dele são sempre vinculados. [...] Em verdade, discricionária é a apreciação a ser feita pela autoridade quanto aos aspectos tais ou quais e vinculada é sua situação em relação a tudo aquilo que se possa considerar já resoluto na lei e, pois, excludente de interferência de critérios da Administração.^[8]

Portanto, diferentemente da vinculação, ocorrente quando da situação restar apenas um comportamento possível, e, por consequência, compulsório ao administrador público, verifica-se a discricionariedade quando há uma pluralidade de resultados possíveis e aptos à consecução do fim público, cabendo à Administração a seleção do procedimento que melhor aprouver ao interesse da coletividade.

Nada obstante, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro que o poder discricionário não pode se revestir de cariz absoluto, infenso à apreciação judicial:

A rigor, pode-se dizer que, com relação ao ato discricionário, o Judiciário pode apreciar os aspectos de legalidade e verificar se a Administração não ultrapassou os limites da discricionariedade/ neste caso, pode o Judiciário invalidar o ato, porque a autoridade ultrapassou o espaço livre deixado pela lei e invadiu o campo da legalidade.^[9]

No mesmo sentir, João Antunes dos Santos Neto apregoa que faculdade, para a Administração, implica a ideia de discricionariedade, sendo que esta encontra permissivo e limites no ordenamento pátrio, também se exercendo em face do interesse coletivo.^[10]

Nada obstante, se a situação se referir a um conceito valorativo, cuja significação implique apreciação subjetiva do administrador público, não se sagrará possível o controle judicial, ressalvados os casos concernentes aos elementos vinculados do ato administrativo, quais sejam, a competência, a forma e a finalidade, sob pena de o Poder Judiciário substituir a própria atividade da Administração.

Nesta toada, colhe-se o ensinamento de Luciano Ferreira Leite:

O controle amplo, compreendendo atos decorrentes de atividade discricionária, não significa que possa o Poder Judiciário, nas hipóteses referidas, modificar os critérios subjetivos que nortearam esses atos, operando uma substituição à vontade administrativa, através de eleição de outros critérios. Tal procedimento acarretaria irremissível violação ao princípio constitucional da tripartição dos poderes. O que cabe ao Judiciário verificar em sua atividade de controle dos atos administrativos baseados na discricionariedade dos agentes, é se a escolha levada a efeito pela Administração se manteve nos lindes do razoável, não transbordando os limites a que está sujeita pelo ordenamento jurídico positivo.^[11] 

Impera enfatizar que situação bem distinta da análise e substituição de critérios valorativos utilizados pela Administração, no que tange à análise da questão “Poder Judiciário X Bancas Examinadoras de Concursos Públicos”, é a verificação de observância ao princípio da legalidade, ao da vinculação ao conteúdo programático do edital do certame, ao da razoabilidade e proporcionalidade etc. Nesta toada, Germana de Oliveira Moraes professa:

O controle judicial da legalidade dos procedimentos de correção de exames- seja da avaliação das respostas, seja da atribuição de notas, é matéria pacífica que não suscita maiores problemas no âmbito do Poder Judiciário. Se a Banca examinadora, no ato de correção das provas, afasta-se da lei e dos regulamentos, aos quais as instituições de ensino se vinculam ou dos editais, leis internas de certames vinculativas do Poder Público, cabe ao Judiciário invalidar, conforme o caso, os atos de procedimento de correção, a nota resultante deste procedimento ou até, nos casos mais extremos, todo o processo seletivo.

É ainda importante destacar que os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade impõem que as perguntas sejam formuladas de modo inteligível, de maneira que o candidato possa compreender com clareza o que se pretende saber com a indagação; inequívoco, de forma a não ensejar dubiedades, e congruente, sem conter contradições intrínsecas. Os quesitos redigidos de modo ininteligível, equívoco (dúbio) ou incongruente (contraditório) ensejam sua anulação para todos os candidatos. A anulação de quesitos igualmente para todos os candidatos não importa qualquer desequilíbrio na competição.^[12] 

No mesmo sentir, há o escólio de Marçal Justen Filho:

O interessado tem direito de conhecimento do resultado da correção, especialmente quando envolver alguma espécie de avaliação subjetiva- tal como se passa nas provas discursivas. Justamente por isso, o interessado tem direito de obter vista da prova e de sua correção [...]

Não se pode rejeitar o controle sobre a decisão do concurso mediante o argumento de um poder “discricionário” ilimitado da banca examinadora. É evidente que existem situações que comportam margem mais acentuada de avaliação discricionária, tal como se passa com provas orais. Mas isso não significa que o controle seja incabível.^[13]

Ante o exposto, torna-se ilegal a postura adotada por diversos órgãos que não admitem, por exemplo, o pleno acesso do candidato às suas provas ou aos respectivos gabaritos (espelhos de correção), assim como são igualmente absurdas correção de provas e divulgação de resultados sem a necessária fundamentação. Não menos teratologia é a situação em que recursos administrativos interpostos por candidatos são indeferidos sem a necessária fundamentação, o que revela uma prática de impedimento ao candidato de impugnar a correção atribuída.^[14]

3. Da (in)sindicabilidade do Poder Judiciário sobre os critérios de correção da banca examinadora de concurso público

Sabe-se que o Edital de um Concurso Público é a norma geral do certame. Portanto, nele mesmo deve haver a previsão de que sua Banca Examinadora constitui última instância para recurso, sendo soberana em suas decisões, razão pela qual serão incabíveis quaisquer recursos adicionais. Ou seja, a decisão final sobre a pontuação das avaliações dos candidatos compete exclusivamente à Banca.

3.1 Da importância do papel das Bancas Examinadoras na elaboração e correção das provas

Ao lado da inegável exigência constitucional de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37, II, CF), tem-se tornado corriqueira a contratação de entidades específicas para a prestação de serviços técnicos especializados de organização e realização de concursos públicos. Tal contratação tem por finalidade garantir mais isenção e credibilidade na escolha das melhores e mais capacitadas pessoas para ingressarem nos quadros públicos, tudo isto com esteio no princípio constitucional da impessoalidade.

Eis a razão, portanto, de se conferir como encargo contratual à entidade organizadora do certame a “soberania” para receber e avaliar os títulos, estabelecendo-se critérios objetivos para este exame. Esta atribuição enaltece a isenção na Administração Pública e, particularmente, dos membros de qualquer comissão coordenadora de concurso público na apreciação valorativa das provas feitas pelos candidatos.

A par da existência de algumas instituições ainda preferirem tomar as rédeas na elaboração de seus respectivos certames, cumpre salientar que a Administração Pública, não raro, carece de conhecimento técnico especializado na organização de todos os procedimentos necessários para a realização de um concurso público de expressiva magnitude. Todo o conhecimento pedagógico e técnico especializado para elaborar e corrigir questões, treinar e coordenar fiscais, aplicar provas, prestar apoio logístico (transporte de representantes e fiscais, acondicionamento de provas, organizações dos locais de provas etc.), dentre outras atribuições, é atividade especializada das entidades organizadoras de concursos públicos.

Por esta razão, cabe à Administração– e neste tocante à comissão coordenadora do concurso público – a responsabilidade pelo controle de legalidade de todos os procedimentos relativos ao certame, verificando a sua adequação à legislação federal, estadual e municipal, bem como às normas editalícias, especialmente no que tange à publicação dos editais e homologação do resultado final do concurso público.

De outra banda, buscando manter a isenção do concurso público, a Administração contrata uma Instituição ou empresa idônea para realizá-lo, como, por exemplo, a Fundação Carlos Chagas –FCC ou o Centro de Seleção e de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília –CESPE/UnB, as quais, durante o transcorrer do concurso, devem cumprir as condições previstas no edital, inclusive respeitantes aos critérios de correção das provas.

3.2 Da impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário sobre os critérios de correção

Mais uma vez, não se ignora que muitos setores administrativos ainda preferem elaborar e coordenar o processo seletivo de suas respectivas carreiras, o que, com a devida vênia, mostra-se procedimento duvidoso, dando oportunidades a suspeitas de favorecimento ou quebra de isonomia entre os candidatos, deflagrado, principalmente, pela falta de impessoalidade.

Nesta toada, preferível que todas as etapas do concurso fossem integralmente executadas sob a responsabilidade exclusiva da empresa contratada, não havendo servidores ou dirigentes da Administração na composição da Banca Examinadora, inexistindo, com isso, possibilidade daquela interferir na realização das etapas do concurso, de acordo com as disposições do contrato firmado entre ambas.

Nesse sentido, Germana de Oliveira Moraes bem explicita cautela que se há de ter para não malferir o princípio da isonomia:

Já o controle jurisdicional de constitucionalidade, no campo do direito dos exames, envolve maiores dificuldades, pois as fronteiras entre a verificação da observância dos princípios constitucionais da Administração Pública e o exame de mérito do ato administrativo nem sempre são perfeitamente delimitadas. Incumbe ao julgador, em cada caso, traçar esses limites, tendo sempre em mente que a sua capacidade de revisão do procedimento da Comissão Examinadora somente deve cessar, no reexame judicial de provas de concursos públicos, quando esbarrar na impossibilidade de lançar mão de critérios objetivos ou sua interferência puder desequilibrar a competição com prejuízos ao princípio constitucional da isonomia, considerando ser a finalidade das seleções de recrutamento de servidores públicos ou de ingressos em universidades propiciar iguais oportunidades de acesso a todos os candidatos.

[...]

Argumenta-se que o controle jurisdicional somente pode ir a ponto de, reconhecido o vício de inconstitucionalidade, determinar à Banca Examinadora que proceda à reavaliação da prova, encontrando-se, no entanto, impossibilitado, ele mesmo de o fazer, por si ou com auxílio de técnicos especialistas, porque somente assim se salvaguardaria a igualdade de oportunidades aos concorrentes, cânone orientador de todo procedimento de exames. As provas de todos os candidatos seriam, assim, avaliadas pelos mesmos examinadores, sem que um ou outro possa beneficiar-se pela diferença entre aqueles que os avaliam.^[15]

Quanto à possibilidade de correção e análise de questões pelo Poder Judiciário, de fato, no MS 30859, de Relatoria do Min. Luiz Fux, julgado em 28/08/2012, o Supremo Tribunal Federal, em um caso excepcionalíssimo, entendeu por bem anular questões objetivas do 25º concurso para provimento do cargo de Procurador da República, por conta de uma situação teratológica, visivelmente equivocada.

Consoante excerto inserto no próprio voto do Eminente Ministro Relator, deixa-se bem claro que não se aplica, assim, por inadequada ao caso dos autos, a jurisprudência pacífica de que o Poder Judiciário não deve atuar como órgão revisor de concurso público:

Contudo, alega o Impetrante que sua inabilitação decorre de equívoco na elaboração da questão de nº 71, de Direito Civil, que, no seu entender, mereceria anulação, pois sua formulação teria ocorrido com base em obra acadêmica que, na verdade, compilaria lições doutrinárias e, por questão redacional, poderia ter induzido o elaborador da questão em erro. No que concerne ao conteúdo da questão e da resposta oficialmente admitida como correta, haveria inadequada compreensão dos conceitos juscivilistas de domicílio e residência como sinônimos, contrariando, inclusive, o disposto no Código Civil. [...]Cuida-se de questionamento contra o gabarito apresentado pela banca do concurso em relação a questão que equiparou os conceitos de domicílio e residência de maneira a configurar erro grosseiro. (…)Não se trata, in casu, de reavaliação pelo Poder Judiciário de gabarito de questão em concurso público quando há controvérsia quanto ao tema. Na hipótese dos autos, se está diante de erro grosseiro, na medida em que domicílio e residência são institutos jurídicos com conteúdos sabidamente distintos, configurando erro grosseiro o gabarito que considera o contrário. Não se aplica, assim, por inadequada ao caso dos autos, a jurisprudência pacífica de que o Poder Judiciário não deve atuar como órgão revisor de concurso público.^[16]

Portanto, a situação supracitada representa um caso excepcional, alheio ao entendimento pacífico de insindicabilidade do Poder Judiciário no mérito de questões de concurso, ademais discursivas, em que o grau de subjetividade deve partir apenas dos componentes da Banca Examinadora, aptos a atribuírem as devidas notas com independência e imparcialidade. Nesta toada, somente deve se admitir a revisão dos critérios adotados pela banca em situações excepcionais, como erro crasso na questão.

Não se pode negar que há consistente entendimento doutrinário em sentido contrário, favorável a uma ampla possibilidade de reforma, pelo Poder Judiciário, dos critérios de correção das Bancas Examinadoras, conforme se extrai de excerto doutrinário abaixo destacado:

A conclusão a que chegamos é que na correção de provas discursivas é possível o controle judicial para afastar ilegalidades e violação aos princípios constitucionais, tudo em seu aspecto mais amplo. A resistência criada pelos Tribunais quanto ao controle judicial do ato de correção de provas, sob o argumento de preservação da discricionariedade da Administração, atende, na realidade, ao objetivo prático de evitar a inundação do Poder Judiciário com litígios dessa natureza, de difícil exame, pela quantidade e porque dependentes da apreciação de matérias altamente especializadas. A verdadeira razão de tamanha resistência é uma suposta impossibilidade material desse controle e não por impossibilidade jurídica. No entanto, tal postura representa uma negação total do direito fundamental de amplo acesso à Justiça facilitando a criação de meios de burlar o concurso público com a chancela do Poder Judiciário.
[...]

Assim, conclui-se que em havendo erro na correção da questão de prova de concurso público, bem como ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitida a intervenção do Poder Judiciário, sendo necessária a produção de prova pericial, quando se tratar de matéria técnica, para comprovar as alegações dos candidatos prejudicados, pois isso é uma decorrência do direito fundamental ao contraditório e do acesso à justiça.^[17]

Entrementes, sabe-se que, à luz da remansosa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os critérios de formulação e correção de provas de concurso público são matérias insindicáveis pela via judicial. Nesse sentido, há de se conferir, a título meramente exemplificativo, os seguintes julgados:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES DA PROVA OBJETIVA. COMPATIBILIDADE ENTRE AS QUESTÕES E OS CRITÉRIOS DA RESPECTIVA CORREÇÃO E O CONTEÚDO PROGRAMÁTICO PREVISTO NO EDITAL. INEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA PELO PODER JUDICIÁRIO. PRECEDENTES DO STF. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. O Poder Judiciário é incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso público, reexaminar o conteúdo das questões formuladas e os critérios de correção das provas, consoante pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes (v.g., MS 30433 AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES; AI 827001 AgR/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA; MS 27260/DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Red. para o acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA). [...].[18]

[...] Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Concurso público. MPU. 3. Colhe-se dos autos que o edital de abertura do certame publicado na imprensa oficial foi integralmente reproduzido no sítio eletrônico do CESPE. 4. Correção da prova discursiva por meio de tópicos. Não configurada violação ao princípio da vinculação ao edital. 5. Não compete ao poder judiciário, no controle de legalidade, substituir a banca examinadora para avaliar as respostas dadas pelos candidatos e as notas a elas atribuídas. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.[19]

Ratificando o pacificado entendimento jurisprudencial acima externado, Celso Spitzcovsky assevera que o campo da legalidade é o único fértil à ingerência do Poder Judiciário. Por exemplo, é perfeitamente impugnável por via judicial uma questão cujo teor esteja alheio ao do conteúdo programático previsto no Edital.

Em vista do perfil assumido pelo princípio da separação dos Poderes, revela-se impossível ao Judiciário reapreciar os critérios de correção das provas efetuadas pela banca examinadora.

Ao assim proceder, estaria o Poder Judiciário adentrando o mérito do ato, as razões que orientaram a correção, o que não se admite, por força desse princípio.

A única possibilidade que se vislumbra é aquela que o mérito da correção resvala pelo campo da ilegalidade, implicando lesão ou ameaça a direito do candidato.^[20]

No mesmo sentido, está o escólio de Alexandre de Moraes, sustentando a impossibilidade de o Poder Judiciário fazer as vezes da Banca Examinadora no que tange aos critérios valorativos de correção das provas.

Assim, em relação à avaliação para ingresso na carreira pública, permanece a impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário na valoração dos critérios adotados para a avaliação, consagrando-se, porém, a plena possibilidade da revisão judicial para garantir a efetividade, principalmente, dos princípios da igualdade, legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade e a salvaguarda dos direitos individuais.

Portanto, é vedado ao Judiciário interferir na esfera da Administração para valorar os critérios adotados por ela, não apreciando matéria referente ao conteúdo de questões, mas somente verificar e julgar a constitucionalidade, legalidade e infringência dos processos seletivos. Não pode, pois, a correção de provas e atribuições de notas estabelecidas pela Banca Examinadora ser discutida pelo Poder Judiciário, que está proibido de substituir as funções da Banca Examinadora.

Ao Poder Judiciário, portanto, é defeso substituir o critério valorativo para correção das questões pelo da Banca Examinadora em concursos públicos.

Observe, porém, que a discricionariedade da Banca Examinadora não poderá confundir-se com arbitrariedade, em desrespeito aos princípios constitucionais da administração pública, possibilitando, nessas hipóteses, plena revisão do Poder Judiciário. [21]

José dos Santos Carvalho Filho aduz que esses critérios não podem ser reavaliados no Judiciário, pois, a par de serem privativos da Administração, eventual reapreciação implicaria ofensa ao princípio da separação dos Poderes.^[22]

Lucas Rocha Furtado também comunga do entendimento de que a fixação de limite à intervenção judicial no exame do gabarito do concurso público se faz imprescindível porquanto, caso contrário, estar-se-ia apenas substituindo o critério subjetivo da banca examinadora, especialmente constituída para elaborar as questões e corrigir as respostas produzidas sem conhecer a identidade do candidato, por outro critério igualmente subjetivo (o do próprio magistrado), que, evidentemente, tem ciência de quem será beneficiado ou prejudicado com a decisão que venha proferir.^[23] 

Vê-se, pois, que a Banca Examinadora é a autoridade máxima e soberana no que diz respeito à correção das provas e atribuição da pontuação correspondente. Nem podia ser diferente. Tal medida é necessária para manter a isenção do concurso público. Afinal, essa é a razão que leva o Poder Público a contratar empresa idônea.

Em contrário, tal proceder afigurar-se-ia desarrazoado, pois tal recorreção acarretaria uma verdadeira afronta ao princípio constitucional da isonomia, eis que todos os candidatos tiveram sua provas corrigidas pela mesma Banca, e que, certamente, ficariam em desvantagem quando deparados a ulteriores correções de tão somente um ou outro candidato que recorreu indevidamente aos auspícios do Poder Judiciário para exibir seu inconformismo com a pontuação lhe atribuída.

Conclusão

Ao longo do texto, deixou-se claro a importância do concurso público como mecanismo de inserção de indivíduos da sociedade nos quadros e carreiras da Administração Pública. De fato, só por meio da realização de provas de certames é que o ingresso na máquina estatal faz-se com esteio na meritocracia. Afinal, sagra-se aprovado aquele mais bem preparado ao exercício da função pública, e não aquele indicado por puros padrões de nepotismo.

Nada obstante, aumenta exponencialmente a dificuldade das provas realizadas, seja nas mais diversas áreas ofertadas, o que faz com que os critérios de correção tornem-se mais refinados, e, não raro, inacessíveis à compreensão dos candidatos.

Por vezes, a contenda entre o candidato e a Banca Examinadora gera sua judicialização, fazendo com que o Poder Judiciário seja instado a se manifestar e decidir o caso concreto.

Durante a exposição do artigo, deixou-se claro a plena possibilidade de o Poder Judiciário determinar a Bancas Examinadoras que respeitem as condicionantes editalícias e legais, como apresentação de espelho de correção, abertura de prazo para interposição de recursos administrativos etc.

O que se erige como principal questionamento, em verdade, é a possibilidade ou não de o Poder Judiciário, uma vez analisados os critérios de correção de provas (principalmente discursivas), proceder à respectiva revisão.

De um lado, evidenciou-se o entendimento sustentado por aqueles no sentido de que pode o Poder Judiciário, pelo princípio da inafastabilidade jurisdicional, proceder à correção da nota do candidato, uma vez detectado o desacerto do critério utilizado pela Banca Examinadora.

Com as devidas vênias de estilo que se há de ter para com tal entendimento, assim não parece correto. É que, em que pese o controle jurisdicional sobre os atos administrativos, esse não se desvela absoluto. Não se pode adotar como regra geral o raciocínio de que os membros do Poder Judiciário possam fazer as vezes dos integrantes das Bancas Examinadoras de concursos públicos.

Primeiramente, porque é ínsito à discricionariedade administrativa a valoração sobre os critérios utilizados pelos examinadores. É de se deixar claro que a Banca Examinadora, no que tange à correção procedida, é soberana em suas decisões, devendo ser respeitada a discricionariedade das correções proferidas, evitando-se a impossibilidade de ingerência do Poder Judiciários sobre a valoração levada a cabo por corpo especializado e especificamente composta para proceder à elaboração do certame.

Ademais, haveria verdadeira violação à separação dos Poderes caso os integrantes do Judiciário, pudessem, a seu puro talante, imiscuir-se nos critérios de correção adotados por corpo técnico especializado. O magistrado, a despeito dos notórios conhecimentos jurídicos que deve ostentar, não comporta um conhecimento de todas as áreas técnicas aptas a serem cobradas nos certames referentes às mais diversas áreas científicas, como Medicina e Engenharia, por exemplo, revelando verdadeira afronta ao princípio da isonomia a possibilidade de correção apenas das provas referentes a cargos jurídicos.

Por fim, a sugestão do auxílio do magistrado por um corpo técnico especializado da área em debate, a despeito de solucionar o subsídio para o conhecimento posto em lide, ainda desrespeita a soberania que deve pertencer única e exclusivamente à Banca Examinadora, formada especialmente para o concurso em questão.

Ante o esposado, tirante exceções que comportam correções dotadas de alto grau de teratologia, como puro erro material, por exemplo, tem-se que o Poder Judiciário não pode atuar além dos critérios de legalidade que circundam o certame, sob pena de desnaturar sua típica função judicante.

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