MARCEL GOMES DE OLIVEIRA[1]

(Coautor)

Em que pese em nosso vernáculo não termos algo para exprimir a tradução de upskirting, esta é uma prática (ou fetiche) de fotografar e registrar imagens, em locais públicos ou privados, por debaixo da saia, vestido ou pelas entranhas de peças de roupa de uma pessoa sem o seu consentimento.

Geralmente, os adeptos desta prática abominável e ultrajante ficam monitorando suas vítimas (alvos) até o momento de distração para captar e registrar essas imagens, inclusive com exposição do rosto da vítima e do local da prática do upskirting.

Após à captação ou registro destas imagens com a nítida violação à imagem da pessoa e da dignidade da pessoa humana, é comum que essas imagens sejam disponibilizadas gratuitamente ou comercializadas na internet.

Sem sombras de dúvidas, essa prática de upskirting causa angústia, dor, humilhação, exposição indevida da intimidade da vítima e sofrimento emocional, depressão e até mesmo suicídio. Com isto, em nossa concepção, a prática de upskirting estará abrangida pela violação de intimidade (art. 7º, inciso II, da Lei Maria da Penha, por força do advento da Lei nº. 13.772/2018 que acrescentou essa novel disposição).

Desse modo, pensamos que após a vigência da Lei nº. 13.772/2018, quem realizar a prática de upskirting estará sujeito às penas do art. 216-B, do Código Penal Brasileiro.

Porém, antes mesmo do advento da Lei nº. 13.772/2018, a Lei Maria da Penha já previa a violência sexual (art. 7º, inciso III, da aludida lei), violência esta entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos (art. 7º, inciso III, da mencionada lei). O problema é que apesar dos esforços hercúleos da doutrina em procurar conferir um injusto penal dentro da nossa legislação[2], em regra não havia um tipo penal específico para situação, diante da lacuna do ordenamento jurídico.

Retomando a discussão, a expressão “violação de sua intimidade” trazida pelo art. 7º, inciso II, da Lei Maria da Penha, por força do advento da Lei nº. 13.772/2018 que acrescentou essa novel disposição trará grandes embates, por ser ampla demais.

Afinal, o que devemos entender por “violação de sua intimidade” da vítima? Qual o seu alcance?

Essa tutela abrangeria apenas e tão somente à violação da intimidade da mulher vítima no âmbito doméstico no “aspecto sexual”, ou também abrangeria violação da sua intimidade no “seio familiar”, por exemplo, como exposição de brigas de família, humilhações, vexames etc. sem cunho sexual, mas que de certa forma viesse implicar na violação da intimidade?

Em respostas as estas inquietações e seguindo a linha de interpretação (e exegese) sempre com observação da “mens legis”, pensamos que o legislador ordinário por meio da alteração legislativa em comento, quis ampliar o âmbito de proteção da mulher, vítima de violência de gênero, mas apenas no campo da intimidade sexual. Tanto é verdade, que na parte da lei incriminadora trouxe também um dispositivo legal sob rubrica de “registro de imagem não autorizada de intimidade sexual” (o que reforça nosso ponto de vista do viés apenas de a violação de intimidade estar relacionada com a intimidade sexual). Esse apontado dispositivo veio para suprir uma lacuna no ordenamento jurídico penal, em que não criminalizava o registro não autorizado da intimidade sexual de dimensão sexual, lacuna esta apontada desde tempos pela doutrina e agora suprida – como será abordado adiante.

Logo, a interpretação mais adequada e em conexão com a “mens legis” a ser dada em nossa singela opinião, é aquela que prestigie a maior amplitude e alcance possível dessa proteção à intimidade sexual propriamente dita, para se evitar a proteção deficiente frente ao bem jurídico tutelado – embora não descartamos o surgimento de opiniões em sentido contrário, sob o argumento de que o Direito Penal como instrumento para tutelar a mulher, vítima de violência de gênero, deve ser dada à interpretação mais abrangente possível para outras situações que causem de certa forma violação da sua intimidade [saindo do enfoque propriamente sexual] (como por exemplo exposição de brigas de família, humilhações, vexames etc. sem cunho sexual, mas que de certa forma implique na violação da intimidade), não devendo o intérprete cingir a letra fria da lei. Outro argumento para essa outra possível corrente é de que a violação sexual[3] já estaria prevista no art. 7º, inciso III (pelas expressões: “qualquer conduta”; “qualquer modo” e ou que “limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos”), da Lei Maria da Penha, logo, com essa inovação legislativa não faria sentido o legislador trazer palavras inúteis no texto da lei, assim o novo conceito da “violação da intimidade” (art. 7º inciso II, da Lei Maria da Penha) teria maior amplitude e não se limitaria a violação de intimidade de cunho sexual, vez que já existiria a violência sexual expressamente prevista, querendo o legislador com isso, dar uma interpretação mais elástica na Lei Maria da Penha, no tocante à expressão de “violação da intimidade”.

Sob essa perspectiva, o art. 7º, inciso III (pelas expressões: “qualquer conduta”; “qualquer modo” e ou que “limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos”), da Lei Maria da Penha já poderia alcançar atos de conotações sexuais de violência ao gênero feminino, mas fato é que agora temos um novo inciso que não deixa mais margens para dúvidas.

De qualquer forma, caberá a doutrina e jurisprudência formarem o entendimento sobre o tema.

De outro lado, avançando às análises, caso estejamos diante das condutas de oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio - inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia pensamos ser plenamente possível, a depender do contexto, que incida o art. 218-C, do Código Penal Brasileiro.

Confronto entre o art. 216-B (inclusive a prática do upskirting) e o art. 218-C, ambos do Código Penal Brasileiro: os núcleos do art. 216-B, do Código Penal estão relacionados ao registro, produção do vídeo, fotografia etc. Por outro lado, os núcleos do art. 218-C, do Código Penal estão relacionados com a divulgação do vídeo, fotografia etc. de cena de sexo, nudez ou pornografia, também sem o consentimento da vítima(s). Veja o quadro abaixo para melhor ilustração:

Observe que a pena do delito do art. 218-C, CP é muito mais elevada que a pena do art. 216-B, CP, porque o legislador pune-se mais severamente o ato de divulgar que o ato de registrar.

Além do mais, o art. 218-C, do CPB dispõe de causa de aumento de pena e hipótese de exclusão da ilicitude, enquanto o art. 216-B, do CPB, nada traz.

Questão tormentosa que poderá causar celeuma na doutrina e jurisprudência seria o concurso entre os delitos do art. 216-B (inclusive a prática do upskirting) e 218-C. Indaga-se: o agente que filma e em seguida divulga o vídeo, incorre nos delitos dos arts. 216-B (inclusive a prática do upskirting) e 218-C, em concurso material ou, incidiria apenas no delito do art. 218-C, ficando o art. 216-B absorvido?

O professor Rogério Sanches, em posição a qual nos filiamos, defende que “caso o agente faça o registro indevido e posteriormente divulgue a cena deve responder pelos crimes dos arts. 216-B e 218-C em concurso material” (SANCHES, 2018, p. 8)[i] (contextos fáticos diversos).

A despeito disso, não podemos ignorar que surgirá corrente defendendo absorção do art. 216-B, do Código Penal Brasileiro pelo delito do art. 218-C, do Código Penal Brasileiro (contextos fáticos diversos).

O importante será analisar os contextos fáticos (se diferentes), porque caso estejamos no mesmo contexto fático as respostas poderão variar.

Ademais, o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal prescreve que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, todavia, mesmo sendo passível de indenização, os casos do denominado upskirting só tem aumentado no Brasil e em outros países.

- Análise da prática do upskirting sob o enfoque médico legal das parafilias

Outro ponto a ser observado trata da prática do upskirting no enfoque médico legal das parafilias. Diga-se de passagem que, inclusive o assunto é pouco tratado pela doutrina nessa vertente.

Conforme Genival Veloso de França (2011, p. 271) as parafilias ou transtornos sexuais “são distúrbios qualitativos ou quantitativos, fantasias ou comportamentos recorrentes e intensos que surgem de forma inabitual, de origem orgânica ou simplesmente por preferências sexuais”.

O professor Rogério Greco (2011, p. 194) ainda afirma que esses transtornos (sexuais) “podem vir a ocasionar atos delinquenciais, com graves repercussões jurídicas”. Como é o caso do upskirting que pode variar no autoerotismo ou na pictofilia (grafolagnia ou iconofilia). Podemos ainda dizer que o art. 216-B pode se encontrar associado a outras parafilias, tais como o voyeurismo, parascopismo e a grafelagnia. Dito isto, conceituamos cada uma das parafilias citadas:

a) pictofilia (grafolagnia ou iconofilia): a excitação é alcançada através de fotos ou quadros eróticos;

b) autoerotismo: apenas uma fotografia, um vídeo já é suficiente para contemplação;

c) voyeurismo: o ato de assistir, gravar, registrar pessoas peladas ou praticando relações sexuais, sem o consentimento destas;

d) parascopismo: variante de voyeurismo, praticado através de janelas de dormitórios;

e) grafelagnia: excitação a partir de fotos de sexo e nudez.

- Da problemática do alcance do conceito de “nudez” e de sua abrangência sob aspecto cultural, moral, legal entre outros para fins de upskirting e o novel delito em estudo

Advogamos a ideia de que o conceito de nudez vai além do conceito simples e singelo que vulgarmente é propagado.

Tanto é assim que, também entendemos que não se pode cingir apenas ao “nu” propriamente dito, sob pena de fazer interpretação rasa da vontade do legislador.

Em verdade, a nudez pode se dar de modo integral como de modo parcial (semi-nudez) e o intérprete deve estar atento a isso. A abrangência da nudez integral e parcial (semi-nudez) dependerá também do aspecto cultural, moral e regional. Melhor exemplificando ainda que de forma radical: em análise ao aspecto da cultura e regional, não se tem como comparar a cultura e moral caipira e do interior com uma cultura de uma capital brasileira litorânea, por exemplo. Obviamente, o alcance de nudez integral e parcial terão dimensões diferentes a depender dos aspectos culturais, morais entre outros.

De qualquer forma, é o caso concreto que será a diretriz da interpretação.

Certamente, surgirão correntes interpretativas que rejeitem a ideia de que estando a vítima sendo fotografada ou filmada com roupas íntimas (pessoas de calcinhas, saias e vestidos curtos [estando a vítima de calcinha ou desnuda], “lingerie”, cueca, biquíni a depender do contexto, sutiã, etc), não haverá, é claro, ato sexual ou libidinoso e se questionará a configuração da “nudez” neste ponto.

Nos ensinamentos do festejado doutrinador e delegado Eduardo Luiz Santos Cabette:

“Entende-se, contudo, que a nudez a que se refere a lei não precisa ser completa, aliás não há essa exigência de completude na letra da legislação. A nudez pode ser completa ou parcial (semi – nudez). Ninguém pode duvidar que a filmagem, fotografia etc., de uma mulher em trajes íntimos, sem sua autorização configura o tipo penal em questão, não havendo necessidade de que não esteja vestida com nenhuma peça de roupa. O caso concreto deverá ser analisado. Possivelmente uma pessoa de pijamas ou camisola comprida não servirá, mas um homem de cuecas ou uma mulher somente com calcinha parecem se enquadrar na previsão legal. Ademais, no caso do “upskirting” há que levar em conta que em certos casos a vítima poderá estar desprovida de roupas íntimas e então a nudez será realmente completa nas imagens, fotos ou registros obtidos” (CABETTE, p. 1, 2019).

Continuando com a exposição do delegado de polícia, Eduardo Luiz Santos Cabette, este de forma profunda seguindo nossa linha de entendimento também, vai mais além quanto ao significado de nudez, asseverando como já dito acima de que é algo oscilante na cultura e da moral de um povo, sendo que a análise do caso concreto é quem nos dirá isso. Citemos:

“A palavra nudez ou somente nu, também é correto dizer, diz-se do estado de uma pessoa não estar vestida. Por diversas vezes, faz referência ao estado de desgaste, da pouca roupa, ou até mesmo das convenções ou regras de uma determinada cultura ou de uma determinada situação que tenha sido estabelecida (...). A nudez em algumas culturas ocidentais pode ser considerada erótica e em outro ponto é considerada como sendo um estado normal, ao qual não é atribuído qualquer sentimento ou qualquer emoção. Mesmo que exista muitas definições da palavra nudez, esta, na maioria das vezes, significa que o corpo não é coberto com roupas. (...) a sua definição tem diferentes conotações que são subjetivas. A palavra nudez que tem sua origem etimológica no latim “nudus” é a tradução literal de alguém que está sem roupa. Um estado de nudez completa, é aquele em que não existem pessoas vestidas com cobertura das partes do corpo mais íntimas, ou seja, estão totalmente sem roupas. Já a nudez parcial pode se referir a alguém vestido apenas com uma canga cobrindo os órgãos genitais. Como exemplo da nudez parcial pode-se mencionar algumas tribos de índios, espalhados por algumas regiões do Brasil. No antigo Egito um ato de nudez feminina era considerado a maneira com que as mulheres exibiam seus cabelos naturais” (grifos nossos) (CABETTE, p. 1, 2019).

Nos valendo ainda das lições de Eduardo Luiz Santos Cabette, acerca do problemática da nudez ou semi-nudez, temos ainda que:

“No que diz respeito aos casos de exposição sensual ou de nudez de crianças e adolescentes, já se tem interpretado, inclusive o STJ, que quando o artigo 241– E do ECA (Lei 8.069/90) se refere à exposição de órgãos genitais, estes podem estar recobertos ou totalmente em exibição, o que importa é o caráter de exploração da sensualidade. Parece óbvio que a exposição e uma menina trajando apenas calcinhas em circunstâncias insinuantes se adequa aos tipos penais do Estatuto. “Mutatis mutandis” parece que o mesmo entendimento, por interpretação sistemática do nosso ordenamento jurídico, pode ser perfeitamente aplicável ao artigo 216-B, CP nos casos de “upskirting” e outras situações de registro de semi – nudez sensual” (CABETTE, p. 1, 2019).

Por fim, entendemos que havendo o “zoom”, “close” ou “closed” de imagem ou filmagens de registros com o nítido propósito e o contexto dessa captação é que serão imprescindíveis ao caso concreto para o alcance da nudez ou semi-nudez, lembrando que a intenção do legislador na justificativa do novo tipo penal foi contemplar também essas situações - por mais que a redação do texto legal não tenha sido das melhores, como de costume.

DA CONCLUSÃO

Encerra-se o trabalho, afirmando que prática de upskirting é prevista como crime no Brasil, podendo a depender do contexto fático, se enquadrar na hipótese do art. 216-B, do CPB ou do art. 218-C, ambos do Código Penal Brasileiro, pela violação de intimidade (art. 7º, inciso II, da Lei Maria da Penha, por força do advento da Lei nº. 13.772/2018 que acrescentou essa novel disposição) e edificou também uma nova figura incriminadora (art. 216-B, do CPB) no Código Penal Brasileiro.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. PROJETO DE LEI N.º 10.151, DE 2018 (Do Sr. Carlos Sampaio). Altera o Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal brasileiro, para tipificar a ação de se fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, em local público ou acessível ao público, as partes íntimas da vítima, sem o seu consentimento. Disponível em:<<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=43D838AA6DDA6F02259A2E4841930DF3.proposicoesWebExterno2?codteor=1659542&filename=Avulso+-PL+10151/2018>>. Acesso em 04 de janeiro de 2018.

__________. CÂMARA DOS DEPUTADOS. PROJETO DE LEI Nº , DE 2018. (Do Sr. RAFAEL MOTTA). Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para incluir o crime de violação de intimidade. http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1642886. Disponível em:<< http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1642886>>. Acesso em 04 de janeiro de 2018.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Violação da intimidade como violência doméstica contra a mulher e o novo crime de registro não autorizado da intimidade sexual. Disponível em:<<https://eduardocabette.jusbrasil.com.br/artigos/664153368/violacao-da-intimidade-como-violencia-domestica-contra-a-mulher-e-o-novo-crime-de-registro-nao-autorizado-da-intimidade-sexual>>. Acesso em 18 de janeiro de 2019.

FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina Legal. 9. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2011.

GRECO, Rogério. Medicina Legal à Luz do Direito Penal e do Direito Processual Penal: teoria resumida. 10. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

LEITÃO JÚNIOR, Joaquim; OLIVEIRA, Marcel Gomes de. Comentários à Lei 13.772 de 2018 – O novo conceito de violência psicológica da Lei Maria da Penha e o novo delito do art. 216 – B do Código Penal Brasileiro. Disponível em:<<www.amdepol.org>>. Acesso em 18.01.2019.

O QUE é nudez? Disponível em:<<https://oquee.com/nudez/>>. Acesso em 17.01.2019.