RESUMO: O presente artigo busca a análise da evolução do Ativismo judicial como forma de mitigação do princípio da separação de poderes, tendo em vista as decisões do poder judiciário com conteúdo tipicamente atribuído aos poderes legislativo e executivo. Busca-se apurar os efeitos do recente posicionamento da Suprema Corte a favor da Teoria da Abstrativização do Controle Difuso como mecanismo que potencializa e expande os poderes de jurisdição em detrimento dos demais poderes estruturais do Estado. Nesse sentido, o que se vê é uma análise do atual cenário envolvendo o ativismo judicial que restou ampliado pela abstrativização do controle difuso adotada expressamente pela Suprema Corte, sem levar a debate a constitucionalidade ou não desse posicionamento, mas tão somente os riscos dessa posição perante a separação de poderes.
Palavras-chave: Ativismo judicial, Abstrativização do controle difuso, Separação de poderes.
ABSTRACT: This article analyzes the evolution of Judicial Activism as a way of mitigating the principle of separation of powers, considering the decisions of the judiciary with content typically attributed to the legislative and executive powers. It seeks to determine the effects of the recent position of the Supreme Court in favor of the Theory of Abstractivization of Diffuse Control as a mechanism that enhances and expands jurisdictional powers to the detriment of other structural powers of the State. In this sense, what is seen is an analysis of the current scenario involving judicial activism that has been amplified by the abstractivisation of the diffuse control expressly adopted by the Supreme Court, without taking into account the constitutionality or not of this position, but only the risks of that position before the separation of powers.
Keywords: Judicial activism, Abstracts of diffuse control, Separation of powers.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. REFERENCIAL TEÓRICO. 1. O Ativismo Judicial. 1.1 O Ativismo do Poder Judiciário Sobre o Legislativo. 1.2 O Ativismo do Poder Judiciário Sobre o Executivo. 1.2.1 A Legitimidade do Ativismo Judicial Sobre Escolhas Políticas. 2. A Tese da Abstrativização do Controle Difuso e a Expansão dos Poderes do Supremo Tribunal Federal. 2.1 A Abstrativização do Controle de Difuso Como Ampliação do Ativismo Judicial. 2.1 Exemplos práticos julgados pela suprema corte que envolvem o ativismo judicial e a abstrativização do controle difuso. CONSIDERAÇÕES FINAIS . REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
A atuação do poder judiciário tem se tornado frequente nos noticiários e na vida cotidiana. Não apenas pela valorização desse poder como um dos pilares do Estado democrático, mas pelo caráter de suas decisões em busca de promover efetividade no texto constitucional em prol dos interesses da coletividade.
A análise sobre o ativismo judicial deve levar em conta que sua atuação implica o fato de que decisões sociais, políticas, culturais e ideológicas estão sendo tomadas pelos magistrados, e não por aqueles devidamente eleitos pelo povo.
É essa conjuntura que traz o debate sobre a legitimidade e os efeitos do ativismo judicial.
Note-se que o contexto das decisões políticas revestidas de sentenças judiciais tem sido ampliado no decorrer do tempo por meio de uma clara postura do Supremo Tribunal Federal em prol da maximização das hipóteses de intervenção do poder judiciário em atividades que se destinariam tipicamente ao legislativo e ao executivo.
Assim, o ativismo judicial se apresenta como uma mitigação do princípio da separação dos poderes, o que deve ser feito com cautela e em harmonia aos preceitos constitucionais.
Nesse cenário de maximização dos poderes do judiciário surge a abstrativização do controle difuso, como um potente instrumento capaz de ampliar os efeitos do ativismo judicial.
Destarte, o uso imprudente do ativismo judicial potencializado pela objetivação do controle difuso de constitucionalidade pode se tornar potencial afronta ao princípio da separação dos poderes.
1. O Ativismo Judicial
O ativismo judicial é mecanismo que dá efetividade e concretude à Constituição e surge como consequência do movimento Neoconstitucionalista.
Manifesta-se como mecanismo de mitigação da separação de poderes, pelo qual emanam da jurisdição, de forma atípica, normas gerais abstratas ou escolhas quanto a implementação de políticas públicas. (ALEXANDRINO,PAULO, 2017)[1]
No entendimento de Écito Oto Ramos Duarte[2] (2004), o constitucionalismo atual impõe uma nova forma de visualização da Carta Constitucional, e sua natureza meramente retórica deve ser substituída pela busca de concretização dos seus comandos.
O texto normativo deixa de ser uma aspiração ilusória ou futurista do povo, transformando-se em um mandamento a ser cumprido pelo Estado em prol do interesse fático da coletividade.
Segundo Pedro Lenza[3] (2017, pág 97), a concretização das normas constitucionais no plano fático é papel da sociedade e do poder judiciário. Sendo que este teria a missão de implementar a efetividade dos comandos normativos.
Destarte, o ativismo judicial se manifesta como atuação proativa do Judiciário, implementando na realidade da coletividade os anseios por esta elencados na Constituição através de seus representantes eleitos.
Para Walber Moura Agra[4] (2018) o ativismo judicial pode ocorrer quando há razoabilidade na atuação do judiciário a fim de garantir direitos fundamentais.
1.1 O Ativismo do Poder Judiciário Sobre o Legislativo
A posição do Supremo Tribunal Federal ao longo do tempo evoluiu notoriamente no sentido de ampliar a interferência do poder judiciário diretamente na função legislativa. A trajetória rumo ao ativismo judicial se nota por meio da análise cronológica dos seguintes julgados:
MI 107/DF[5], julgado em 21 de setembro de 1990: a Suprema Corte adota posição Não Concretista ao apontar que o mandado de injunção é mero instrumento declaratório de omissão inconstitucional com comunicação da mora ao poder omisso.
“No julgamento do MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.9.1990, o Plenário do STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injunção os seguintes elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida” (grifado)
MI 283/DF[6], julgado em 20 de março de 1992: o Supremo Tribunal Federal não apenas constatou a omissão, como assinalou prazo para que houvesse a elaboração da norma regulamentadora por parte do poder legislativo. A evolução do entendimento aponta adoção da Teoria Concretista intermediária:
“Premissas, de que resultam, na espécie, o deferimento do mandado de injunção para: a) declarar em mora o legislador com relação à ordem de legislar contida no art. 8º, § 3º, ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e à Presidência da República; b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sanção presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença líquida de condenação à reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem”(grifado)
MI 708/DF, julgado em 25 de outubro de 2007: A evolução Jurisprudencial no sentido ativista é apontada por Gilmar Mendes[7] como clara possibilidade de que o Supremo Tribunal Federal adote “soluções normativas” a fim de efetivar direitos pleiteados via mandado de injunção:
(...) esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam a posição do impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador. Apesar dos avanços proporcionados por essa construção jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente fixada para conferir uma compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de injunção. A partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções “normativas” para a decisão judicial como alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5o, XXXV)”,(grifado)
Segundo Alexandre de Moraes[8] (2016) a posição atual do Pretório Excelso em adotar a Teoria Concretista é criticável, pois a regulamentação normativa abstrata não é função constitucional atribuída ao poder judiciário.
Ressalta o Autor que é possível resguardar os direitos fundamentais por vias menos gravosas, que evitem a usurpação de competência do poder legislativo e viabilize o exercício de sua atribuição constitucional quanto à tarefa de dar efetividade ao texto normativo.
Em contrapartida, Pedro Lenza[9] (2017, pag. 420) expressa seu consentimento quanto ao ativismo judicial da Suprema Corte ao adotar a Teoria Concretista quando se está diante de inércia desrespeitosa do poder legislativo.
“Como já havíamos dito em edições anteriores, parece razoável que a técnica que vem sendo utilizada no MI também possa ser aqui aplicada, especialmente em casos, como os destacados, de inércia desrespeitosa. Temos esperanças de que essas novas perspectivas consagrem um novo sentido para a ADO que não seja o da ineficiente "mera ciência".”
É notório que parte da doutrina entende como razoável e legítimo o ativismo judicial in casu, apontando como solução mais eficiente do que a notificação do poder legislativo quanto sua mora inconstitucional.
Bem como a divergência é bem fundamentada por outros que entendem o ativismo como violação à separação dos poderes e usurpação de atribuições do poder legislativo.
Note-se que se trata de um tema sensível e recente, no qual as decisões judiciais apontam soluções práticas relacionadas a ingerência do poder judiciário em seara destinada aos demais poderes.
1.2 O Ativismo do Poder Judiciário Sobre o Executivo
A atuação típica do poder executivo se dá no âmbito da interpretação e aplicação das normas jurídicas com exercício de discricionariedade, bem como a escolha das políticas públicas mais adequadas ao cumprimento dos comandos constitucionais. (BARCELOS, 2018)[10]
O entendimento da Suprema Corte caminha no sentido de que é dever do Poder Judiciário preservar o mínimo existencial como núcleo intangível dos direitos fundamentais (STF, 2004)[11], ainda que para tanto tenha que impor ao Administrador atuações fáticas com supressão de sua autonomia e discricionariedade.
São inúmeras as situações nas quais o Supremo Tribunal Federal se fez ativista a fim de fixar ao Poder Público a obrigação de cumprir sentenças mandamentais em detrimento da escolha política quanto à situação mais adequada para atendimento dos anseios sociais.
Para o Superior Tribunal de Justiça[12] (2014) o judiciário pode obrigar administração pública a manter quantidade mínima de medicamento em estoque, não sendo hipótese de afronta à separação de poderes.
No mesmo sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça[13] (2016) que o judiciário pode obrigar a administração pública a garantir o direito a acessibilidade em prédios públicos.
No julgamento da ADPF 347[14] (2015) foi reconhecido o famigerado “estado de coisas inconstitucional”, que desencadeou diversas decisões no sentido de impor ao Executivo o início imediato de obras públicas a fim de suprir as demandas do setor carcerário, que se encontra em situação precária com “violação massiva e persistente dos direitos fundamentais”.
Note-se que são decisões recentes que demonstram a efetiva ingerência do poder judiciário em escolhas políticas típicas da administração pública.
Para o Ministro Luís Roberto Barroso[15] (2009) tal postura implica no fato de que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo Poder Judiciário
1.2.1 A Legitimidade do Ativismo Judicial Sobre Escolhas Políticas
Em função da separação dos poderes imposta pelo Artigo Segundo da Constituição Federal, há quem defenda a ilegitimidade do judiciário no controle de políticas públicas, ademais, o próprio Superior Tribunal de Justiça[16] (2004) já apresentou entendimento nesse sentido:
“Dessa forma, com fulcro no princípio da discricionariedade, a Municipalidade tem liberdade para, com a finalidade de assegurar o interesse público, escolher onde devem ser aplicadas as verbas orçamentárias e em quais obras deve investir. Não cabe, assim, ao Poder Judiciário interferir nas prioridades orçamentárias do Município e determinar a construção de obra especificada.”
No entendimento de Karl Lowenstein, traduzido por Américo Bedê Freire Junior[17] (2005), deve haver uma limitação fronteiriça entre os poderes estruturais do estado. Desta forma, a divisão entre as decisões judiciais e políticas deve refletir o equilíbrio capaz de evitar que os magistrados dominem o sistema governamental.
O Autor menciona que a interferência exacerbada das escolhas jurisdicionais sobre temas relevados à decisões políticas poderia estabelecer uma chamada “judiocracia”, na qual as escolhas do executivo estariam camufladas de sentenças judiciais. (FREIRE JUNIOR, 2005)
Ocorre que a falta de representatividade efetiva da população, bem como a omissão reiterada dos poderes executivo e legislativo na consecução do bem estar social fez com que a jurisprudência evoluísse em sentido oposto.
Atualmente, o entendimento da Suprema Corte se dá no sentido de que o controle judicial sobre as escolhas da administração pública é imprescindível quando houver inércia injustificada ou abuso de poder governamental.
Para Celso de Mello (STF, ADPF 45, 2004) a formulação e execução das políticas públicas se dá pelos representantes do povo investidos em mandato eletivo. Mas a delegação popular deve ser exercida nos limites da razoabilidade e buscando a eficácia dos direitos fundamentais.
Note-se que o reconhecimento do núcleo intangível dos direitos fundamentais, como aquele que garante o mínimo suficiente para uma existência digna do cidadão é considerado parâmetro para a atuação razoável e não abusiva do poder público.
Assim, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a doutrina majoritária, a busca pela proteção ao mínimo existencial torna legítima a atuação do poder judiciário.
Nesse sentido Celso de Mello no julgamento da ADPF 45 (2004):
“Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.”(grifado)
Entretanto, apesar do firme posicionamento da Suprema Corte sobre a legitimidade do ativismo judicial em determinados casos envolvendo escolhas políticas, a doutrina é controversa sobre a sua aceitação. O tema merece destaque quanto ao mínimo existencial, Teoria dos Custos do Direito, escolhas trágicas e outros que são apontados como defesa em contrapartida ao ativismo do judiciário.
Note-se que o presente trabalho não busca enfrentar tais teorias contrárias ao tema, mas tem como objetivo principal a analise da atual situação do ativismo judicial e seus efeitos quanto as escolhas políticas pelo poder judiciário em detrimento do poder executivo.
2. A Tese da Abstrativização do Controle Difuso e a Expansão dos Poderes do Supremo Tribunal Federal
A função historicamente atribuída ao judiciário é atuar na resolução de litígios, como pretensões resistidas que exigem posicionamento do magistrado no caso concreto e com efeitos entre as partes participantes da lide.
Nesse sentido, surgiu o controle difuso de constitucionalidade, que permite ao magistrado deixar de aplicar a lei no caso concreto por julgá-la inconstitucional, mas sem remover o ato normativo do mundo jurídico.
Destarte, em regra a eficácia das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle abstrato de constitucionalidade teriam eficácia inter partes e não vinculante dos demais órgãos do poder judiciário e da administração pública.
Excepcionalmente, quando em sede de controle concentrado de constitucionalidade, as decisões da Suprema Corte apresentam efeito vinculante. Isso porque ocorrem em processo objetivo no qual não há partes ou lide, mas unicamente se dá a analise de constitucionalidade de ato normativo como pedido principal. Tendo como efeitos decisão erga omnes vinculante.
Ocorre que a evolução da jurisprudência, fruto do ativismo judicial, se deu com o fortalecimento do poder de jurisdição da Suprema Corte e ampliação dos efeitos das decisões para além das partes postulantes em juízo, com efeitos vinculantes.
A doutrina denomina “abstrativização” ou “objetivação” do controle difuso a tendência em aplicar ao controle concreto os mesmos efeitos do controle concentrado.
Segundo Bernardo Gonçalves Fernandes[18] (2017), a tese da abstrativização do controle difuso é aquela pela qual há transformação do controle concreto em controle abstrato, sendo que aquele passará a ser dotado de eficácia vinculante erga omnes.
“Essa ‘tendencia’ vem sendo desenvolvida paulatinamente pela doutrina, pela legislacao patria e por rnanlfestacoes pretorlanas.” (FERNANDES, 2017, pág 1463)
O primeiro indício de abstrativização do controle difuso pela Suprema Corte foi exatamente a utilização da Teoria Concretista nos Mandados de Segurança, o que teve início em 2007 com o julgamento do MI 708.
Para o Autor, o fenômeno garante os princípios da economia e celeridade processual, bem como demonstra o abandono da especificidade em prol da instrumentalização da justiça levada às consequências mais extremas de objetivação.
Outro passo na abstrativização do controle difuso foi o surgimento de sentenças manipulativas aditivas, que se manifestam como verdadeiras sentenças normativas emanadas do poder judiciário com força de regra geral e abstrata.
As sentenças aditivas são fruto de Teorias importadas do direito Europeu e demonstram uma viragem jurisprudencial na Suprema Corte, que até então adotava tradicionalmente posicionamento restritivo quanto ao tema. (FERNANDES, 2017, pág. 640)
A “onda” de abstrativização, mencionada expressamente por Bernardo Gonçaves Fernandes (2017, pág 1460, nota de rodapé 107) é fruto da ampliação do poder judiciário em decisões que passam a ter efeitos erga omnes suplantando a eficácia meramente inter partes.
O ápice da abstrativização se deu em 2017, com a decisão proferida na ADI 3406 e 3470[19], que aponta o posicionamento do STF quanto ao tema, impondo caráter vinculante a decisão incidental de inconstitucionalidade.
Note-se que a objetivação do controle difuso decorreu de decisão que considerou a mutação constitucional do artigo 52, X da Constituição Federal. Declarando que a função do Senado seria meramente complementar, a fim de dar publicidade à decisão da Suprema Corte que já seria dotada de efeito vinculante geral.
Os argumentos que levaram à releitura do artigo 52, X se fundamentam nas determinações do Novo Código de processo Civil e na mutação constitucional com alteração informal do texto da Constituição.
Como consequência da abstrativização, as decisões do Pretório Excelso são meramente comunicadas ao Senado Federal, para que este “intensifique a publicidade”, sendo inerente à sua jurisdição o efeito vinculante que ultrapassa os integrantes do processo.
“A partir da manifestação do ministro Gilmar Mendes, o Colegiado entendeu ser necessário, a fim de evitar anomias e fragmentação da unidade, equalizar a decisão que se toma tanto em sede de controle abstrato quanto em sede de controle incidental. O ministro Gilmar Mendes observou que o art. 535 do Código de Processo Civil reforça esse entendimento. Asseverou se estar fazendo uma releitura do disposto no art. 52, X (3), da CF, no sentido de que a Corte comunica ao Senado a decisão de declaração de inconstitucionalidade, para que ele faça a publicação, intensifique a publicidade. O ministro Celso de Mello considerou se estar diante de verdadeira mutação constitucional que expande os poderes do STF em tema de jurisdição constitucional. Para ele, o que se propõe é uma interpretação que confira ao Senado Federal a possibilidade de simplesmente, mediante publicação, divulgar a decisão do STF. Mas a eficácia vinculante resulta da decisão da Corte.” (STF, 2017) (grifado)
Segundo a Ministra Carmem Lúcia (STF, 2017) a Corte tem se dirigido no sentido de promover uma inovação jurisprudencial pela qual a declaração de inconstitucionalidade não será adstrita ao ato normativo alvo da lide, mas se relaciona à própria matéria que nesse ato se faz presente.
Assim, a decisão de inconstitucionalidade incidental será capaz de fixar uma tese jurídica passível de reclamação constitucional perante o Supremo Tribunal Federal.
No mesmo sentido, Edson Fachin (STF, 2017) garante que as decisões declaratórias de inconstitucionalidade incidental operam preclusão consumativa sobre a matéria enfrentada. Tal posicionamento evita um círculo infinito de produções normativas contrárias ao posicionamento da Corte.
Para o Ministro, quando da análise da inconstitucionalidade incidental de uma norma jurídica, automaticamente as demais normas que se operem no mesmo sentido estão sendo declaradas inconstitucionais, por efeito da preclusão consumativa.
Não se desconhece que boa parte da doutrina critica fundamentadamente a postura adotada, bem como julgamento anterior do próprio Pretório Excelso se deu sentido de que a objetivação do controle concentrado restaria “impedida pela literalidade do art. 52, X, da CF, iria na contramão das conhecidas regras de autorestrição. (STF, 2007)[20]
Mas note-se que o objetivo do presente trabalho não é enfrentar as críticas
doutrinárias sobre a inconstitucionalidade da mutação emanada da Corte Suprema, mas tão somente a análise das suas causas e consequências, principalmente no que tange ao ativismo judicial potencializado pela abstrativização do controle difuso.
Nesse sentido, para Márcio André Lopes Cavalcante[21] (2018), atualmente, é possível afirmar que a posição do Pretório Excelso Brasileiro se dá favoravelmente à abstrativização do controle difuso. Sendo as suas decisões em controle de constitucionalidade incidental e concreto, dotadas de efeito vinculante erga omnes e passíveis de reclamação constitucional.
2.1 A Abstrativização do Controle de Difuso Como Ampliação do Ativismo Judicial
Se o ativismo judicial tem como pressuposto a mitigação da separação dos poderes, a abstrativização do controle difuso potencializa o poder de intervenção do judiciário sobre o legislativo e executivo.
Ademais, quando da decisão em controle difuso de constitucionalidade que implique em ativismo judicial, a abstrativização do controle promove clara ampliação dessa atuação, que irá recair de forma automática sobre todos os casos análogos ao julgado.
Outrossim, resta permitido ao Supremo Tribunal Federal, em uma única decisão sobre caso concreto, fixar entendimento em sede de ativismo judicial que implique ônus a todos os órgãos que se encontrem na mesma situação.
A principal consequência da abstrativização do controle difuso é o fato de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica analisada em concreto terá repercussão abstrata, objetivada, vinculante sobre todas as demais normas jurídicas que disponham no mesmo sentido. (LENZA, 2017)
Ocorre que a atuação do poder judiciário em sede de controle difuso concreto se dá na análise de um caso específico que envolve processo subjetivo com partes: autor e réu e com um pedido que não envolve diretamente a declaração de inconstitucionalidade. (FERNANDES, 2017)
Em que pese tal situação, a decisão do Supremo Tribunal Federal terá eficácia sobre todos aqueles que não participaram do mesmo processo.
Note-se que a abstrativização potencializa os efeitos do ativismo judicial.
Resta permitido que uma única decisão do Supremo Tribunal sobre determinada lei municipal provoque a extirpação desta do ordenamento jurídico juntamente com a extirpação de todas as demais leis municipais que sejam proferidas no mesmo sentido.
Note-se que são 5.570 os órgãos legislativos municipais existentes no país, que podem ver suas leis produzidas mediante regular processo legislativo afetadas imediatamente por uma única decisão da Corte.
Assim a decisão proferida em julgamento referente a situação concreta correlata a um único município brasileiro, pode implicar na inconstitucionalidade de todas as leis municipais que apresentem o mesmo conteúdo, mesmo que esses municípios se encontrem em outra situação fática que poderia legitimar a existência do ato normativo.
A objetivação se torna potencialmente violentadora da separação dos poderes quando se nota que da análise de uma situação específica, regida por norma jurídica inconstitucional, todas as demais situações concretas, ainda que não analisadas no bojo dos autos, serão automaticamente declaradas inconstitucionais por vias de ativismo judicial.
No mesmo sentido, o controle de atos administrativos e a implementação de políticas públicas restam intimidados pelo ativismo judicial potencializado pela abstrativização do controle concreto.
Uma única decisão da Suprema Corte que julgue inconstitucional decreto do chefe do poder executivo que regulamenta determinado assunto, irá automaticamente viabilizar reclamações constitucionais que impliquem na inconstitucionalidade de todos os decretos que se deem no mesmo sentido.
É notório que a própria decisão do Supremo Tribunal que adota a abstrativização do controle concentrado aponta a ocorrência de “expansão” de seus poderes, fato que potencializa os efeitos do ativismo judicial.
Note-se que a análise de inconstitucionalidade no seio de controle difuso está relacionada a situação concreta que irá promover preclusão consumativa sobre todas as demais situações concretas que, por sua vez, não foram analisadas.
A crítica da doutrina se dá justamente porque o controle difuso promove decisão de processo subjetivo, e sua objetivação seria capaz de ter os mesmos efeitos do controle concentrado, mas sem o mesmo aprofundamento da análise jurídica da constitucionalidade do ato normativo.
Outrossim, as hipóteses de utilização de controle concentrado são mais restritas do que o controle difuso. Assim, a abstrativização permite que o judiciário interfira no mundo jurídico direcionado ao poder executivo e legislativo com mais facilidade.
No mesmo sentido, os legitimados para propositura de ações típicas do controle concentrado e para propositura de edição e revisão de súmula vinculante são limitados em rol taxativo, enquanto o controle concreto permite analise no bojo de lide que envolva qualquer parte.
A ampliação do ativismo judicial por meio da abstrativização do controle difuso se torna um risco em potencial à infração do princípio da separação dos poderes.
2.1 Exemplos práticos julgados pela suprema corte que envolvem o ativismo judicial e a abstrativização do controle difuso
Quanto ao ativismo face ao poder executivo, note-se o seguinte julgado que demonstra típica atuação do poder judiciário por ativismo judicial em detrimento de escolhas políticas próprias do poder executivo.
Em controle difuso o RE 956475[22] (2016) decidiu que o poder judiciário pode obrigar o ente Municipal a fornecer vaga em creche. Para o Supremo, Municípios têm o dever de atuar prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (art. 211. § 2", da CF/88), não podendo se recusar a cumprir este mandamento constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi conferido pela Constituição Federal.
Caso seja aplicado a esse entendimento em sede de controle difuso com aplicação da teoria da objetivação, o Supremo Tribunal estará criando um comando geral e abstrato que implica a obrigação imediata de implementação desta política pública, o que não foi feito pela constituição e pode acarretar violação aos princípios da programação orçamentária.
A decisão da Corte permitiria reclamações constitucionais em face de qualquer ato do poder executivo que negasse o acesso a creche.
Em apontamento quanto a ampliação do ativismo judicial face ao poder legislativo por meio da abstrativização do controle difuso, note-se o seguinte julgado.
O STF no RE 58622[23] fixou entendimento de que é inconstitucional lei municipal que trata sobre o meio ambiente e vai de encontro ao modelo federal traçado em diretrizes gerais pela União.
Assim, será inconstitucional a lei municipal que não seja harmônica com a disciplina estabelecida pela União em normas gerais.
Caso tal entendimento seja emanado em controle difuso de constitucionalidade com aplicação da abstrativização, conclui-se que as normas de todos os municípios do país que apresentarem questão incompatível com a legislação federal, estarão sendo declaradas inconstitucionais nesse ponto.
Ocorre que a realidade Brasileira é complexa e diversa, sendo cada Ente Federado Municipal dotado de peculiaridades fáticas que implicam em regulamentação diversa sobre o mesmo tema.
Assim, caso o poder legislativo municipal tenha elaborado lei sobre o meio ambiente de forma diversa da norma geral federal, verá sua regulamentação ser declarada inconstitucional por preclusão lógica da matéria julgada pelo Supremo em controle abstrato.
Ocorre que o Município pode ter tido como escopo o fato de que sua região apresenta peculiaridades pelas quais se justificam as restrições mais severas do que as impostas pela legislação federal e que tornam imprescindível diferenciar a legislação local da federal. Nesse caso, uma lei plenamente legítima, que cumpre as atribuições do federalismo cooperativo e atende as peculiaridades de determinado município brasileiro, seria invalidada por decisão do Supremo Tribunal Federal que julgou incidentalmente a inconstitucionalidade de norma municipal de outro ente da federação que não apresenta qualquer correlação com a situação enfrentada por aquele município.
Levando em consideração que o ativismo judicial é justificado pela razoabilidade e pela garantia do mínimo existencial envolvendo os direitos fundamentais, é imperioso ressaltar que a abstrativização do controle difuso potencializa o ativismo judicial e pode acarretar situações que violam a separação dos poderes justamente porque provocam consequências irrazoáveis e desproporcionais.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em se tratando na interferência do poder judiciário em face de omissões do poder legislativo, as consequências jurídicas do ativismo judicial são menos severas, e suas externalidades positivas, em regra, suplantam os prejuízos causados pela mitigação da separação dos poderes.
Destarte, a maioria da doutrina, bem como a jurisprudência uníssona do Supremo Tribunal Federal concordam que é legítima e razoável a atuação do judiciário na implantação de direitos fundamentais, quando houver clara omissão legislativa que inviabilize benefício constitucional atribuído à coletividade.
Ocorre que o ativismo judicial face à implementação de políticas públicas atribuída ao poder executivo pode acarretar subversão à ordem jurídica, sendo necessário que ocorra como ultima ratio.
Nesse contexto, deve prevalecer a postura de self restraint dos magistrados, principalmente no atual cenário jurisprudencial que demonstra uma crescente expansão do poder judiciário.
O Supremo Tribunal Federal fixou a teoria da abstrativização do controle difuso nos julgamentos de constitucionalidade. Tal situação se demonstra como reflexo do próprio ativismo judicial, bem como promove uma ampliação dos poderes da Suprema Corte.
Note-se que a objetivação do controle concreto caminhou em consonância à ampliação do ativismo judicial. Não apenas é fruto deste, com enfatiza a postura do judiciário em atuar de forma atípica sobre atividades características do executivo e legislativo.
Dada a recente alteração quanto ao tema, ainda não há como mensurar os efeitos da abstrativização do controle difuso, mas é de se esperar que a separação de poderes se torne vulnerável à atuação do Supremo Tribunal Federal. Merecendo atenção quanto à razoabilidade e proporcionalidade na sua atuação.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AGRA, Walber Moura. Curso de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2018
ALEXANDRINO, PAULO, Marcelo e Vicente. Direito Constitucional Descomplicado. São Paulo: Método, 2017
BARCELOS, Ana Paula. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Salvador: Revista Direito do Estado, 2009.
CAVALCANTE, Márcio André Lopes, Vade Mecum de Jurisprudência Dizer o Direito. São Paulo: Juspodivm, 2018
DUARTE, Écito Oto Ramos. Teoria do discurso e correção normativa do direito: aproximação à metodologia discursiva do direito - 2ª edição. São Paulo: Landy, 2004
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2017
FREIRE JUNIOR, Américo Bedê. O Controle Judicial de Políticas Públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 21ªEdição – São Paulo: Saraiva, 2017.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 32ª Edição - São Paulo: Atlas, 2016. STF ADI 3406 e 3470. Julgada em 29 de novembro de 2017. Relatora: Rosa Weber STF ADPF 347/DF, julgada em 17 de novembro de 2015. Relator: Marcoaurélio
STF ADPF 45/DF, julgada em 29 de abril de 2004. Relator: Celso de Mello
STF MI 107/DF, Julgado em 21 de novembro de 1990. Órgão Julgador: Tribunal Pleno.Rel.: Moreira Alves
STF MI 283/DF, Julgado em 20 de março de 1991. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Rel.:Sepúlvida Pertence
STF MI 708/DF, Julgado em 25 de outubro de 2007. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Rel.: Gilmar Mendes
STF RCL 4335/AC. Julgada em 19 de abril de 2007. Relator: Gilmar Mendes
STF. RE 58622. Julgado em 05 de março de 2015. Relator: Luiz Fux
STF. RE 956475. julgado em 12 de maio de2016. Relator: Celso de Mello
STJ RE 429903/RJ, julgado em 25 de junho de 2014. Relator: Ricardo Lewandowski
STJ RESP 1607/472/PE, julgado em 15 de setembro de 2016. Relator: Hermam
Benjamim
STJ RESP 208.893/PR, julgado em 19 de dezembro de 2004. Órgão: Segunda Turma. Relator Franciulli Netto
[1] ALEXANDRINO, PAULO, Marcelo e Vicente. Direito Constitucional Descomplicado. São Paulo: Metodo, 2017
discursiva do direito - 2ª edição. São Paulo: Landy, 2004
[3] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 21ªEdição – São Paulo: Saraiva, 2017.
[5] STF MI 107/DF, Julgado em 21 de novembro de 1990. Órgão Julgador: Tribunal Pleno.Rel.: Moreira Alves
[6][6] STF MI 283/DF, Julgado em 20 de março de 1991. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Rel.:Sepúlvida Pertence
[7] STF MI 708/DF, Julgado em 25 de outubro de 2007. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Rel.: Gilmar Mendes
[9] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 21ªEdição – São Paulo: Saraiva, 2017.
[11] STF ADPF 45/DF, julgada em 29 de abril de 2004. Relator: Celso de Mello
[12] STJ RE 429903/RJ, julgado em 25 de junho de 2014. Relator: Ricardo Lewandowski
[14] STF ADPF 347/DF, julgada em 17 de novembro de 2015. Relator: Marco Aurélio
[15] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Salvador: Revista Direito do Estado, 2009.
[16] STJ RESP 208.893/PR, julgado em 19 de dezembro de 2004. Órgão: Segunda Turma. Relator Franciulli Netto
[17] FREIRE JUNIOR, Américo Bedê. O Controle Judicial de Políticas Públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005.
[18] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2017
[19] STF ADI 3406 e 3470. Julgada em 29 de novembro de 2017. Relatora: Rosa Weber
[20] STF RCL 4335/AC. Julgada em 19 de abril de 2007. Relator: Gilmar Mendes
[21] CAVALCANTE, Márcio André Lopes, Vade Mecum de Jurisprudência Dizer o Direito. São Paulo: Juspodivm,
2018
[22] STF. RE 956475. Relator: Celso de Mello, julgado em 12/05/2016
[23] STF. RE 58622. Julgado em 05 de março de 2015. Relator: Luiz Fux
Especialista em Direito Público pela UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES - UCAM.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: BUENO, Isadora Carvalho. O ativismo judicial e os impactos da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 27 ago 2018, 04:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/52174/o-ativismo-judicial-e-os-impactos-da-abstrativizacao-do-controle-difuso-de-constitucionalidade. Acesso em: 24 abr 2024.
Por: João Paulo da Costa Coelho
Por: Jarlline Moraes Monteiro
Por: André Jales Falcão Silva
Por: Vitor De Checchi Garcia
Por: Gudson Barbalho do Nascimento Leão
Precisa estar logado para fazer comentários.