MARIA DE FÁTIMA MONTE MALTEZ TAVARES
(Orientadora)
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. DIREITO DE FAMÍLIA E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 3. ASPECTOS GERAIS DE FILIAÇÃO. 3.1. Reconhecimento de paternidade. 3.2. Paternidade. 3.2.1. Função do pai. 3.2.2. Paternidade desbiologizada. 4. BIOTECNOLOGIA. 4.2. Inseminação artificial homóloga. 4.3. Inseminação artificial heteróloga. 4.3.1. Conflitos de paternidade decorrentes da reprodução assistida heteróloga. 4.3.1.1. Gestação de substituição. 4.3.1.2. A utilização das técnicas de reprodução assistida para constituição de famílias monoparentais. 4.3.1.3. Utilização das técnicas de reprodução humana assistida por casais homossexuais. 4.3.1.4. Direito ao anonimato do doador do material genético. 4.3.1.5. Ação negatória de paternidade movida pelo marido ou companheiro da mãe. 5. DIREITO À ORIGEM GENÉTICA. 5.1. Direitos da personalidade. 5.2. Importância do conhecimento da origem genética. 5.3. Origem genética x filiação. 6. POLÊMICAS NO DIREITO BRASILEIRO. 6.1. Direito à identidade genética versus direito ao anonimato do doador. 6.2. Colisão entre normas jurídicas? 6.2.1. Divergência doutrinária e jurisprudencial. Qual direito deve prevalecer? 6.3. Direito de reconhecimento de paternidade biológica pelo doador do esperma. CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA.
O presente trabalho expõe alguns aspectos jurídicos da utilização das técnicas de reprodução humana assistida e suas consequências para ao estado de filiação.
Procura-se mostrar o papel da bioética na adoção de valores morais e princípios éticos pelos pesquisadores ao tratar das mais diversas questões presentes na sociedade moderna.
O ponto de partida consiste em uma breve explanação sobre o princípio da dignidade da pessoa humana e o direito de família, a fim de orientar as condutas médicas nas práticas clínicas e assistenciais de reprodução humana, produto da evolução científica.
Nem sempre as normas jurídicas acompanham as descobertas biotecnológicas, pois o direito é um veículo de valores que são transpostos no ordenamento jurídico por meio de princípios.
Visa-se a demonstrar que o princípio da dignidade humana é o fundamento constitucional que serve como parâmetro para a utilização das técnicas de reprodução humana assistida, pois orienta todo ordenamento jurídico.
Ao longo do trabalho, são expostas algumas técnicas de reprodução assistida, assim como a situação jurídica delas resultante.
Busca-se explanar o novo conceito de família, agora pluralista, e aspectos da filiação contemporânea, consagrados na Constituição Federal de 1988, abstraindo as noções arcaicas de família patriarcal, legitimada exclusivamente pelo casamento, ampliando sua abrangência.
As repercussões trazidas pela utilização das técnicas de reprodução humana assistida no conceito de filiação são analisadas, apresentando-se inúmeras questões polêmicas que podem surgir, como a possibilidade de utilização por mãe solteira na formação de uma família monoparental, e, na mesma linha, a possibilidade de constituição de família por casais homossexuais, para as quais ainda não se encontra uma solução legal, ressaltando a importância dos princípios nessa celeuma.
Explanam-se os casos de fertilização heteróloga e a possibilidade de investigação de paternidade movida pelo filho concebido por essa técnica. Abordam-se a possibilidade da ação negativa de paternidade pelo marido ou companheiro da mãe e os efeitos advindos dessas ações.
Não obstante se reconhecer a importância da origem genética, tem-se em vista o direito à intimidade do doador do sêmen, daí a análise da possibilidade de configuração de conflito de direitos fundamentais e da melhor maneira para a sua solução, de modo a assegurar a dignidade humana.
2. DIREITO DE FAMÍLIA E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade constitui um referencial ético essencial do Direito pelo simples fato de todo ser humano ser “pessoa” e poder exigir ser tratado com respeito, rejeitando ser utilizado como um objeto, propriedade de alguém.
A dignidade da pessoa humana é princípio fundamental do Estado brasileiro, núcleo essencial dos direitos humanos, e se encontra consagrada no artigo 1°, inc. III, da Constituição Federal.
A base do entendimento da dignidade da pessoa humana está na concepção de Kant, que afirmou na sua obra Fundamentos da metafísica dos costumes ser o homem um fim em si mesmo, não podendo ser tratado como coisa por outro homem ou utilizado como um meio[1].
Não existe uma interpretação assentada sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, mas contornos vagos, sendo normalmente mais fácil desvendar o que a dignidade não é do que dizer o que ela é.
Segundo a autora Maria Berenice Dias:
Na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a fundamento da ordem jurídica, houve uma opção expressa pela pessoa, ligando todos os institutos a realização de sua personalidade. Tal fenômeno provocou a despatrimonialização e a personalização dos institutos, de modo a colocar a pessoa humana no centro protetor do direito[2].
Sendo assim, além de representar um limite de atuação do Estado, o princípio da dignidade da pessoa humana também é um norte para suas ações.
O direito de família está ligado a esse princípio, assim como aos direitos humanos, visto que representa igualdade para todas as entidades familiares, independentemente das formas de filiação ou de constituição da família.
A família deve preservar o desenvolvimento das qualidades mais relevantes entre os familiares, como o amor, o afeto, o respeito, a solidariedade, permitindo o seu pleno desenvolvimento, tanto pessoal como social.
Para manter as entidades familiares estruturadas, o direito busca dar segurança jurídica para o desenvolvimento de cada indivíduo, não sendo suficiente a proteção da família, pois é necessária uma estruturação que vai além de ensino, educação de qualidade, valores éticos e morais a serem passados entre cada membro familiar.
O que o direito busca é que todas as famílias tenham iguais condições de criar e educar seus filhos com qualidade. Portanto, a dignidade da pessoa humana, sendo um direito fundamental, uma qualidade intrínseca e indissociável de todo e qualquer ser humano, deve ser preservada e garantida no direito de família.
Berenice Dias[3], pontua que “o respeito e proteção à dignidade da pessoa humana (de cada uma delas e de todas as pessoas) constituem (ou, ao menos, assim o deveriam) em meta permanente da humanidade, do Estado e do direito”. É isso que se busca hoje no direito de família, que este possa proteger o instituto da família e, também, que a família tenha efetivamente sua dignidade no dia-a-dia garantida perante os demais institutos da sociedade, buscando-se, assim, uma igualdade real na construção de uma sociedade mais justa e solidária.
3. ASPECTOS GERAIS DE FILIAÇÃO
A origem história do parentesco diverge do tratamento de que dispomos atualmente, com o advento da Constituição Federal de 1988. No direito antigo, havia distinção entre os filhos havidos no casamento, chamados filhos legítimos, e os filhos havidos fora do casamento, tratados como ilegítimos.
Os filhos ilegítimos podiam ser naturais ou espúrios, dependendo do status civil da pessoa. Os filhos naturais eram aqueles gerados por pessoas que não estavam casadas, mas que não tinham impedimentos para tanto. Assim, havia a possibilidade de se tornarem legítimos, caso os pais contraíssem matrimônio. Já os filhos espúrios, de pais não casados, não podiam se casar, por estarem impedidos. Se o impedimento decorresse do fato de os pais pertencerem à mesma família, esses filhos espúrios eram denominamos incestuosos. Quando decorrente do fato de um ou dos dois pais já estarem casados com outra pessoa, eram denominados de espúrios adulterinos.
Essa diferença de tratamento acarretava consequências jurídicas. Visto que o filho havido do matrimônio implica presunção de paternidade, àqueles havidos fora do casamento necessário se faz a investigação de paternidade para comprovar a filiação. Para tanto, os filhos adulterinos eram impedidos da propositura da ação de investigação de paternidade.
O art. 227, § 6°, da Constituição de 1988 supera essa divergência, igualando todos os filhos, independentemente de sua origem matrimonial, nos seguintes termos:
Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
O Código Civil de 2002, seguindo a mesma regra, deixou de distinguir entre parentesco legítimo e ilegítimo, conforme o art. 1.596:
Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Portanto a diferença que se fazia, anteriormente, quanto à diversidade de direitos e qualificações discriminatórias foram expurgadas do nosso ordenamento jurídico. O que se faz é estabelecer uma presunção de paternidade aos filhos derivados da relação matrimonial e, para aqueles havidos fora desta, a lei cria critérios para sua impugnação.
A filiação é a principal relação de parentesco que se tem no Direito. Trata-se do parentesco em linha reta no primeiro grau, dividindo-se em biológica e civil, conforme a natureza do ato de concepção e a vontade da lei.
Com o advento da Constituição de 1988, o casamento deixa de ser visto como uma instituição direcionada à manutenção formal da família e passa a ser encarado como método de satisfação dos cônjuges, não só pelo aspecto biológico, mas também pelo emocional.
Ao lado da família nuclear, que é o modelo tradicional baseado nos pais e filhos, derivados ou não do casamento, existe também a família monoparental, quando só há um pai ou uma mãe e seus filhos, cujas causas de formação são diversas.
Nesse contexto, a família deixa de ser reconhecida somente pelo lado biológico e passa a ter um aspecto sociológico e cultural. Sua diretriz não se restringe ao ato de procriação ou revelação dos laços sanguíneos, pois, nesse novo aspecto social, urge necessidade dos laços de afeto e o vínculo biológico já não é essencial.
3.1. Reconhecimento de paternidade
O estado de filho é resultante de um vínculo jurídico. Para que esse vínculo jurídico seja formado é necessário um estado de fato anterior que irá predeterminar esse estado. Ou seja, é necessária a ocorrência de determinado fato, que pode ser biológico (nascimento) ou não, para que o estado de filho se consagre. Portanto, nem sempre o vínculo biológico se coaduna com o vínculo jurídico.
O estado de filho pode ser realizado por presunção, por reconhecimento voluntário ou por reconhecimento judicial.
Quando o filho é fruto do matrimônio, existe a presunção da paternidade do marido da mãe (pater is est quem nuptiae demonstrant). Essa presunção se dá devido ao fato da relação de coabitação presumida do casal, do qual resulta a paternidade.
Quando o filho não é resultado do casamento, ou seja, quando for havido por relações extraconjugais, o vínculo biológico não automatiza o vínculo jurídico, que é o estado de filho. Este deverá ser constituído por meio do reconhecimento de paternidade.
Isso se dá porque a lei não reconhece quem seja o pai, que deverá realizar o reconhecimento, voluntário ou judicial. O reconhecimento voluntário se dá por um ato de declaração do pai, perante a ordem civil. Com isso, estende-se o fato do plano biológico para o plano do direito. Quando o pai não reconhece de maneira voluntária a filiação, esta será dada por ordem judicial, após a verificação de todos os elementos probatórios da ação desse estado.
A busca da verdade quanto à filiação pode ser exercida sem qualquer restrição, conforme o art. 27 da Lei 8.069/90 -- Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA):
O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.
Além de “irrestrita”, se julgada procedente a ação de investigação de paternidade, desnecessária a propositura da ação anulatória do registro de certidão de nascimento, visto que é apenas consequência do resultado da ação, mas não fundamental para promover efeitos jurídicos.
Todas as formas de filiação têm o direito de ser reconhecidas, de maneira que, se o reconhecimento de paternidade não se fizer voluntariamente, restarão ainda as vias judiciais para a persecução desse direito, que será dado de modo forçado e coativo, assim resguardando o direito à paternidade assegurado a toda pessoa.
Paternidade deriva da palavra grega pater, cujo significado sofreu modificação no decorrer do tempo. A palavra pater, nos seus primórdios, não estava associada à concepção de paternidade como a temos hoje. Os religiosos a utilizavam para invocar um poder supremo, uma autoridade, os deuses, como Júpiter, Baco, Apolo, Netuno, entre outros, que não eram considerados como seus pais pelos humanos, mas como uma dignidade majestosa.
No direito romano, o pai assume a autoridade principal da família, sendo o norte de todas as manifestações de seus membros. Sendo o senhor absoluto, todos os familiares deviam obediência a ele e cediam ao seu autoritarismo. O poder paterno, então, surgiu em decorrência da figura do pai, pois este detinha o cargo maior exercido nessa pequena sociedade organizada, assumindo poderes de sacerdote, depositário dos ritos e cultos doméstico. Em consequência disso, toda a religião passou a residir na figura do pai e este se tornou o poder supremo e absoluto.
Em suma, a palavra pai remonta ao poder ilimitado que o genitor possuía dentro da família, cuja atribuição foi dada pela religião no culto aos antepassados. A expressão pater famílias, contrariamente ao que ocorre atualmente, não equivale mais a pai de família, essa designação remontava a importância da autoridade no seio da família, que não podia sequer ser questionada[4].
A paternidade é estabelecida por meio de dois vínculos -- o biológico, pela consanguinidade, e o jurídico, pela lei --, que nem sem são correspondentes.
Antigamente, era mais comum observar essa compatibilidade entre ambos os vínculos, pois muitas vezes até se conhecia a natureza biológica, diversa da jurídica, mas, para preservar a honra familiar, ela não podia ser estabelecida contra terceiros, sobressaindo-se a verdade legal. A verdade biológica era uma verdade proibida, possuindo um papel totalmente secundário.
A instituição familiar, no decorrer do tempo, transmudou-se para uma concepção sociológica, pela qual seus membros passaram a ser considerados individualmente. Para que isso se tornasse possível, imprescindível a transformação da figura do pai e sua relação com seus filhos, cuja autoridade, que era incontestável, não persiste mais na realidade moderna.
A relação paterno-filial não é concebida somente na descendência genética, mas também por meio da socioafetividade, segundo a qual são levados em consideração, preponderantemente, o afeto e o amor de ambos os polos da relação. O vínculo socioafetivo, por sua vez, configura-se em relação ao marido da mãe que trata a criança como filho, esta enxergando-o como pai, mesmo sem vínculo genético.
João Baptista Vilella afirma que a paternidade, em si mesma, não é um fato da natureza, mas um fato cultural. Isso se explica, pois a função do pai vai além do fato biológico do nascimento, devendo compor a formação da pessoa, sem importar quem a realiza[5].
Tanto a Constituição Federal como o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelecem que a construção da identidade da pessoa deve atender ao seu melhor interesse. Entretanto, não há exigência de que essa construção seja ofertada pelos seus genitores. Nada impede que, não sendo os genitores capazes de fomentar a criação de seus filhos, estes sejam entregues a uma família substitutiva.
A falta dessa capacidade pode advir de diversas causas, entre elas maus-tratos aos filhos, decisão judicial, perda do poder familiar. O vínculo genético, mais uma vez, torna-se irrelevante nesses casos, pois se visa a assegurar o interesse melhor da criança, que será recolocada em uma família substituta, a qual deverá oferecer melhores condições para o desenvolvimento saudável da criança.
O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece a diferença entre família natural e família substituta nos seguintes artigos:
Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela, ou adoção, independente da situação jurídica da criança ou do adolescente, nos termos desta lei.
A partir desses dois posicionamentos, verifica-se que não há diferença no âmbito dos direitos e deveres no seio de ambas as famílias, pois as diretrizes são as mesmas, já que visam tutelar o interesse da criança, havendo diferença apenas na formação. Da mesma maneira, não há diferença entre o pai biológico e o pai socialmente considerado.
A partir do momento em que a criança é colocada em novo grupo familiar é desfeito todo o vínculo biológico de filiação com os seus genitores, formando-se um novo vínculo civil.
A partir disso, podemos afirmar que o verdadeiro vínculo que se estabelece entre pais e filhos é o afetivo.
3.2.2. Paternidade desbiologizada
Como vimos, o vínculo de filiação biológica passou a ter importância secundária devido às transformações da sociedade, ou seja, a paternidade sofreu um processo de desbiologização[6], visto que o fator biológico não pode mais explicar, por si, a filiação. Tanto isso é verdade que existe a presunção de paternidade, relegando a verdade jurídica em prol da verdadeira paternidade.
Com o advento do exame de DNA, identificador da paternidade, o sistema presuntivo do matrimônio é superado para se atingir a verdade biológica, de forma que a “verdadeira paternidade” ainda é entendida como um vínculo consanguíneo. Porém, existe uma tendência de mudança a respeito dessa definição. Apesar de ela ainda não constar no ordenamento pátrio, existem recentes reformas em legislações europeias que já transmudaram esse conceito, levando em consideração o parentesco socioafetivo como “verdadeira paternidade”.
No ordenamento jurídico brasileiro, a prova da descendência genética, por meio do DNA, é prova suprema, da mesma forma a recusa do exame, quando nas ações de investigação o réu não o realiza, visto que a criança tem o amplo direito à determinação biológica.[7]
O DNA, portanto, estabelece um dado, o do vínculo genético da paternidade, conceito esse puramente biológico, mas a paternidade, na sua íntegra, só poderá ser configurada por meio da convivência.
O exame pode obrigar alguém a responder com o seu patrimônio como consequência da procriação, mas jamais pode obrigar alguém a assumir uma paternidade que não deseja[8]. Independentemente do vínculo biológico, a consciência da paternidade é manifestada no momento em que se decide ser pai e observada no cotidiano da afetividade que liga pai e filho.
O interesse melhor e maior da criança deve nortear as questões de conflitos que envolvam pai biológico e social e a sentença não pode ser respaldada apenas no elemento consanguíneo.[9]
A biotecnologia é entendida com o conjunto de técnicas biológicas que possibilitam a utilização de material vivo para produzir, degradar ou sintetizar outros materiais. Portanto, qualquer tecnologia aplicada em seres vivos é identificada como biotecnologia.
Existem várias técnicas biotecnológicas, mas as que nos interessam são as de procriação, ramo especializado na utilização de técnicas e procedimentos específicos que interferem no processo de fertilidade ou infertilidade na espécie humana.
Em tempos remotos, a esterilidade ou a infertilidade eram atribuídas sempre à mulher e inconcebíveis ao homem. O casamento era consagrado com a procriação, caso contrário, a mulher era condenada socialmente e repudiada pelo marido. Esse repúdio era constitucionalizado em prol da continuidade familiar.
Somente no século XVII, a partir do invento do microscópico, constatou-se que a infertilidade poderia ser dada em razão da ausência de espermatozoides, ou seja, tanto o homem como a mulher poderiam ser vítimas da esterilidade.
Para a Organização Mundial da Saúde (OMS), infertilidade é a incapacidade de procriação de um casal quando, após um ano de relação sexual, sem o uso de métodos contraceptivos, não se obtém êxito.
As causas da esterilidade podem ser naturais ou adquiridas e a maioria delas é tratável por técnicas médicas. O ser humano deixa de se submeter ao acaso da natureza e por meio de pesquisas científicas conhece o poder de trazer uma nova vida ao mundo, utilizando-se de técnicas reprodutivas conceptivas, chamadas também de reprodução humana assistida.
Cabe ressaltar que as técnicas existem não para curar a infertilidade, mas para gerar um filho em quem não pode procriar.
4.1. Inseminação artificial ou reprodução assistida
A palavra “inseminação” tem origem da expressão latina inseminare, formada pela combinação do elemento “in”, que quer dizer dentro, e de “semen”, que quer dizer semente. Existem várias técnicas de inseminação artificial, podendo-se adotar duas modalidades: a inseminação artificial intraconjugal (homóloga ou homofecundação) e a inseminação artificial extraconjugal (heteróloga ou heterofecundação).
Na inseminação artificial homóloga, são utilizados os próprios gametas (óvulos e espermatozoides) dos pacientes que recorrem ao procedimento; já na heteróloga são utilizados gametas de doadores distintos. Essa técnica de reprodução assistida vem a substituir a relação sexual em que ocorreria a fecundação.
Sob o aspecto da paternidade, quando se utiliza o sêmen do marido para a fecundação, ela é denominada homóloga, não apresentando muitos problemas jurídicos, visto que a hereditariedade biológica não é modificada.
Em contrapartida, quando é utilizado o sêmen de doador diverso do marido, trata-se da paternidade heteróloga. Separa-se, neste caso, o ato da paternidade em si, não havendo convergência dos vínculos biológico e jurídico.
Esta última técnica começou a ser utilizada a partir de 1932, quando foi possível determinar, com mais exatidão, o período de ovulação da mulher, e avançou em 1945, quando se descobriu a criopreservação de espermatozoides.
Na realização da inseminação artificial, colhe-se o material genético do homem por meio da masturbação. Os espermatozoides são diluídos em uma solução crioprotetora e podem ser conservados pelo prazo de vinte anos. Por meio dessa técnica é possível a fecundação no útero da mulher.
4.2. Inseminação artificial homóloga
A inseminação artificial homóloga não acarreta muitos problemas jurídicos quanto à paternidade, visto que são usados os materiais genéticos dos próprios interessados no procedimento, aplicando-se a presunção de paternidade quando forem cônjuges. Devido à natureza da fecundação homóloga, cuja realização se dá em mulher casada, com o material genético do marido, aplica-se a determinação legal do Código Civil, in verbis:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
O casal que se submete à técnica de reprodução assistida, fornecendo seus gametas, assume a paternidade e a maternidade dos filhos gerados nessa condição, havendo coincidência entre paternidade biológica e jurídica. O mesmo tratamento é dado àqueles que estão em união estável.
A Resolução 2.013/2013 do Conselho Nacional de Medicina determina que deve haver o consentimento informado de ambas as partes para a realização do procedimento.
Outro ponto que se deve observar é o caso de fecundação post mortem, tratada no inc. III, in fine, e no inc. IV do referido artigo.
Aplica-se a presunção de paternidade mesmo que o nascimento tenha ocorrido após o falecimento do marido e tenham sido utilizados embriões excedentários. Diante do consentimento do marido em oferecer o material genético para realizar o procedimento de inseminação artificial, assume-se que ele aceitou a paternidade do filho, independentemente da época da concepção e do nascimento.
Há de se destacar a necessidade de expressa autorização do marido, antes de morrer, para ser aplicada a presunção, como adverte Rolf Madaleno[10]:
[…] consequentemente, a possibilidade de a viúva proceder à inseminação artificial homóloga após a morte do marido, prevista no inc. III do art. 1.597, só poderá ser levada a efeito se já constar de autorização expressa deixada pelo esposo sucedido em documento de consentimento de precedente posse da clínica, centros ou serviços especializados na aplicação das técnicas de reprodução assistida, ou se em vida o marido se expressou por testamento ou por documento autêntico.
Aparentemente, conclui-se que o final do inc. III se refere a casos em que o sêmen do marido foi criopreservado e a fecundação somente se deu após o falecimento do mesmo. O Código Civil em vigor também silenciou quanto ao estado civil da mulher que deseja utilizar o material genético do falecido marido, tanto no caso do sêmen criopreservado como no caso de embriões congelados (excedentários). Porém, para dirimir essa controvérsia, foi estabelecido na I Jornada de Direito Civil, em 2002, que, para que seja presumida a paternidade do marido falecido será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize o material genético.
A diretriz parece-nos muito propícia, devido ao fato de que, se a mulher contrai novo matrimônio, o filho pode não ser do marido falecido, mas do novo marido ou companheiro, podendo até mesmo ocorrer um conflito entre o critério biológico e o socioafetivo quando o novo companheiro ou marido assume a posição de pai afetivo em relação filho proveniente da inseminação homóloga post mortem.
Da mesma forma, apesar de o Código silenciar a respeito, exige-se a autorização expressa do ex-cônjuge ou companheiro para a utilização de seu gameta no procedimento, em casos em que houve dissolução da sociedade conjugal ou da união estável. Essa medida visa evitar a má-fé da mulher que engravida de seu ex-cônjuge, quando o filho não mais faz parte da relação entre ambos. Esse posicionamento foi consolidado no Enunciado 107 da I Jornada de Direito Civil, que estabelece que, finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1.751, a regra do inc. IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges, para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento desses embriões.
Essa medida procura evitar o arrependimento, pois, mesmo que este ocorra, após a implantação dos embriões excedentários, juridicamente se determina o pai do filho concebido.
Após essas análises peculiares da inseminação artificial homóloga, não há muito o que indagar sobre o ponto de vista biológico, de maneira que o filho gerado será biologicamente pertencente ao casal, mas há discussões no âmbito das sucessões, quando se considera o filho nascido ou concebido após o falecimento do genitor.
Nesse contexto, Caio Mario Pereira da Silva[11], se pronuncia da seguinte forma:
[...] não se pode falar em direitos sucessórios daquele que foi concebido por inseminação artificial post mortem, uma vez que a transmissão da herança se dá em consequência da morte e dela participam as pessoas nascidas e já concebidas no momento da abertura da sucessão (art. 1.798).
Dessa forma, configurar-se-ia a situação de um filho vivo se ver preterido de receber a herança de seu pai, no lugar de outros filhos, ou, se for filho único, no lugar dos demais herdeiros na ordem de vocação hereditária. Nada impede, entretanto, que o pai, antes de falecer, contemple o futuro filho em testamento, conforme o art. 1.799, inc I, do Código Civil, in verbis:
Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
II - as pessoas jurídicas;
III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.
4.3. Inseminação artificial heteróloga
A inseminação artificial heteróloga consiste na utilização de material genético de terceiro, óvulo e/ou sêmen, para a fecundação em laboratório, mediante implantação posterior no útero da mulher.
Quanto a essa espécie de reprodução, há diversos questionamentos acerca da filiação, na ordem ética e jurídica, não havendo um posicionamento mundial consolidado.
No Brasil, o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.597, inc. V, atribui a paternidade dos filhos havidos por inseminação artificial heteróloga ao marido, desde que haja expresso consentimento do mesmo.
O marido que autoriza a realização desse procedimento chama para si a paternidade e faz com que incida a presunção da filiação. Embora não se trate de paternidade no âmbito da genética, considera-se idêntico o laço produzido pela geração natural, com a participação de ambos os cônjuges, no plano jurídico.
A autorização do cônjuge equivale à adoção antes do nascimento do filho. Trata-se de presunção de filiação socioafetiva, esvaziando o conteúdo biológico da filiação.
A presunção estabelecida é juris et de jure, ou seja, absoluta, não admitindo prova em contrário. Isso se dá em face do sigilo do doador, visto que poderia importar em negação ao filho do direito de filiação.
Respeitando os princípios da boa-fé e da segurança nas relações jurídicas, o marido não pode impugnar a paternidade após ter consentido com a fecundação heteróloga. Se isso fosse possível, o filho se veria diante de uma paternidade incerta, visto que o doador de sêmen inoculado na mulher é protegido pelo segredo profissional médico e pelo anonimato. O que prevalece é o elemento institucional, não o biológico.
A forma como o marido deve realizar a autorização não está prevista no Código Civil, porém a doutrina entende que deve ser expressa e escrita, garantindo mais segurança ao procedimento, evitando dúvidas a respeito da atribuição da paternidade.
Da mesma forma, o Enunciado 570, da VI Jornada de Direito Civil, tratou da referida técnica nas uniões estáveis:
ENUNCIADO 570 – O reconhecimento de filho havido em união estável fruto de técnica de reprodução assistida heteróloga “a patre” consentida expressamente pelo companheiro representa a formalização do vínculo jurídico de paternidade-filiação, cuja constituição se deu no momento do início da gravidez da companheira.
Outra dúvida surge a respeito da possibilidade de revogação do ato de autorização. O mesmo não é vitalício e irreversível, mas condicionado à subsistência do casamento ou da união estável. Ou seja, se houve prévia autorização na constância do matrimônio, ela pode ser retratada de maneira escrita e oficialmente comunicada, desde que não tenha havido a fecundação.
Vale ressaltar ainda que a presunção de paternidade incide enquanto perdurar o casamento, não se admitindo nos casos de separação de fato. O Enunciado 256 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil, estabelece que “A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.”
4.3.1. Conflitos de paternidade decorrentes da reprodução assistida heteróloga
Na fertilização heteróloga a autorização do marido dá causa à presunção de paternidade com a impossibilidade de ser impugnada pelo mesmo com o nascimento do filho. Porém, paira uma dúvida: se a mulher realizou o procedimento com o sêmen de terceiro, sem o consentimento do marido ou convivente, cabe falar em adultério?
O adultério pressupõe relação sexual com pessoa diversa que não o parceiro; já a reprodução assistida é realizada em laboratório, não havendo o ato em si, portanto descabe falar em adultério. Para tanto, considera-se a conduta injuriosa se praticada contra a vontade ou sem o consentimento do marido, o que é passível de ensejar separação judicial, visto que tal ato atinge a honra e a dignidade do cônjuge.
A polêmica reside na possibilidade de impugnação da paternidade nos casos em que ocorreu o procedimento sem autorização.
Belmiro Pedro Welter posiciona-se pela possibilidade de impugnação da paternidade pelo marido ou convivente levado a erro, registrando o filho, desde que ainda não tenha se estabelecido o estado de filho afetivo ou posse de estado de filiação[12].
Caso não tenha havido autorização e não se tenha estabelecido a relação de socioafetividade, cabe a ação negatória de paternidade. Sendo esta procedente, como ficaria a situação do filho? Caberia desconstituir a paternidade do marido ou companheiro e quebrar o sigilo do doador anônimo, a fim de lhe impor os deveres da relação de filiação?
Não se pode negar que existem conflitos de interesses em todas as respostas que pudermos dar precisamente a essas indagações. Entrentanto, aquele que não autorizou a fecundação heteróloga não pode ser obrigado a assumir os deveres da paternidade, assim como aquele que doou o material genético anonimamente não pode ser preterido da sua expectativa legítima de nunca ser reconhecido socialmente como o pai. Consequentemente, ambas as soluções importariam negar o direito do estado de filiação ao indivíduo.
Situação análoga ocorre nos casos em que a mulher solteira resolve realizar a fertilização heteróloga com o intuito de formar uma família monoparental. A criança não estabelece vínculo de filiação com o doador de sêmen, sendo registrada apenas no nome da mãe. Devido ao fato de essa situação negar o direito à convivência familiar dupla, severas críticas são feitas à utilização das técnicas de reprodução humana assistida por pessoas solteiras.
Abordaremos mais profundamente essas questões polêmicas a posteriori
4.3.1.1. Gestação de substituição
Outra forma de ser realizada a reprodução humana assistida heteróloga é por meio da gestação de substituição, comumente chamada de “barriga de aluguel”. Nesse procedimento, uma terceira pessoa cede o seu útero para que seja implantado o material genético, que pode provir do casal, de terceiros diferentes do casal ou do marido, com óvulo da cedente do útero.
Primeiro, convém distinguir maternidade de gestação. Maternidade é o estado de ser mãe, enquanto gestação é o estado físico gestacional. Portanto, quando falamos em gestação de substituição nos referimos ao estado físico de estar grávida, ainda não se determinando quem é a mãe.
O Código Civil de 2002 não regulamentou a matéria acerca da gestação de substituição, entretanto o Conselho Federal de Medicina a disciplina desde 1992, visto a constante prática que há muito vem sendo realizada no Brasil.
Segundo as regras éticas e médicas, é possível a implantação de material genético em doadoras temporárias de útero, como alternativa para a infertilidade, desde que não haja caráter lucrativo ou comercial, visto que o Código Civil proíbe contrato, seja oneroso ou gratuito, que tenha como objeto o ser humano, pois isso afrontaria o princípio constitucional da dignidade humana.
A Resolução 2.013/2013 do Conselho estabelece que antes de realizar o procedimento deve ser estabelecido claramente a questão da filiação da criança. Isso acontece porque o casal que desejou ter o filho provavelmente instituirá uma relação socioafetiva com a criança e essa relação impera sobre o biologismo. A afetividade é iniciada pelo próprio ato de vontade de ter o filho.
O Conselho Federal de Medicina atribui a maternidade à doadora do material genético. Essa figura, entretanto, não pode ser aplicada quando se trata de material genético de doadora estranha ao casal, ou até mesmo com o material genético da mulher que está emprestando seu útero para a gestação, pois a doadora seria, para efeitos legais, segundo a resolução, a mãe da criança, posto que a relação de afetividade se instaura com o casal que procurou a técnica, sendo os doadores apenas um auxílio. Para tanto, torna-se indispensável o consentimento livre e informado daquela que vai gestar.
Aquela que empresta seu útero deve estar ciente de que, embora desenvolva laços de afetividade com a criança que carrega, uma vez submetida à técnica, não será mãe para efeitos legais.
Não obstante, doutrina e jurisprudência se inclinam para considerar como mãe aquela que teve o parto, para fins de registro e direitos sucessórios, admitindo que a doadora do óvulo realize a adoção, com a concordância da genitora.
Afiguram-se também os casos de relacionamentos homoafetivos, em que haveria dois pais ou duas mães. Embora essas relações sejam protegidas pela Constituição Federal, não é pacífico o entendimento da doutrina e jurisprudência sobre o assunto.
Diante da lacuna existente no direito, essas questões atinentes à maternidade da gestação de substituição devem ser solucionadas à luz dos princípios constitucionais da dignidade humana, da proteção à família e da paternidade responsável, concretizando o fim social da lei e tutelando os interesses do filho.
4.3.1.2. A utilização das técnicas de reprodução assistida para constituição de famílias monoparentais
Segundo a Constituição Federal, família monoparental é aquela formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Ela pode se edificar por vontade unilateral ou por fatos alheios à vontade dos pais, por exemplo, falecimento, divórcio, dissensões afetivas, fatores econômicos, mães solteiras, relação de concubinato, entre outros.
No Brasil, o número de famílias monoparentais cresceu vertiginosamente devido à disseminação das relações sexuais, abolindo-se o antigo paradigma da necessidade de contração de núpcias e diminuindo as cobranças que começavam desde cedo. A dissociação dos métodos anticoncepcionais fez com que aumentasse o fenômeno chamado de reprodução independente.
Devido a esses importantes fatores, que vieram a aumentar o número de famílias monoparentais, a Constituição Federal brasileira tutela o direito dessas famílias. Problema surge quando mães solteiras resolvem utilizar a técnica da reprodução assistida para constituir uma família monoparental.
A maioria dos países é contrária a tal utilização devido ao fato de a criança já nascer sem pai. Esse fator revela o melhor interesse da criança.
Eduardo Leite defende que as famílias monoparentais assim se tornaram por força das circunstâncias, como o divórcio e o falecimento, não por ato de vontade de ser originalmente monoparental.
No mesmo sentido, Maria Helena Machado:
[...] mesmo que se reconheça o direito de homens e mulheres solteiros de recorrerem à inseminação ou fecundação artificial, em primeiro lugar, é necessário que se reconheça o direito do filho de ter um pai e uma mãe. Por essa razão, faz-se necessário exigir como postura ética que a criança concebida através de meios artificiais tenha a segurança do biparentesco, para que possa desenvolver-se plenamente[13].
Desse modo, haveria um conflito de direitos fundamentais entre o direito da criança de se originar em uma família heteroparental e um possível direito de formação de uma família monoparental. Assim é que muitos defendem a limitação de utilização dos métodos de reprodução assistida aos casos de reprodução médica, com base no direito à saúde.
Em contrapartida, deduzir que o interesse de uma criança, que sempre deverá ser preponderante, seja contrariado pelas técnicas de reprodução assistida para constituição de uma família monoparental seria injustificado, visto que ela não será mais nem menos problemática que outra criança que venha ao mundo pelo método natural. Ambas farão parte de uma sociedade abarrotada de pessoas complexas e problemáticas.
Outro ponto importante é relacionado à mudança histórica. Nos dias atuais, embora a família mais comum seja aquela formada por pai, mãe e filhos, esse modelo não é único. Há pluralidade de entidades familiares e preocupação com a pessoa em si mesma, que busca sua realização pessoal, seja qual for a entidade que ela integre.
O que se deve observar são as condições necessárias que o genitor isolado pode fornecer para que o filho se desenvolva com dignidade e afeto. Assim, a utilização das técnicas biotecnológicas não pode ser considerada determinante para o não atendimento ao interesse da criança.
O ordenamento jurídico vem se adaptando às novas realidades sociais, como a substituição do pátrio poder pelo poder familiar, bem como o reconhecimento da família monoparental.
O artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a possibilidade de adoção unilateral, não havendo justificativa para o ordenamento pátrio vedar que pessoas solteiras se submetam às técnicas de reprodução humana assistida.
A Resolução 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina permite que mulheres solteiras utilizem a técnica, contanto que firmem documento de consentimento informado.
4.3.1.3. Utilização das técnicas de reprodução humana assistida por casais homossexuais
A família ganhou uma dimensão mais ampla, baseada na busca da realização pessoal de seus membros e na dignidade dos mesmos, não havendo como não admitir a proteção das famílias homoafetivas.
A respeito do artigo 226 da Constituição Federal, cujo alicerce é a proteção da pessoa humana, deve-se compreender a proteção das famílias homoafetivas como núcleos familiares.
O artigo 3°, inc. IV, da Lei Maior estabelece como dever do Estado “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
O mesmo argumento utilizado para admitir a adoção e a reprodução humana assistida por famílias monoparentais poderia ser usado para justificar a utilização da técnica por homossexuais, já que alguns tribunais do país vêm permitindo a adoção por eles, apesar de ainda haver muita polêmica acerca da influência que os pais homossexuais poderiam provocar na orientação sexual dos filhos.
Paulo Lobo[14] ressalta que pesquisas científicas têm concluído que a orientação sexual dos pais não importa para desenvolvimento da criança e cita estudo realizado nos Estados Unidos com 88 adolescentes, dos quais 44 viviam com casais de mulheres e 44 com casais de heterossexuais, não tendo sido constatadas diferenças entre eles no que se refere a autoestima, rendimento escolar e integração.
A despeito das decisões judiciais favoráveis à adoção por casais homossexuais, esse posicionamento é minoritário. O mesmo ocorre quanto à utilização de técnicas de reprodução assistida por esses casais.
Apesar da omissão na nossa legislação, a Lei Maria da Penha, que trata de violência doméstica, estabelece em seu artigo 5° que as relações pessoais “independem de orientação sexual”.
No campo jurisprudencial, o Tribunal de Justiça do Rio de Grande do Sul foi o pioneiro e um dos poucos no Brasil a reconhecer em suas decisões a natureza familiar das relações homoafetivas.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, diversas questões patrimoniais, inclusive relativamente a casamento envolvendo casais homossexuais vêm integrando a jurisprudência.[15]
4.3.1.4. Direito ao anonimato do doador do material genético
A partir do progresso científico e tecnológico, deve-se ter como paradigma a dignidade da pessoa humana, visto ela ser o maior princípio jurídico que evita reduzir o homem a “coisa”.
Surge uma nova categoria de direitos humanos, fundados na biologia e na genética. Por isso foi elaborada pela UNESCO, em 1997, a Declaração Universal do Genoma Humano, apegada aos princípios dos direitos humanos e que coloca em debate a necessidade de adaptação histórica e socioeconômica da biotecnologia.
Em relação ao direito do anonimato do doador de sêmen, a Declaração traz alguns artigos de suma importância. O artigo 5º da Declaração assenta o entendimento de que, em se tratando de genoma humano, deverão ser dadas à pessoa envolvida todas as informações e também será necessário seu consentimento prévio.
A Declaração garante ao indivíduo que doou o sêmen que ele não poderá ser alvo de investigações indesejadas sobre sua intimidade genética e que não poderão ser divulgado seus dados. O acesso à informação genética deve ser restrito.
Artigo 7º - Deverá respeitar-se o sigilo, nas condições estabelecidas por lei, dos dados genéticos associados a uma pessoa identificável e armazenados ou processados para fins de investigação ou para qualquer outro fim.
Artigo 9º - Com o objetivo de proteger os direitos humanos e as liberdades fundamentais, as limitações aos princípios do consentimento e do sigilo só poderão ser prescritas por lei, por razões de força maior, dentro dos limites da legislação pública internacional e da lei internacional dos direitos humanos.
No Brasil não há lei que regulamente a doação de sêmen garantindo-se o anonimato do doador. Existe apenas a Resolução n. 2.013, de 2013, do Conselho Federal de Medicina (CFM), que dispõe sobre normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida. A respeito da doação de gametas, “os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa” e “obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador”.
A Resolução é a única base existente, portanto a posição do Conselho a respeito do anonimato dos doadores e dos receptores é obrigatória. Essas informações pertencem apenas às clínicas de reprodução assistida.
Os dados genéticos são revestidos de sigilo, sendo ilícita sua publicidade. O acesso ao genoma humano é inviolável e faz parte da individualização de cada pessoa.
Segundo o artigo 8º da Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, “todo o indivíduo terá direito, segundo a lei internacional e nacional, à justa reparação por danos sofridos em consequência direta e determinante de uma intervenção que tenha afetado seu genoma”. Ou seja, abre-se caminho para indenização da vítima da divulgação ilícita.
O genoma pertence à esfera íntima da pessoa e somente ela pode ter acesso aos seus dados, que não podem ser objeto de investigações embasadas apenas na vontade do filho concebido mediante a técnica heteróloga para saber a identidade do doador.
Importante lembrar que a Constituição Federal de 1988, por meio do seu artigo 5º, inc. X, inclui a intimidade do ser humano como direito fundamental individual.
4.3.1.5. Ação negatória de paternidade movida pelo marido ou companheiro da mãe
O artigo 1.597 do Código Civil, em seu inc. V, reforça o entendimento de que, ao dar o consentimento, o marido assume a paternidade, não podendo, após, impugnar a filiação.
No mesmo sentido o Enunciado 258 da III Jornada de Direito Civil estabelece que: “Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inciso V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta”.
Para mulheres casadas ou vivendo em união estável o consentimento informado é fundamental para aferir a paternidade na inseminação.
Nessa hipótese de inseminação heteróloga surge a seguinte questão: “terá o cônjuge ou companheiro da mulher inseminada com o sêmen de terceiro o dever de assumir a criança?”
Segundo José Roberto Moreira Filho, citado por Andrea Aldrovandi e Danielle Galvão de França,
Se a mulher casada se submeter a uma fertilização com sêmen do doador (heteróloga) sem o consentimento do marido, a paternidade não poderá lhe ser imputada e constituirá até mesmo causa de dissolução do vínculo matrimonial e de ação negatória de paternidade cumulada com anulação do registro de nascimento, se houver sido feita enganadamente. Em tais casos, ressalta Moreira Filho, “além da falta do querer ser pai, ou seja, da filiação socioafetiva, há a presença da fraude e da deliberada intenção de levar a erro”[16].
Nesse caso, a mulher, ao submeter-se à inseminação heteróloga, sem o consentimento do marido, comete um ato atentatório ao casamento (injúria grave, violação dos deveres do casamento, insuportabilidade da vida em comum, violação ao dever de lealdade etc.), havendo, portanto, a possibilidade de o marido contestar a paternidade do filho se já o houver registrado, visto que foi levado a erro.
Não existe no nosso ordenamento uma referência específica a respeito do uso das técnicas de inseminação artificial. O que temos é jurisprudência decidindo sobre caso concreto.
Segundo Sílvio de Salvo Venosa:
Desloca-se para o campo jurídico a inseminação artificial heteróloga, se esta aconteceu sem o consentimento do cônjuge ou companheiro, o mesmo poderá impugnar esta paternidade, mas havendo o consentimento não poderá o mesmo impugná-la[17].
O consentimento representa o reconhecimento voluntário, que é irrevogável. Por outro lado, a ausência deste pode acarretar ajuizamento de ação negatória de paternidade, fundada na verdade biológica e na ausência de verdade afetiva.
Ana Claudia Brandão apud Silmara Juny Chinelato afirma que
a presunção de paternidade, nos casos de inseminação heteróloga, é absoluta, em face do sigilo do doador, que poderia importar em negação ao filho do direito de filiação. Trata-se, portanto, de presunção juris et de jure.[18]
No mesmo sentido, Maria Helena Diniz afirma que:
a impugnação da paternidade conduzirá o filho a uma paternidade incerta, devido ao segredo profissional médico e ao anonimato do doador do sêmen inoculado na mulher. Ao se impugnar a fecundação heteróloga consentida, estar-se-á agindo deslealmente, uma vez que houve deliberação comum dos consortes, decidindo que o filho deveria nascer. Esta foi a razão do art. 1.597, inc. V, que procurou fazer com que o princípio de segurança nas relações jurídicas prevalecesse diante do compromisso vinculante entre cônjuges de assumir paternidade maternidade, mesmo com componente genético estranho, dando-se prevalência ao elemento institucional e não biológico.[19]
O marido não pode impugnar a paternidade, visto que não pode se voltar contra ato próprio (venire contra factum proprium).
5.1. Direitos da personalidade
Existem duas correntes teóricas a respeito dos direitos derivados da personalidade. A primeira é a teoria monista, que defende um direito geral da personalidade que envolve todos os valores essenciais da pessoa humana. A segunda teoria é a pluralista, subdividindo-se em duas vertentes, uma defendendo a tipificação das prerrogativas jurídicas da personalidade e outra defendendo a indeterminação no número dessas prerrogativas, existindo apenas um rol exemplificativo.
Aqueles que defendem a tipificação em numerus clausus afirmam que só merecem tutela os direitos expressamente previstos do texto legal, enquanto os que defendem ser direitos atípicos afirmam que não se pode ter uma previsão satisfatória e integral nos direitos de personalidade, devendo ser tutelados mesmo aqueles para os quais não exista previsão de forma expressa.
Sendo assim, os direitos de personalidade possuem tipicidade aberta, o que significa dizer que são tanto aqueles previstos na Constituição e na legislação, como aqueles reconhecidos socialmente, conformes com a cláusula geral.
Nossa Constituição não possui uma cláusula específica que tutele o direito geral de personalidade, porém, por meio de uma interpretação sistêmica advinda do princípio da dignidade humana da pessoa, pode-se verificar essa cláusula geral de tutela da personalidade humana.
O direito à identidade pessoal está atrelado a tudo aquilo que individualize o sujeito, seja sua origem genética, com dados biológicos, seja seus dados pessoais históricos. É o direito de cada ser humano conhecer sua história pessoal e genética.
Nesse sentido, Paulo Luiz Netto Lobo se posiciona:
[...] o objeto da tutela do direito ao conhecimento da origem genética é assegurar o direito da personalidade, na espécie direito à vida, pois os dados da ciência atual apontam para a necessidade de cada indivíduo saber a história de saúde de seus parentes biológicos próximos para prevenção da própria vida. Esse direito é individual, personalíssimo, não dependendo de ser inserido em relação de família para ser tutelado ou protegido.[20]
5.2. Importância do conhecimento da origem genética
Como já mencionado anteriormente, nos casos de inseminação artificial heteróloga o terceiro doador tem direito ao anonimato e, portanto, há discussões a respeito de o filho saber sua origem genética. Se o direito de personalidade é indisponível e intransferível, não se pode impedir, via de regra, que o filho gerado possa investigar sua origem genética. Na maioria dos casos, é por motivos psicológicos que se dá a necessidade de se conhecer de onde se veio.
Além dos motivos psíquicos, o reconhecimento genético é importante para casos de doenças que só podem ser tratadas havendo compatibilidade consanguínea, como é o caso de alguns transplantes de órgãos e doenças como leucemia.
Importante ainda conhecer os dados genéticos a fim de evitar impedimentos matrimoniais, casamentos ou uniões de irmãos ou ascendentes e descendentes.
Houve um caso reportado no programa jornalístico Fantástico, exibido pela emissora Rede Globo em 11.12.2005, em que cinco irmãos de mães diferentes, concebidos por inseminação heteróloga utilizando o mesmo doador anônimo de sêmen, começaram a se relacionar pela internet. Foram cruzados os DNAs e constatou-se serem filhos do mesmo pai.
Por essas razões, não há como negar a importância de se conhecer a origem genética por pontos de vista jurídicos, médicos, sociológicos e psicológicos.
5.3. Origem genética x filiação
Importante não confundir o estado de filiação com o direito de personalidade ao conhecimento da origem genética. A certeza da origem genética não é suficiente para fundamentar a filiação, visto que outros são os valores que passaram a determinar o estado de filho, em que pese a prevalência na doutrina civilista do entendimento de que a filiação socioafetiva prepondera em face da biológica.
Assim também salienta Delinki
o ato de ser pai não se limita à procriação, mas exige amar, compartilhar, cuidar, construir uma vida juntos. E se a procriação é apenas um dado, a efetiva relação paterno-filial exige mais do que apenas os laços de sangue. Assim, através da “posse do estado de filho” vai se revelar essa outra paternidade, fundada nos laços de afeto.[21]
A procura da identidade genética não altera o vínculo de parentesco estabelecido anteriormente.
No Recurso Especial n. 1.401.719-MG, a Ministra Nancy Andrighi (relatora), em seu voto na ação de investigação de paternidade, afirmou que a existência de vínculo socioafetivo do recorrido com seu pai registrário pode impedir o reconhecimento da paternidade biológica em face do recorrente:
As relações familiares de parentesco podem ser naturais ou civis, conforme resultem de consanguinidade ou outra origem (art. 1.593 do CC⁄02). Daí decorre que são reconhecidas outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, dentre as quais destacam-se: (i) o vínculo parental proveniente das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai ou mãe que não contribuiu com seu material genético; (ii) a maternidade⁄paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho.[22]
A ministra prossegue em seu acórdão da seguinte forma:
Esse amplo reconhecimento da paternidade⁄maternidade socioafetiva pela doutrina e jurisprudência, bem como a possibilidade dela, inclusive, prevalecer sobre a verdade biológica, em algumas hipóteses, trata-se de uma quebra de paradigmas, haja vista que o direito brasileiro, notadamente em razão do desenvolvimento tecnológico, que permitiu a realização de exames genéticos precisos acerca do vínculo biológico (DNA), tinha a tendência de sempre priorizar a genética. Um exemplo disso é a própria possibilidade de rescisão da sentença transitada em julgado, quando lhe sobrevém prova que definitivamente exclui a paternidade.[23]
Nas ações de investigação de paternidade, com a sentença declaratória de procedência do pedido, automaticamente se altera o registro civil. Entretanto, esse efeito não se verifica na investigação de origem biológica de uma pessoa, que não tem o escopo de criar direitos ou obrigações, sejam eles pessoais ou patrimoniais. Pretende-se apenas ver conhecida a ascendência genética, com fundamento no exercício do direito de personalidade. Trata-se de ação meramente declaratória sem efeitos jurídicos. O que se busca com a investigação da origem genética é atender ao direito da personalidade para se obterem dados necessários que evitem ou ajudem a tratar doenças hereditárias e para impedir incestos.
5.4. Ação de investigação de paternidade por parte do filho concebido por reprodução assistida heteróloga (Ação de ascendência genética)
Partindo da premissa de que é direito de todos ter a filiação reconhecida, principalmente por ser este um tema diretamente ligado à família, a ação de investigação de paternidade será medida necessária na busca pelo reconhecimento quando a filiação ainda não estiver estabelecida.
A ação de investigação de paternidade é diferente da ação de investigação genética, apesar de usar o mesmo termo “paternidade”. Ela ação tem conteúdo meramente declaratório, sem efeitos jurídicos.
A investigação de paternidade não tem mais somente a finalidade de atribuir a paternidade ao genitor biológico. Este é apenas um elemento a ser levado em conta, mas deixou de ser determinante. O que se investiga é o estado de filiação que pode ou não decorrer da origem genética.
Nos casos dos filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, o ordenamento jurídico prevê três formas para haver a possibilidade de investigação dessa paternidade, que tem como escopo o reconhecimento da origem genética, que não se confunde com o direito de família.
Só se pode ingressar com ação de investigação de paternidade contra o doador do material genético para se postularem três efeitos jurídicos: 1) por necessidade psicológica de conhecer a origem genética; 2) para assegurar os impedimentos do casamento e da união estável; 3) para preservar a saúde e a vida dos pais e do filho, em caso de grave doença genética.
Somente nessas três situações o nosso ordenamento permite a investigação da paternidade por reprodução assistida. A mesma só produzirá efeitos de conhecimento, não sendo desconstituída a paternidade já estabelecida.
A ação de investigação de ascendência genética tem fundamento no direito da personalidade por ser o direito ao conhecimento da origem genética um direito fundamental, personalíssimo, irrenunciável e imprescritível do ser humano, tendo como intuito o perfeito desenvolvimento de sua personalidade. Contudo, não existe no ordenamento jurídico brasileiro uma ação própria para este fim, que é investigar a ascendência genética ou tutelar o direito à origem genética.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, no seu art. 27, afirma que a ação de investigação de paternidade pode ser realizada contra o pai ou seus herdeiros, sem qualquer restrição. Assim, não havendo no ordenamento jurídico uma ação própria para investigação da ascendência genética, aquela ação vem sendo utilizada para este fim, porém seus efeitos são limitados ao conhecimento da origem do indivíduo, sem os efeitos da investigação de paternidade, ou seja, sem que seja estabelecido qualquer vínculo jurídico como resultado desta ação.
6. POLÊMICAS NO DIREITO BRASILEIRO
6.1. Direito à identidade genética versus direito ao anonimato do doador
A questão que envolve o direito do filho de conhecer sua identidade genética não é tão simples, pois, mesmo possuindo um pai socioafetivo, muitas vezes há o desejo ou necessidade de conhecer suas origens e, assim, poder buscar nos pais biológicos explicações para suas dúvidas e questionamentos.
Enquanto isso, o doador de sêmen dispõe de seu gameta imbuído da solidariedade, eis que proibida no Brasil a comercialização de qualquer parte do corpo humano. A intenção do doador é proporcionar a formação de uma família, mas não fazer parte dela. Portanto, a proteção ao interesse superior da criança estaria assegurada na medida em que ela fará parte de uma família, seja de modelo biparental ou monoparental, o que não exigiria o conhecimento do seu doador.
Defendendo o direito à identidade genética, leciona Tycho Brahe Fernandes:
Ao se negar a possibilidade do aforamento de ação investigatória por criança concebida por meio de uma das técnicas de reprodução assistida, em inaceitável discriminação se estará negando a ela o direito que é reconhecido a outra criança, nascida de relações sexuais. [24]
Em sentido oposto, defendendo ao anonimato do doador, Eduardo de Oliveira Leite afirma:
A pretendida alegação de que a criança tem “direito” a conhecer sua origem genética realça expressivamente a paternidade biológica (matéria já ultrapassada no direito de filiação mais moderno) quando é sabido que, atualmente, a paternidade afetiva vem se impondo de maneira indiscutível.[25]
Além do referido argumento, outros são citados pelo autor, na defesa do sigilo do doador: 1) pode haver mais respeito à dignidade da pessoa humana no não reconhecimento da origem genética do que no seu conhecimento; 2) defender o direito de ação de investigação de paternidade do doador do sêmen seria defender que toda criança adotada teria o direito de buscar sua origem genética; 3) tendo um pai biológico e um pai registral, de quem a criança herdaria? 4) Seria possível demandar alimentos contra qual dos pais? 5) Seria adotado o nome do pai biológico ou do afetivo? 6) O anonimato evita que o doador seja demandado com vistas à obtenção de meras vantagens pecuniárias.
Na maior parte das legislações, há a regra do anonimato, entretanto existem exceções acerca dele, ora para prevenir doenças genéticas, ora para reconhecer o interesse da pessoa gerada por meio da reprodução assistida em reconhecer sua identidade biológica, mas sem qualquer atribuição de benefícios ou vantagens econômicas.
Não há como prevalecer o direito ao anonimato do doador perante a iminente lesão à vida ou à higidez físico-corporal da pessoa que foi gerada com o material genético do mesmo. Mesmo fundamentado com base na intimidade e privacidade do doador, tal direito deve ceder quando colocado em confronto com o direito à vida de outra pessoa.
O direito à identidade pessoal abrange a historicidade pessoal. A vertente biológica da identidade não cria vínculo de parentesco entre genitor e gerado.
O projeto de Lei 90/99, tramitando no Senado Federal, já abordou diversas vertentes a respeito da quebra do anonimato do doador de sêmen. Em 2000, a Comissão do Senado admitia excepcionalmente a quebra por razões médicas, somente aos médicos, ressalvada a identidade do doador mesmo que o médico venha a entrevistá-lo para obter maiores informações sobre a saúde.
Em 2002, essa linha foi abandonada, determinando-se que seja revelada não só a origem genética da criança concebida artificialmente, como a identidade civil do doador, rompendo novamente o seu sigilo ou anonimato.
Em 2003, a referida Comissão do Senado optou pelo sigilo no procedimento médico e pelo sigilo do doador enquanto regra, mas admitindo a quebra desse sigilo para se ter acesso às informações genéticas e à identidade do doador.
A redação final do artigo 9°, § 1°, prescreve:
a pessoa nascida por processo de Reprodução Assistida terá acesso, a qualquer tempo, diretamente ou por meio de representante legal, e desde que manifeste sua vontade, livre, consciente e esclarecida, a todas as informações sobre o processo que a gerou, inclusive à identidade civil do doador, obrigando-se o serviço de saúde responsável a fornecer as informações solicitadas, mantidos os segredos profissional e de justiça.
De acordo com esse entendimento, mesmo com a assinatura do termo de compromisso pelos pais na clínica de fertilização, no sentido de não demandar a identidade do doador, essa obrigação não é aplicada ao filho, que pode ter necessidade psicológica de conhecer seu verdadeiro pai. Tendo em vista que a investigação da personalidade é direito personalíssimo, ele possui o direito de conhecer sua filiação genética, mesmo que esta não implique o desfazimento da filiação jurídica.
6.2. Colisão entre normas jurídicas?
Como se pode verificar, existe um conflito de interesses e também de normas constitucionais, em que de um lado se encontra o direito fundamental à identidade genética enquanto espécie da identidade pessoal do ser humano concebido artificialmente e de outro o direito fundamental à intimidade do doador de gametas.
Em face de não haver hierarquia entre princípios constitucionais, o conflito entre princípios deve ser solucionado com o peso que cada um possui no caso concreto.
No caso do direito à origem genética da pessoa, que possui natureza de direito fundamental, não importa afirmar que sempre o mesmo deverá prevalecer, no caso específico da inseminação artificial heteróloga, tendo em vista que não se trata de direito absoluto.
Guilherme Nogueira da Gama[26] defende a possibilidade de o direito à intimidade do doador ceder em favor do direito à origem genética da pessoa concebida artificialmente, tendo em vista a importância da informação sobre a ascendência para o bem-estar psíquico da pessoa. Defende, também, que deve ceder sempre que a informação tiver relevância para preservar a integridade física e a saúde da pessoa, em casos de doenças genéticas. Neste caso, teríamos um conflito não só com o direito à origem genética, como também com o direito à vida, cujo peso valorativo é maior do que qualquer outro.
O aplicador do direito deve ponderar os princípios e adaptá-los ao melhor interesse da criança, o que não necessariamente significará o conhecimento da origem genética, visto que ela pode não ter maturidade para lidar com a questão, o que pode até causar dano à sua integridade psíquica e abalar o seu relacionamento com a família.
A mera curiosidade de conhecer a origem biológica, sem que a ausência de tal informação tenha gerado dano psíquico ao longo da vida ou sem que haja perigo para a saúde ou possibilidade de relacionamentos consanguíneos, não justifica que se revele a identidade civil do doador.
6.2.1. Divergência doutrinária e jurisprudencial. Qual direito deve prevalecer?
Em termos jurisprudenciais, não há um caso concreto que envolva conflito dos interesses fundamentais supracitados, até porque a formação dessas famílias oriundas das técnicas de reprodução humana assistida é considerada recente no Brasil. Entretanto, em conflitos de identidade pessoal, enquanto direito fundamental, contrapondo-se ao direito à integridade físico-corporal, prevalece esta última na jurisprudência brasileira.
Quanto à doutrina brasileira, uma parte optou pelo anonimato absoluto dos doadores, diante não só do direito à intimidade e à privacidade do doador, como também do bem-estar emocional e psíquico da criança, que poderá ressentir-se com a revelação, prejudicando a sua relação com a família. Outra parte da doutrina preferiu a revelação da identidade em alguns casos e outros advogam que o anonimato fere o direito constitucional do filho de ter conhecimento da paternidade.
De qualquer forma, deverá sempre prevalecer o princípio do “melhor interesse da criança”. É de se ponderar que a revelação da identidade civil poderá implicar ofensa à integridade psíquica do indivíduo, afetando sua saúde mental e equilíbrio emocional.
Guilherme Camon Nogueira da Gama[27] critica a última versão do dispositivo ao projeto de lei sobre a reprodução humana assistida, por não ponderar o princípio do bem-estar emocional da criança e do adolescente ao permitir a qualquer tempo a possibilidade de acesso às informações de quem a gerou. Segundo seu raciocínio, deveria ser substituída a palavra “a qualquer tempo” pelo termo “a partir de sua maioridade civil”.
Ainda que se insista que a revelação da identidade civil do doador não abalaria o vínculo de parentesco estabelecido entre a pessoa gerada artificialmente e seus pais, a simples avaliação jurídica não é suficiente para encerrar a temática, que requer ponderações psicológicas, éticas e sociais a respeito da responsabilidade em causar qualquer tipo de lesão à saúde mental de outrem.
O artigo 17 do Projeto de Lei 90/99 dispõe:
o doador e seus parentes biológicos não terão qualquer espécie de direito ou vínculo, quanto à paternidade ou maternidade, em relação à pessoa nascida a partir do emprego das técnicas de Reprodução Assistida, salvo os impedimentos matrimoniais elencados na legislação civil.
Eliminando a questão a respeito dos aspectos patrimoniais, resta o interesse do doador de não ter sua vida familiar conturbada pela revelação de um filho completamente desconhecido até então. O interesse na manutenção do sigilo só poderia ser desconsiderado com a concordância formal do doador e de seu cônjuge.
6.3. Direito de reconhecimento de paternidade biológica pelo doador do esperma
No Brasil não existe uma legislação que regularize tal questão, porém, no caso de a criança ter acesso à identidade do doador e este quiser reconhecer a paternidade, muitos doutrinadores entendem não ser possível a revogação da filiação socioafetiva antes estabelecida, além de haver uma impossibilidade jurídica de ter-se mais de um pai registral.
Nos casos de família monoparental, a mãe não pode atribuir a criança ao doador do sêmen pelo fato de não haver um “pai”. Esta poderá apenas investigar sua ancestralidade.
O pai biológico não tem ação contra o pai não-biológico, marido da mãe, para impugnar a paternidade. Ele só poderá impugná-la se houver o rompimento da paternidade-filiação. Entretanto, se mesmo com a ruptura os laços de paternidade afetiva forem mais fortes e for melhor para a criança manter a filiação, nem mesmo o Estado poderá impugnar a filiação biológica.
As técnicas de reprodução humana assistida surgiram no intuito de suprir a impossibilidade de procriar naturalmente.
Não deve haver parentesco entre o pai biológico e o filho nascido da inseminação heteróloga. A paternidade se estabelece segundo outras bases, devendo prevalecer a afetividade, que é o verdadeiro vínculo familiar.
A utilização dessas técnicas de reprodução deve ser estendida a todas as famílias, inclusive às monoparentais e homoafetivas. A sociedade mudou e a família também, hoje transformada no ideal de felicidade. Para tanto, não se pode garantir que estabelecer bases familiares com esses tipos de famílias gerará um mal à criança.
Por outro lado, a filiação decorrente do emprego dessas técnicas biotecnológicas já não se calca em aspectos exclusivamente biológicos. O legislador se norteou pelo reconhecimento da afetividade como elemento essencial para a constituição da paternidade.
O Código Civil estabeleceu a presunção de paternidade ao marido da mulher que consentiu com a fertilização heteróloga na esposa. O biologismo não só não é mais fundamental para o reconhecimento do vínculo parental como não deve prevalecer nem mesmo quando a presunção seja afastada por erro ou falta de consentimento do marido. Destaca-se que a presunção de paternidade se estende às uniões estáveis, entidades familiares que não possuem hierarquia inferior ao casamento.
A partir do consentimento com a técnica de inseminação heteróloga forma-se o interesse pela filiação, que é socioafetiva, não sendo possível o repúdio ao pai jurídico, constituindo-se o parentesco civil referente àquele que não contribuiu com seus gametas para concepção da criança, visto que não há viabilidade moral de uma pessoa ter dois pais.
Quanto à maternidade de substituição, não há regulamento na legislação brasileira. Porém defendemos que, em caso de conflito, deve prevalecer a maternidade da encomendante, ou seja, aquela que manifestou expressa vontade de constituir uma família, não se admitindo a revogação nem a finalidade lucrativa.
Outro ponto importante quanto à repercussão da inseminação heteróloga observa-se quando o filho concebido deseja saber suas origens genéticas. Não há motivos para permitir que a identidade de um doador de sêmen seja revelada baseando-se apenas no direito da criança de saber de sua ancestralidade, que não é direito de caráter absoluto, da mesma forma que os dados do doador não podem também ser absolutos.
Não se pode negar que o reconhecimento da origem genética é um direito de personalidade que não se confunde com o do estado de filiação. Por sua vez, o doador do material genético, que o fez altruisticamente, é apenas o genitor e não o pai do filho concebido, não havendo qualquer vínculo parental entre eles, o que resulta na inexistência de quaisquer deveres ou responsabilidades decorrentes da relação familiar.
No Brasil não há legislação sobre a matéria, somente as normas da Resolução do Conselho Federal de Medicina. Assim, a solução do conflito deve ser feita por meio da ponderação do aplicador do direito.
Há casos em que há a necessidade de saber a origem genética do doador para fins específicos, como no tratamento de doenças hereditárias, para preservar a saúde da pessoa. Entretanto, há casos em que a origem genética não se revela mais importante que salvaguardar o direito do anonimato do doador e de sua família. Deve haver uma ponderação de direitos no caso concreto, devendo prevalecer aquele sofrer menor abalo com seu afastamento.
É necessário uma nova postura de compreensão da realidade social que acompanhe os avanços tecnológicos para que nenhum direito seja suprimido. Existem diversas perspectivas sociais a serem abordadas e, todos, independente de sexo, cor ou religião temos o direito de ser respeitados acima de qualquer coisa e de forma igualitária.
ALDROVANDI, Andrea; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução assistida e as relações de parentesco. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 58, 1 ago. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3127>. Acesso em: 23 maio 2014.
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Trad. Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. Rio de Janeiro: Ediouro, 1993. (Tradução de: Le cité antique).
DELINKI, Julie Cristine. O novo direito da filiação. São Paulo: Dialética, 1997.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 2011.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. v. 5. 24. ed. reformulada. São Paulo: Saraiva, 2009.
FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
FERNANDES, Tycho Brahe. A Reprodução Assistida em face da Bioética e do Biodireito: Aspectos do direito de família e do direito das sucessões., Ed. Diploma Legal: Florianópolis, SC, 2000.
FERRAZ, Ana Claudia Brandão de Barros Correia. Reprodução humana assistida e suas consequências nas relações de família. 1. ed., 2. reimpr. Curitiba: Juruá: 2011.
GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
KANT, Immanuel – Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos; tradução de Leopoldo Holzbach – São Paulo: Martin Claret, 2004.
LEITE, Eduardo de Oliveira. "Procriações Artificiais e o Direito: Aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos.", Ed. Revista dos Tribunais, SP, 1995.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária.In: Afeto, ética, família e o novo Código Civil Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MACHADO, Maria Helena. Reprodução Humana Assistida: aspectos éticos e jurídicos. 1ª ed. (2003). 6ª tir. Curitiba: Juruá. 2008.
MADALENO ROLF. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. Vol. V. 16ª Ed. rev. e atual. de acordo com o Código Civil de 2002 por Tânia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológicas e socioafetiva.São Paulo, 2003, Revista dos Tribunais.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. São Paulo: Atlas, 2003.v.6.
VILLELA, João Batista. Desbiologização da Paternidade. Revista da Faculdade de Direito. Universidade Federal de Minas Gerais, v. 21, 1979.
ANEXO - RESOLUC?A?O CFM No 2.013/2013
Adota as normas e?ticas para a utilizac?a?o das te?cnicas de reproduc?a?o assistida, anexas a? presente resoluc?a?o, como dispositivo deontolo?gico a ser seguido pelos me?dicos e revoga a Resoluc?a?o CFM no 1.957/10.
O CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, no uso das atribuic?o?es conferidas pela Lei no 3.268, de 30 de setembro de 1957, alterada pela Lei no 11.000, de 15 de dezembro de 2004, regulamentada pelo Decreto no 44.045, de 19 de julho de 1958, e Decreto n° 6.821, de 14 de abril de 2009, e
CONSIDERANDO a importa?ncia da infertilidade humana como um problema de sau?de, com implicac?o?es me?dicas e psicolo?gicas, e a legitimidade do anseio de supera?-la;
CONSIDERANDO que o avanc?o do conhecimento cienti?fico ja? permite solucionar va?rios casos de problemas de reproduc?a?o humana;
CONSIDERANDO que o pleno do Supremo Tribunal Federal, na sessa?o de julgamento de 5.5.2011, reconheceu e qualificou como entidade familiar a unia?o esta?vel homoafetiva (ADI 4.277 e ADPF 132);
CONSIDERANDO a necessidade de harmonizar o uso destas te?cnicas com os princi?pios da e?tica me?dica;
CONSIDERANDO, finalmente, o decidido na sessa?o plena?ria do Conselho Federal de Medicina realizada em 16 de abril de 2013,
RESOLVE:
Art. 1o Adotar as normas e?ticas para a utilizac?a?o das te?cnicas de reproduc?a?o assistida,
anexas a? presente resoluc?a?o, como dispositivo deontolo?gico a ser seguido pelos me?dicos.
Art. 2o Revoga-se a Resoluc?a?o CFM no 1.957/10, publicada no D.O.U. de 6 de janeiro de 2011, Sec?a?o I, p. 79, e demais disposic?o?es em contra?rio.
Art. 3o Esta resoluc?a?o entra em vigor na data de sua publicac?a?o.
Brasi?lia, 16 de abril de 2013.
NORMAS E?TICAS PARA A UTILIZAC?A?O DAS TE?CNICAS DE REPRODUC?A?O ASSISTIDA
I - PRINCI?PIOS GERAIS
1 - As te?cnicas de reproduc?a?o assistida (RA) te?m o papel de auxiliar a resoluc?a?o dos
problemas de reproduc?a?o humana, facilitando o processo de procriac?a?o.
2 - As te?cnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e na?o se incorra em risco grave de sau?de para a paciente ou o possi?vel descendente, e a idade ma?xima das candidatas a? gestac?a?o de RA e? de 50 anos.
3 - O consentimento informado sera? obrigato?rio para todos os pacientes submetidos a?s te?cnicas de reproduc?a?o assistida. Os aspectos me?dicos envolvendo a totalidade das circunsta?ncias da aplicac?a?o de uma te?cnica de RA sera?o detalhadamente expostos, bem como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a te?cnica proposta. As informac?o?es devem tambe?m atingir dados de cara?ter biolo?gico, juri?dico, e?tico e econo?mico. O documento de consentimento informado sera? elaborado em formula?rio especial e estara? completo com a concorda?ncia, por escrito, das pessoas a serem submetidas a?s te?cnicas de reproduc?a?o assistida.
4 - As te?cnicas de RA na?o podem ser aplicadas com a intenc?a?o de selecionar o sexo (presenc?a ou ause?ncia de cromossomo Y) ou qualquer outra caracteri?stica biolo?gica do futuro filho, exceto quando se trate de evitar doenc?as ligadas ao sexo do filho que venha a nascer.
5 - E? proibida a fecundac?a?o de oo?citos humanos, com qualquer outra finalidade que na?o a procriac?a?o humana.
6 - O nu?mero ma?ximo de oo?citos e embrio?es a serem transferidos para a receptora na?o pode ser superior a quatro. Quanto ao nu?mero de embrio?es a serem transferidos faz-se as seguintes recomendac?o?es: a) mulheres com ate? 35 anos: ate? 2 embrio?es; b) mulheres
SGAS 915 Lote 72 | CEP: 70390-150 | Brasi?lia-DF | FONE: (61) 3445 5900 | FAX: (61) 3346 0231| http://www.portalmedico.org.br
entre 36 e 39 anos: ate? 3 embrio?es; c) mulheres entre 40 e 50 anos: ate? 4 embrio?es; d) nas situac?o?es de doac?a?o de o?vulos e embrio?es, considera-se a idade da doadora no momento da coleta dos o?vulos.
7 - Em caso de gravidez mu?ltipla, decorrente do uso de te?cnicas de RA, e? proibida a utilizac?a?o de procedimentos que visem a reduc?a?o embriona?ria.
II - PACIENTES DAS TE?CNICAS DE RA
1 - Todas as pessoas capazes, que tenham solicitado o procedimento e cuja indicac?a?o na?o se afaste dos limites desta resoluc?a?o, podem ser receptoras das te?cnicas de RA desde que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre a mesma, de acordo com a legislac?a?o vigente.
2 - E? permitido o uso das te?cnicas de RA para relacionamentos homoafetivos e pessoas solteiras, respeitado o direito da objec?a?o de conscie?ncia do me?dico.
III - REFERENTE A?S CLI?NICAS, CENTROS OU SERVIC?OS QUE APLICAM TE?CNICAS DE RA
As cli?nicas, centros ou servic?os que aplicam te?cnicas de RA sa?o responsa?veis pelo controle de doenc?as infectocontagiosas, coleta, manuseio, conservac?a?o, distribuic?a?o, transfere?ncia e descarte de material biolo?gico humano para a paciente de te?cnicas de RA, devendo apresentar como requisitos mi?nimos:
1 - um diretor te?cnico responsa?vel por todos os procedimentos me?dicos e laboratoriais executados, que sera?, obrigatoriamente, um me?dico registrado no Conselho Regional de Medicina de sua jurisdic?a?o;
2 - um registro permanente (obtido por meio de informac?o?es observadas ou relatadas por fonte competente) das gestac?o?es, nascimentos e malformac?o?es de fetos ou rece?m- nascidos, provenientes das diferentes te?cnicas de RA aplicadas na unidade em aprec?o, bem como dos procedimentos laboratoriais na manipulac?a?o de gametas e embrio?es;
3 - um registro permanente das provas diagno?sticas a que e? submetido o material biolo?gico humano que sera? transferido aos pacientes das te?cnicas de RA, com a finalidade preci?pua de evitar a transmissa?o de doenc?as;
4 - Os registros devera?o estar disponi?veis para fiscalizac?a?o dos Conselhos Regionais de Medicina.
IV - DOAC?A?O DE GAMETAS OU EMBRIO?ES
1 - A doac?a?o nunca tera? cara?ter lucrativo ou comercial.
2 - Os doadores na?o devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa.
3 - A idade limite para a doac?a?o de gametas e? de 35 anos para a mulher e 50 anos para o homem.
4 - Obrigatoriamente sera? mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e embrio?es, bem como dos receptores. Em situac?o?es especiais, as informac?o?es sobre doadores, por motivac?a?o me?dica, podem ser fornecidas exclusivamente para me?dicos, resguardando-se a identidade civil do doador.
5 - As cli?nicas, centros ou servic?os que empregam a doac?a?o devem manter, de forma permanente, um registro de dados cli?nicos de cara?ter geral, caracteri?sticas fenoti?picas e uma amostra de material celular dos doadores, de acordo com a legislac?a?o vigente.
6 - Na regia?o de localizac?a?o da unidade, o registro dos nascimentos evitara? que um(a) doador(a) tenha produzido mais que duas gestac?o?es de crianc?as de sexos diferentes, numa a?rea de um milha?o de habitantes.
7 - A escolha dos doadores e? de responsabilidade da unidade. Dentro do possi?vel, devera? garantir que o doador tenha a maior semelhanc?a fenoti?pica e imunolo?gica e a ma?xima possibilidade de compatibilidade com a receptora.
8 - Na?o sera? permitido ao me?dico responsa?vel pelas cli?nicas, unidades ou servic?os, nem aos integrantes da equipe multidisciplinar que nelas prestam servic?os, participarem como doadores nos programas de RA.
9 - E? permitida a doac?a?o volunta?ria de gametas, bem como a situac?a?o identificada como doac?a?o compartilhada de oo?citos em RA, onde doadora e receptora, participando como portadoras de problemas de reproduc?a?o, compartilham tanto do material biolo?gico quanto dos custos financeiros que envolvem o procedimento de RA. A doadora tem prefere?ncia sobre o material biolo?gico que sera? produzido.
V - CRIOPRESERVAC?A?O DE GAMETAS OU EMBRIO?ES
1 - As cli?nicas, centros ou servic?os podem criopreservar espermatozoides, o?vulos e
embrio?es e tecidos gona?dicos.
2 - O nu?mero total de embrio?es produzidos em laborato?rio sera? comunicado aos pacientes, para que decidam quantos embrio?es sera?o transferidos a fresco, devendo os excedentes, via?veis, serem criopreservados.
3 - No momento da criopreservac?a?o os pacientes devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que sera? dado aos embrio?es criopreservados, quer em caso de divo?rcio, doenc?as graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doa?-los.
4 - Os embrio?es criopreservados com mais de 5 (cinco) anos podera?o ser descartados se esta for a vontade dos pacientes, e na?o apenas para pesquisas de ce?lulas-tronco, conforme previsto na Lei de Biosseguranc?a.
VI - DIAGNO?STICO GENE?TICO PRE?-IMPLANTAC?A?O DE EMBRIO?ES
1 - As te?cnicas de RA podem ser utilizadas acopladas a? selec?a?o de embrio?es submetidos
a diagno?stico de alterac?o?es gene?ticas causadoras de doenc?as.
2 - As te?cnicas de RA tambe?m podem ser utilizadas para tipagem do sistema HLA do embria?o, com o intuito de selec?a?o de embrio?es HLA-compati?veis com algum filho(a) do casal ja? afetado por doenc?a, doenc?a esta que tenha como modalidade de tratamento efetivo o transplante de ce?lulas-tronco ou de o?rga?os.
3 - O tempo ma?ximo de desenvolvimento de embrio?es "in vitro" sera? de 14 dias.
VII - SOBRE A GESTAC?A?O DE SUBSTITUIC?A?O (DOAC?A?O TEMPORA?RIA DO U?TERO)
As cli?nicas, centros ou servic?os de reproduc?a?o humana podem usar te?cnicas de RA para criarem a situac?a?o identificada como gestac?a?o de substituic?a?o, desde que exista um problema me?dico que impec?a ou contraindique a gestac?a?o na doadora gene?tica ou em caso de unia?o homoafetiva.
1 - As doadoras tempora?rias do u?tero devem pertencer a? fami?lia de um dos parceiros num parentesco consangui?neo ate? o quarto grau (primeiro grau – ma?e; segundo grau – irma?/avo?; terceiro grau – tia; quarto grau – prima), em todos os casos respeitada a idade limite de ate? 50 anos.
2 - A doac?a?o tempora?ria do u?tero na?o podera? ter cara?ter lucrativo ou comercial.
3 - Nas cli?nicas de reproduc?a?o os seguintes documentos e observac?o?es devera?o constar
no prontua?rio do paciente:
- Termo de Consentimento Informado assinado pelos pacientes (pais gene?ticos) e pela doadora tempora?ria do u?tero, consignado. Obs.: gestac?a?o compartilhada entre homoafetivos onde na?o existe infertilidade;
- relato?rio me?dico com o perfil psicolo?gico, atestando adequac?a?o cli?nica e emocional da doadora tempora?ria do u?tero;
- descric?a?o pelo me?dico assistente, pormenorizada e por escrito, dos aspectos me?dicos envolvendo todas as circunsta?ncias da aplicac?a?o de uma te?cnica de RA, com dados de cara?ter biolo?gico, juri?dico, e?tico e econo?mico, bem como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a te?cnica proposta;
- contrato entre os pacientes (pais gene?ticos) e a doadora tempora?ria do u?tero (que recebeu o embria?o em seu u?tero e deu a? luz), estabelecendo claramente a questa?o da filiac?a?o da crianc?a;
- os aspectos biopsicossociais envolvidos no ciclo gravi?dico-puerperal; - os riscos inerentes a? maternidade;
- a impossibilidade de interrupc?a?o da gravidez apo?s iniciado o processo gestacional, salvo em casos previstos em lei ou autorizados judicialmente;
- a garantia de tratamento e acompanhamento me?dico, inclusive por equipes multidisciplinares, se necessa?rio, a? ma?e que doara? temporariamente o u?tero, ate? o puerpe?rio;
- a garantia do registro civil da crianc?a pelos pacientes (pais gene?ticos), devendo esta documentac?a?o ser providenciada durante a gravidez;
- se a doadora tempora?ria do u?tero for casada ou viver em unia?o esta?vel, devera? apresentar, por escrito, a aprovac?a?o do co?njuge ou companheiro.
VIII - REPRODUC?A?O ASSISTIDA POST-MORTEM
E? possi?vel desde que haja autorizac?a?o pre?via especi?fica do(a) falecido(a) para o uso do material biolo?gico criopreservado, de acordo com a legislac?a?o vigente.
[1]KANT, Immanuel – "Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos"; tradução de Leopoldo Holzbach – São Paulo: Martin Claret, 2004, p. 52.
[2]DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.61.
[3] Ob. Cit. p.63
[4] COULANGES, Fustel de. A cidade antiga, p. 62.
[5] VILLELA, João Batista. Desbiologização da Paternidade. Revista da Faculdade de Direito. Universidade Federal de Minas Gerais, v. 21, 1979, p. 400-418.
[6] VILLELA, Desbiologização da paternidade, p. 402.
[7] MORAES, Recusa à realização do exame de DNA na investigação de paternidade e direitos da personalidade, p.185.
[8] VILLELA, Desbiologização da paternidade, p. 415
[9] FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relação biológica e afetiva.
[10] MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 387-388.
[11] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. Vol. V. 16ª Ed. rev. e atual. de acordo com o Código Civil de 2002 por Tânia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
[12]WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológicas e socioafetiva.São Paulo, 2003, revista dos Tribunais.
[13] MACHADO, Maria Helena. Reprodução Humana Assistida: aspectos éticos e jurídicos. 1ª ed. (2003). 6ª tir. Curitiba: Juruá. 2008.
[14] LOBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 2 ed. São Paulo: Saraiva,2009.
[15] DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA AQUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃOIMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃOPRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ EDA ADI N. 4.277/DF.1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de costas" para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direito infraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que não seja constitucionalmente aceita.2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n.132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família.3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado "família", recebendo todos eles a "especial proteção do Estado". Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento - diferentemente do que ocorria com os a diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade.4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição -explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famílias formadas porpares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casaisheteroafetivos.5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a "especial proteção do Estado", e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estadomelhor protege esse núcleo doméstico chamado família.6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez queas famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto.7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à auto-afirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea comum ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união.8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamentofamiliar.9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário - e não o Legislativo - que exerce um papel contra majoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos.10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita deum Estado que somente é "democrático" formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis.11. Recurso especial provido. (REsp 1183378 RS 2010/0036663-8. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Julgamento: 25/10/2011. Órgão Julgador: T4 – Quarta Turma. Publicação: DJe 01/02/2012).
[16]ALDROVANDI, Andrea; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução assistida e as relações de parentesco. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 58, 1 ago. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3127>. Acesso em: 23 maio 2014.
[17]VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. São Paulo: Atlas, 2003.v.6.
[18] FERRAZ, Ana Claudia Brandão de Barros Correia. Reprodução humana assistida e suas consequências nas relações de família. 1. ed., 2. reimpr. Curitiba: Juruá: 2011, p. 106.
[19] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. Vol.5. 24.ed. reformulada. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 462.
[20]LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária.In: Afeto, ética, família e o novo Código Civil Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 524.
[21] DELINKI, Julie Cristine. O novo direito da filiação. São Paulo: Dialética, 1997. p. 101.
[22]REsp 1401719 MG 2012/0022035-1, Julgamento: 8/10/2013, 3ª Turma, Publ. 15.10.2013.
[23] Idem n. 15.
[24] FERNANDES, Tycho Brahe. "A Reprodução Assistida em face da Bioética e do Biodireito: Aspectos do direito de família e do direito das sucessões.", Ed. Diploma Legal: Florianópolis, SC, 2000, p.86.
[25]LEITE, Eduardo de Oliveira. "Procriações Artificiais e o Direito: Aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos.", Ed. Revista dos Tribunais, SP, 1995. p. 336.
[26]GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 724.
[27] Ob. Cit.
Pós-graduada em Direito Processual Civil. Bacharela em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.<br> <br>
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MESQUITA, Thayná Cruz de. Reprodução assistida e presunção de paternidade Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 12 jul 2018, 05:00. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/52019/reproducao-assistida-e-presuncao-de-paternidade. Acesso em: 18 abr 2024.
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