1. Introdução

A posse é um direito que exercemos diariamente. Seja na compra de um novo apartamento, na sua venda ou seu aluguel, estamos o tempo todo exercendo, transferido e adquirindo esse direito que, no entanto, envolve diversos aspectos e não é tão facilmente compreendido.

Compreender a posse enquanto um direito, permite que possamos verdadeiramente tutelá-lo e defendê-lo, como parte essencial de nossas vidas. Além disso, permite analisar criticamente os movimentos de invasão de propriedade como o MST e o MTST, tendo em vista os mecanismos de proteção de propriedade conferidos pelo Código Civil em vigência.

O conceito de posse tem por origem o Direito Romano e, embora tenha sofrido algumas alterações ao passar do tempo, ainda guarda forte similitude com sua acepção original. Sua concepção nuclear é colocada por Caio Mário da Silva Pereira da seguinte forma:

“(...) situação de fato, em que uma pessoa, independentemente de ser ou não ser proprietária, exerce sobre uma coisa poderes ostensivos, conservando-a ou defendendo-a.”

Dessa forma, o dono, agindo por meio de seus poderes ostensivos, pode conceder juridicamente apenas a fruição a outrem, como ocorre numa relação entre locador e locatário. Há também a possibilidade de delegar a alguém o poder de zelar pela coisa alheia, assim como um inventariante, síndico, administrador. Intrinsecamente, toda posse, possui uma relação entre uma coisa e uma vontade que sobre ela se exerce.

Todavia, ainda que exista um fio condutor que una a ideia essencial de posse, há teorias que divergem entre si na caraterização do elemento objetivo e subjetivo da posse. Nesse sentido, há duas grandes correntes de pensamento que possuem forte repercussão na legislação: a teoria subjetivista, elaborada por Savigny, e a objetivista, elaborada por Rudolf von Ihering.

2. Teorias sobre posse

Savigny, em sua obra “Tratado da Posse”, defende que o elemento material da posse não seria a coisa em si, mas o poder físico que a pessoa exerce sobre a coisa. Para o autor, a simples presença do adquirente já perfaz a aquisição da posse e, se no mesmo local houver outra pessoa, a coisa se adquire com seu consentimento, ou com seu afastamento pela violência. 

Assim, aplicando a concepção de Savigny nos dias atuais, caso uma pessoa, a título de exemplificação chamada de João, possuísse uma casa de veraneio, à qual apenas fizesse visitas em suas férias de final de ano, se um terceiro visse a referida casa em um determinado dia em que estivesse desocupada, poderia apenas adentrar nela e dela se tornar possuidor. Seguindo o exemplo, caso João retornasse à sua casa para gozar de suas férias, esse terceiro poderia afastá-lo por meio da violência, se tornando o novo proprietário da casa de veraneio, ainda que não possuísse qualquer direito prévio sobre a mesma.

Savigny caracteriza o segundo elemento como a intenção de ter a coisa como sua, sem ela, haveria apenas detenção, não posse. Nesse sentido, a posse se configuraria com a conjugação da apreensão física e a intenção de dono. Seguindo essa corrente de pensamento, se alguém tem a coisa em seu poder, mas em nome de terceiro, não lhe tem a posse civil, portanto não teria efeitos jurídicos e não estaria protegido pelas ações possessórias ou interditos.  

Von Ihering faz um contraponto à teoria de Savigny em sua obra “O fundamento da proteção possessória”. Para o autor, o corpus é a relação entre o proprietário e a coisa, ou seja, a aparência da propriedade. O elemento material da posse é a conduta externa da pessoa, segundo essa teoria, não é preciso exercer o poder físico sobre a coisa.

Diferentemente do que dizia Savigny, para Ihering, o elemento psíquico não se configura na intenção de ser propriamente o dano, mas em apenas proceder como procede o proprietário, animus tenendi. A posse se caracteriza pelo procedimento externo, independente da intenção da pessoa. Essa concepção possui efeitos práticos verdadeiramente significativos pois permite que o locatário, depositário e comodatário, entre outros, defendam-se por meio de ações possessórias e interditos não apenas contra terceiros, como também contra o proprietário da coisa que eventualmente perturbe a fruição da coisa.

A teoria objetiva mostra-se mais facilmente adequada para aplicação na realidade, tendo em vista que a comprovação do animus domandi é extremamente difícil. O ponto de divergência entre ambas as teorias é o seguinte: para Savigny a posse apenas se configura quando é adicionado o animus domandi, sendo, antes disso, apenas mera detenção, enquanto para Ihering a coisa mais o animus tenendi configuram a posse, que se transforma em mera detenção apenas quando há um impedimento legal.

A definição dos elementos da posse feita por Ihering foi a adotada pelo nosso Código Civil, não se exigindo a intenção de dono, nem reclamando o poder físico sobre a coisa. Conforme demonstra o seguinte dispositivo:

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Todavia, se faz necessário destacar duas hipóteses previstas no código civil em que não é configurada a posse. A primeira delas é daquele que conserva a posse de terceiro seguindo suas instruções ou ordens, assim como coloca o art. 1.198^[1]. A segunda hipótese os atos de mera permissão, que resulta de uma concessão do dono, ou tolerância, situação na qual nenhum direito é verdadeiramente cedido, como dispõe o art. 1208^[2].

O ordenamento jurídico brasileiro trata diferentemente a posse de acordo com suas nuances. Esse tratamento gera quatro grandes classificações de posse, contidas no Código Civil.

A primeira delas é a de posse justa e injusta. A posse justa é aquela que não é posse violenta, clandestina ou precária, defeitos típicos que caracterizam a posse injusta. O Código Civil caracteriza a posse justa em seu artigo 1200:

Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária

Para melhor entender essa divisão, cumpre explicar cada um desses defeitos típicos. A posse violenta é aquela em que a aquisição é feita pela força física ou moral, essa posse pode ser vista em várias das ocupações do MTST e do MST. A posse violenta somente se caracteriza caso ocorra no início da posse, a reação a uma violência de um possuidor legítimo é válida e protegida pela lei, quando se atua de forma moderada, veja-se:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Nos Estados Unidos da América, essa proteção, em alguns estados, é ainda mais extensa, devido à lei “Stand your ground”, em tradução literal seria a Lei de suporte ao seu terreno, que permite que pessoas respondam a ameaças às suas propriedades sem enfrentar quaisquer sanções penais. Seria uma espécie de legítima defesa aumentada, tendo em vista não possuir a necessidade de ser proporcional.

Tal dispositivo legal tem gerado grande controvérsia, em especial no estado da Flórida, onde o autor da violência não precisa comprovar que estava sofrendo ameaça à sua integridade física. Muitos críticos à lei dizem que a mesma encoraja a violência e permite discriminação racial sistêmica. No entanto, para muitos cidadãos americanos, o dispositivo legal permitiu a defesa de suas propriedades e sua integridade física.

No Brasil, dificilmente uma lei nos mesmos moldes seria aprovada, além de possuir uma abertura clara para uso indiscriminado que poderia resultar no aumento da violência. No entanto, é evidente a falta de legislação que apoie a proteção da propriedade em nossa legislação, permitindo que ações de invasão possuam um custo muito menor que o benefício que pode ser obtido.

Ainda no que tange as formas de posse injusta, existe a posse clandestina em que a aquisição é feita por meio de ocultamento em relação àquele que tem interesse de conhecê-la. Assim como a posse violenta, a clandestinidade é um defeito relativo.

Enquanto defeitos relativos, a violência e a clandestinidade apenas podem ser acusadas pela vítima. Além disso, como temporários, poder ser purgados depois de cessarem, assim como dispõe o artigo 1.208 do Código Civil:

Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

Dessa forma, enquanto permanece um desses defeitos relativos, não há posse, existindo apenas a detenção. Tal detenção, chamada pela doutrina de dependente, deriva da mera permissão ou tolerância. Como previamente mencionado, a permissão está ligada a uma ação positiva, enquanto a tolerância se mostra quando há omissão.

Por fim, a posse precária se configura quando aquele que recebeu a coisa a título provisório, com o dever de restituí-la, por meio do abuso de confiança, intitula-se possuidor. Essa posse se inicia de forma legítima, tornando-se viciada a partir do momento em que o possuidor se recusa a atender ao pedido de revogação de autorização cedida previamente. 

A posse injusta não pode se tornar justa por decurso do tempo nem pela vontade ou ação do possuidor. Essa transformação apenas poderá ocorrer quando há uma inversão do título por algum fundamento jurídico, que parta de terceiro ou por modificação essencial do direito. Uma aplicação na realidade dessa modificação seria o caso de alguém que tenha posse injusta por clandestinidade e herde o terreno do desapossado.

A segunda classificação divide a posse em de boa-fé e de má-fé. Há certa discussão no que diz respeito à definição do que seria uma posse de boa -fé, dividindo os autores em um conceito negativo, a ausência de má-fé, e um conceito positivo, o que exigiria um cumprimento do procedimento leal. No entanto, sua demonstração em matéria possessória, não tem grandes diferenças do que sua demonstração em geral.

Assim, basta que aquele que invoca a boa-fé nas relações possessórias demonstre que tomou as cautelas normais, podendo ser presumida a boa-fé em seus atos. Já a posse de má-fé, é aquela em que o agente possui consciência que seu direito não é legítimo. O ônus probatório da ausência de boa-fé recai no reivindicante, ou seja, a boa-fé é presumida até que a outra parte prove o contrário. O Código Civil conceitua a posse de boa-fé da seguinte forma:

Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.

A terceira classificação de posse é a de posse com justo título. Para que melhor se compreenda essa distinção, é necessário analisar cada um de seus elementos, a começar com a definição de título. Título, nessa hipótese, possui a ideia de criador da relação jurídica. Na relação de compra e venda, por exemplo, se diz que título aquisitivo de domínio.

Para que um título seja justo, é necessário que carregue em si a possibilidade de transferir a propriedade, independentemente das características particulares do caso. Cumpre destacar que, quem possui com justo título tem por si a presunção de boa-fé.

Por fim, se faz necessário diferenciar a posse direta da posse indireta. O possuidor indireto é aquele que cede o uso da coisa, enquanto o possuidor direto é aquele que recebe a coisa por meio de contrato. Numa hipótese concreta, vamos pensar que o Sr. João, que possui casa de veraneio que apenas utiliza nas férias de fim de ano, decide alugá-la para o Sr. Lucas por três meses. Havendo os dois firmado o contrato, Sr. João se torna possuidor indireto, enquanto o Sr. Lucas se torna o possuidor direto. O Código Civil apresenta genericamente o conceito de posse direta como:

Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

Frisa-se que, a posse indireta e a posse direta ocorrem simultaneamente, não sendo excedentes uma da outra. No exemplo apresentado acima, Sr. João não perde a posse da coisa ao alugá-la, apenas se torna o possuidor indireto, surgindo uma nova relação de posse, posse direta, com o Sr. Lucas. Portanto, é igualmente ilícito que terceiro invada a casa do Sr. João nos meses em que o Sr. Lucas a habita como locador, os dois possuem o direito de proteção possessória.

Esse dispositivo é de suma importância, pois confere àquele que possui temporariamente a coisa em seu poder, a possibilidade de também proteger a propriedade. São diversas as possibilidades de uso imediato da coisa: comodato, penhor, usufruto, depósito, entre outros. Tendo em vista a falta de proteção à posse e sua violação crescente com movimentos de invasores de terra e propriedade, a possibilidade que se abre com o art. 1197 do Código Civil se mostra como uma proteção a mais que o possuidor mediato pode ter. É uma garantia de que você pode ceder temporariamente o poder da posse para outrem, sabendo que essa permanecerá protegida.

Havendo sido apresentado o conceito da posse e suas diversas classificações, se faz imprescindível apresentar as formas de perda e aquisição da posse. A posse pode ser adquirida quando o agente pratica por si mesmo o ato gerador da relação jurídica possessória, podendo também ser adquirida por representante ou procurador. Na hipótese de posse por representante ou procurador pode ocorrer pelo representante adquire a posse pessoalmente e logo depois transmite-a para o representado, ou quando o representante exterioriza a vontade do representado. Veja-se o dispositivo legal que trata dessa distinção:

Art. 1.205. A posse pode ser adquirida:

I - pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;

II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.

Há ainda outra classificação no que tange à aquisição da posse, que pode ser originária ou derivada. A posse originária consiste em uma maneira unilateral de se tornar possuidor, não havendo transmissão ou interação entre os sujeitos, enquanto a posse derivada consiste numa forma bilateral de se tornar possuidor, ocorrendo quando decorre da transmissão da posse de um sujeito a outro.

A posse originária pode ser exemplificada em três figuras principais. A apreensão da coisa, uma dessas figuras, ocorre quando um terceiro apreende a coisa e o proprietário não faz oposição a essa apreensão. O exercício do direito, outra figura por meio da qual a posse originária se manifesta, é objetivada na utilização ou função da coisa, ou seja, consiste na manifestação externa do direito que pode ser objeto da relação possessória. A terceira figura é a disposição do direito, que está ligada a uma atitude de conduta normal do proprietário.

Essa forma de aquisição se mostra extremamente contraditória, isso porque, não existe um território ou objeto que não seja da posse de alguém. Nesse sentido, dizer que essa é uma das formas de aquisição de posse poderia legitimar diversos movimentos invasores de terra. Dizer que uma pessoa, por dispor ou exercer direito correspondente a direito do proprietário seria equivalente a ser proprietário é uma verdadeira deslegitimação da cadeia possessória.

Em contrapartida, a posse derivada pode ocorrer por três principais vias. a primeira delas é a tradição, que se manifesta pelo ato de entrega da coisa, passando de um antigo ao novo possuidor. A tradição pode ser efetiva ou material quando há entrega do bem, como seria a entrega de uma joia ao comprador, pode ser também simbólica quando substitui-se a entrega efetiva do bem pelo indicativo de vontade de transmissão, como quando o vendedor entrega as chaves do carro ao comprador, ou consensual.

A tradição consensual se manifesta em duas formas diferentes: traditio longa manu e traditio brevi manu. A traditio longa manu é aquela em que o objeto é grande demais para que se coloque a mão na própria coisa, bastando estar à disposição do adquirente. Quando alguém já possui posse direita da coisa por razão de vínculo jurídico e adquire seu domínio, não é necessário que devolva o bem ao dono para que este lhe faça novamente a entrega da coisa, podendo-se perceber a traditio brevi manu.

O contituto possessório é quando o possuidor do bem em nome próprio passa a possuir a coisa em nome alheio, se tornando possuidor direto enquanto o adquirente recebe a posse indireta. Isso ocorreria caso o Sr. João fosse dono da casa de veraneio e decidisse vendê-la para Sr. Lucas, mas ainda assim continuasse nela habitando por meio de aluguel. No Código Civil ela está assim prevista:

Art. 1.267. Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico.

O constituto possessório aparece no nosso ordenamento apenas como uma possibilidade na aquisição de posse de bens móveis. Todavia, pode ser utilizado na tradição de bens imóveis por meio de tradição analógica a partir do disposto no art. 1.196.

A acessão se dá quando há a soma das posses anterior e atual, que pode ocorrer pela sucessão e pela união. Na sucessão, a posse é transmitida aos herdeiros legítimos ou testamentários mesmo sem haver atos dos mesmos, como dispõe o art. 1784^[3] do Código Civil. Além disso, cumpre destacar que a posse, por efeito da sucessão universal, mantém as mesmas características da posse anterior, assim como ilustra o art. 1203 ^[4] do referido código.

A união, outra maneira de se perceber a acessão, pode ser compreendida como sucessão singular, ou seja, quando os sucessores recebem um bem ou coisa certa, determinada. Nesse caso, a posse gerada é nova e independente da posse anterior, por ter caráter pessoal, ainda que possa o adquirente unir sua posse à de seu anterior caso queira:

Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.

No Código Civil, são previstas sete formas diferentes de perda da posse. A primeira dela é a perda da própria coisa é quando for absolutamente impossível encontrá-la, sendo impossível usufruir economicamente da mesma. A coisa deve estar perdida sem que o possuidor queira recuperá-la ou que outrem tenha adquirido sua posse. Ou ainda, a perda da coisa pode ocorrer por estar em local inacessível, como uma joia caída no fundo do mar.

A segunda possibilidade é pela destruição, quando o objeto perece, o direito também deixa de existir. Imagine-se que a casa de veraneio do Sr. João seja soterrada pelos avanços do mar, nesse caso há perda do objeto e consequente perda do direito. Por outro lado, se essa apenas fica desgastada pela maresia, há uma perda de valor econômico, mas ela ainda pode ser avaliada, não havendo perda de direito por mera deterioração do objeto.

A terceira é a posse de outrem, o esbulho do terceiro que passa, contra a vontade do outro, a possuir a coisa. Isso porque uma das características essenciais da posse é sua exclusividade, se um objeto tem sua posse tomada, deixa de ter a posse quem a possuía anteriormente.

A quarta é o abandono, quando o possuidor deixa a coisa e possui o ânimo, a vontade, de renunciar o direito. Quando o Sr. João não utiliza sua casa de veraneio no inverno, por exemplo, não se configura o abandono, pois por sua finalidade natural, não faria sentido seu uso nesses meses.

A quinta maneira é a tradição, uma perda por transferência porque simultaneamente que alguém perde a posse, outro a adquire, diferentemente do que ocorre no abandono. Nos bens imóveis, a tradição pode ocorrer pela inscrição do título no registro respectivo.

A sexta é o constituto possessório, que trata-se da operação jurídica que altera a titularidade na posse, de maneira que, aquele que possuía em seu próprio nome, passa a possuir em nome de outrem. Caso o Sr. João venda sua casa ao Sr. Lucas, mas continue possuindo-a como locatário.

Por fim, perde-se a coisa fora do comércio, a coisa se torna inalienável por motivo de ordem pública, moralidade, higiene ou segurança coletiva. A coisa não pode ser possuída pois é impossível exercer, com exclusividade, os poderes inerentes ao domínio.

Há ainda a possibilidade de perda da posse de direitos. O Código Civil de 1916 elencava as possibilidades em um único dispositivo, o art. 520 em seu parágrafo único:  “Art. 520 Parágrafo único. Perde-se a posse dos direitos, em se tornando impossível exercê-los, ou não se exercendo por tempo que baste para prescreverem.”.  Houve uma mudança desse dispositivo no Código Civil de 2002, que se limitou a tratar de forma sintética a perda da coisa no art. 1.223:

Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. ^[5]1.196.

De forma resumida, ela ocorre pela impossibilidade de exercício da posse ou pela prescrição. A impossibilidade de exercício pode ser física ou jurídica e leva à impossibilidade de exercer sobre a coisa os poderes inerentes ao domínio. Por outro lado, a prescrição ocorre quando a posse do direito não é exercida no prazo previsto.

3. Conclusão

A posse é um dos institutos mais controvertidos do Direito Civil. Vê-se claramente, pela diversidade de opiniões doutrinárias e pela variedade de correntes justificadoras de suas características, o quanto a posse é complexa e de difícil compreensão. De fato, até a conceituação e a definição de sua natureza jurídica continuam a ser grandes incógnitas.

Apesar das divergências de opinião, todos os juristas reconhecem sua importância e destacam os efeitos e as particularidades do instituto. Nesse sentido, o estudo da origem e das teorias a respeito da posse ajudam a formar convicções e a melhor conhecer o “espírito” dela.

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