RENATA ROMANI DE CASTRO
(Orientadora)
RESUMO: O presente estudo monográfico viabilizará o atual cenário das políticas públicas em face dos cidadãos hipossuficientes, especificamente aos portadores de câncer, comparando a situação da saúde pública com a legislação constitucional, mais precisamente no ant. 196 da Constituição Federal e, as infraconstitucionais. Por mais que o legislador constituinte crie normas regulamentadoras para saúde pública, há o que se falar em omissões e irregularidades destes direitos, e a expectativa em alcançar uma saúde de qualidade é em regra fracassada, principalmente ao se tratar da inércia do Sistema Único de Saúde em proporcionar medicamentos, procedimentos terapêuticos e serviços satisfatórios. A Constituição Federal em defesa dos portadores de câncer prevê tratamentos diferenciados, seja pelos medicamentos de alto custo ou pela celeridade nos tratamentos terapêuticos, a Lei 12.732/2012, por exemplo, foi um benefício oferecido aos portadores diagnosticados com carcinoma malignos. O câncer é uma doença de origem desconhecida e silenciosa, no qual o paciente passa a ter os primeiros sintomas (dores, febres, cansaço, mal estar entre outros) quando a anomalia já se encontra em grau avançado e, por diversas vezes os tratamentos são fracassados e insuficientes para proteger a vida do indivíduo. É por esse motivo que a discussão sobre o câncer atualmente ganhou grandes relevâncias, pois a doença pode atingir qualquer pessoa, tão pouco se importando com sua condição física ou financeira, impondo risco à saúde de todos os cidadãos. O presente trabalho é resultado de uma pesquisa bibliográfica, principalmente em doutrinas jurídicas, pesquisas de estatistas, sites históricos e da análise jurisprudencial.
Palavras-chave: Constituição Federal. Câncer. Judicialização da saúde. Lei 12.732/2012
ABSTRACT: This article aims to make possible the present situation of the public politics before weak citizens, and especially to people with cancer, looking for to comparing the public health situation with a constitutional legislation, more precisely in Section 196 of the Constitution of the Federative Republic of Brazil and the infra constitutional. Although the constituent legislator establishes regulatory rules to the public health, there are, also, the omission and irregularities of these rights, and the expectation to achieve a quality health is an unsuccessful standard, mostly talking about the inertia of the Brazil's public healthcare system to provide satisfactory medicines, therapeutic procedures and services. The Constitution of the Federative Republic of Brazil, in support of cancer patient, provides different treatments, either by the high-cost medicines or by the speed in therapeutic treatments, Law 12.732 / 2012, for example, it was a benefit offered to patients diagnosed with malignant carcinoma. Cancer is a disease of unknown and silent origin, in which the patient begins to have the first symptoms (pain, fever, tiredness, indisposition and others ones), when the anomaly is already at a high level and, on several occasions the treatments are unsuccessful and insufficient to protect the life of the individual. This is the reason that the discussion about cancer, nowadays, has achieved great importance because the disease can reach anyone, it does not matter the physical and financial condition, which is a risk to the health of all citizens. This article is a result of a bibliographic research, mostly in legal doctrines, statistical researches, historical websites and jurisprudential analysis
Keywords: Constitution of the Federative Republic of Brazil. Cancer. Health Judicialization Judicial Activism. Law 12.732 / 2012.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 A SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL. 2.1 Direitos Fundamentais. 2.2 Direitos Fundamentais como compromisso do Estado Democrático de Direito. 2.3 Gerações dos Direitos Fundamentais. 2.3.1 Direito Fundamental de Primeira Geração. 2.3.2 Direito Fundamental de Segunda Geração. 2.3.3 Direito Fundamental de Terceira Geração. 2.3.4 Direito Fundamental de Quarta Geração. 2.3.5 Aplicabilidade dos Direitos Fundamentais à saúde. 2.4 Direitos Sociais. 3 DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 3.1 O dever constitucional do Estado em assegurar a saúde (art.196 CF). 3.2 Princípios Constitucionais do direito á saúde. 3.2.1 Princípio da Dignidade Humana. 3.2.2 Princípio à vida. 3.2.3 Proibição do Retrocesso Social. 3.2.4 Princípio da Informação. 3.3 Sistema Único de Saúde. 4 A PROTEÇÃO ESPECIAL DOS PORTADORES DE CÂNCER. 4.1 Do Câncer. 4.2 A Lei n° 12.732/2012 – Proteção ao tratamento do câncer com neoplasia maligna. 4.3 O ativismo judicial para a efetividade da proteção legal (Lei 12.732/2012). 4.4 Instrumento Processuais (ações constitucionais – coletivo e individual). 4.5 Posicionamento Jurisprudencial. 5 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
A discussão sobre o câncer é cada vez mais frequente na sociedade brasileira, pois atualmente, demostra a principal causa de morte na sociedade, impondo risco à saúde de todos os cidadãos, pois sua incidência poderá atingir qualquer indivíduo tão pouco importando com sua condição econômica ou física. A pessoa diagnosticada com câncer, em primeiro momento, se depara com um grande problema e a tendência de não pensar em seus direitos é frequente, devido o mal estar que o paciente passa com a descoberta. O câncer além de proporcionar um inquestionável transtorno emocional e psicológico, expõe o direito fundamental à vida a grandes lesões e riscos, inclusive ao óbito.
Frente ao tema delineado, isto é, os direitos fundamentais dos portadores de câncer, o presente trabalho investigará a eficiência e a aplicabilidade das normas expressamente previstas pelo legislador constituinte perante o direito à saúde, em especial a rede pública, o qual o Estado por meio de política pública é responsável por aplicar assistências básicas a todos os cidadãos. A política pública atualmente é administrada pelo Sistema Único de Saúde, conhecida pelas suas siglas SUS, que objetiva a igualdade de tratamentos, o acesso universal e a gratuidade das ações de saúde.
Ainda que existam leis para o bem estar social dos indivíduos, o atual cenário da política pública por diversas vezes não garante a dignidade da pessoa humana, incorrendo a vícios insanáveis para os direitos fundamentais dos cidadãos, principalmente à sua saúde. Para rever estes direitos, o indivíduo por meio da ação judicial encaminhará ao Poder Judiciário o conhecimento do problema, para que este decida da melhor maneira e aplique o direito que antes foi violado ou aplicado irregularmente. Logo, a necessidade de ingressar com as ações judiciais para assegurar os direitos constitucionais acabam por demandar tempo que para a saúde pode ser extremamente prejudicial.
A presente pesquisa divide-se em três capítulos. O primeiro condiz à base do respetivo tema, abordará sobre os direitos fundamentais, sua conceituação, bem como a historicidade entre as constituições brasileiras até a formação do Estado Democrático de Direito em 1988, com a promulgação da atual Constituição Federal. Ainda compreenderá as principais características dos direitos fundamentais, suas dimensões, explicando desde a primeira até a quarta. Por fim, tratará sobre os direitos sociais, em especial o direito à saúde, previstos no artigo 6° da Constituição Federal, como direitos essenciais para o desenvolvimento da pessoa humana em uma sociedade.
No segundo capítulo, analisar-se-á eficiência do direito fundamental à saúde, mediante políticas públicas e, o princípio da solidariedade em responsabilizar pela aplicabilidade deste direito social, com indicações de entendimentos jurisprudenciais. Posteriormente, serão examinados princípios constitucionais que guardam conexões com o respetivo tema deste trabalho, pois na ausência de uma lei, os princípios constitucionais serão utilizados como norteadores para justiça. Por último, abordará a discussão sobre o Sistema Único de Saúde, pois suas características formais não condizem com o trágico cenário da saúde pública.
O último capítulo condiz à problemática desta monografia, ou seja, a proteção especial dos portadores de câncer, inclusive a Lei n. 12.732/2012. O intuito do legislador em criar a norma citada, foi na celeridade dos tratamentos dos pacientes diagnosticados com neoplasia maligna, diante das medidas oferecidas pelo Sistema Único de Saúde no prazo de até em 60 (sessenta) dias. A ausência ou irregularidade desses direitos, o indivíduo poderá valer-se da máquina judiciária para demandar suas necessidades, por meio dos remédios constitucionais.
O intuito desta monografia é despertar a discussão sobre a fragilidade da saúde pública, diante ao grande volume de demandas judiciais proposta por pacientes portadores de câncer que atacam a precariedade de serviços e ações da atual política pública, questão a qual será também a problemática deste trabalho.
Desta maneira, a metodologia utilizada para este estudo, valerá da pesquisa bibliográfica, principalmente em doutrinas jurídicas, pesquisa de estatísticas por Organizações de Saúde, sites históricos, artigos científicos, bem como analise jurisprudencial a fim de demostrar casos concretos sobre o respectivo tema deste trabalho.
A busca pela saúde humana passou por diversas transformações sociais e políticas ao longo dos anos. Compreendemos neste sentido, que as praticas terapêuticas do curandeirismo ou pelos boticários já eram os primeiros procedimentos medicinais vigentes no período colonial brasileiro. Por muitos anos foram os únicos meios de acesso à saúde para sociedade, até serem substituídos por outros procedimentos sanitários no decorrer dos anos, como por exemplo, a vacinação como um meio de profilaxia (BRAGA, 2015).
Somente em 1988 pela promulgação da Constituição Federal, foi que a saúde caracterizou-se como um direito social fundamental ao ser humano. A preocupação neste período deixou de ser apenas pelos fatores biológicos do ser humano, isto é, na ausência de uma anomalia, e passou a desenvolver todas as medidas necessárias para promover um ambiente socialmente equilibrado e digno para sociedade.
Nesse sentido, é evidente que aplicação deste direito exigiu-se aos entes políticos (União, Estados e Municípios) um dever jurídico de proporcionar todas as medidas eficazes para impedir todos os fatores lesivos à saúde mental, física e social do cidadão, seja por meio de políticas econômicas ou sociais. Não o bastante, o texto constitucional estabeleceu como princípios essenciais para o direito à saúde a universalidade dos atendimentos, em que todos tenham acesso aos serviços e ações de saúde, e a igualdade de tratamento entres os detentores deste direito.
Assim como determina o artigo 196 da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988, s.p.):
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante politicas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Os direitos fundamentais em contrapartida são os mecanismos garantidores para os cidadãos satisfazem-se de todos os seus valores éticos, morais e sociais, necessários para conviver dignamente em uma sociedade. A saúde por sua vez, é inerente a vida humana e por esse motivo deve ser institucionalizada nas normas constitucionais brasileiras, no capítulo da “Ordem Social”, nos artigos 196 a 200 da Constituição Federal.
Finalmente, o legislador consagrou a saúde como um bem jurídico fundamental, seja para dar continuidade a existência humana ou para estabelecer condições mínimas de sobrevivência á todos os cidadãos que convivem em sociedade. No entanto, é indispensável estudar as principais características dos direitos fundamentais nos próximos capítulos, com intuito de correlaciona-la com o direito à saúde, de modo a alcançar uma justiça social.
Os direitos fundamentais são normas de conteúdos declaratórios, ou seja, determinam o que é justo ou correto para uma pessoa conviver dentro de um meio social. São considerados direitos indispensáveis à pessoa humana, logo que, asseguram a todos os cidadãos uma existência digna, livre e igual em uma sociedade. Em razão de sua importância a Constituição Federal de 1988 garante em seus preceitos legais a sua proteção, sem que haja qualquer distinção entre beneficiários, sendo eles brasileiros natos ou estrangeiros residentes no país conforme previsto no art. 5°, “caput” da Constituição Federal.
Por outro lado, os direitos fundamentais não são protegidos somente pela Constituição Federal, mas também internacionalmente. O Brasil é signatário do Pacto de São José, constituído pelo órgão da Corte Internacional de Direitos Humanos (OEA) e Comissão Interamericana de Direitos Humanos (ROCHA, 2017).
E necessário dizer que, os direitos fundamentais não possuem uma conceituação própria, pois integram uma universalidade de conteúdo, porém, possuem varias características que podem ser exploradas, destacando a: universalidade – os direitos fundamentais são “erga omnes”, isto é, são legítimos a todos cidadãos, assim como determina o principio constitucional (art. 5°, “caput”, C.F); Irrenunciabilidade e Inalienabilidade - o direito fundamental é personalíssimo, ou seja, são intransferíveis e inegociáveis; Imprescritibilidade – os direitos fundamentais não possuem prazos prescricionais, são vitalícios; Limitabilidade – Os direitos fundamentais não são absolutos, podendo o magistrado ao analisar o caso concreto, alterar, limitar, modificar um direito, sempre que houver uma colisão de direitos fundamentais. Inter-relacionados – não há hierarquização entre os direitos fundamentais, porém estão todos interligados; E a historicidade - os direitos fundamentais não nascem em único momento da historia humana, acompanha o processo evolutivo da civilização, sendo progressivos e adaptados para cada circunstância (CASADO FILHO, 2012).
Nos próximos capítulos da presente pesquisa serão enfatizados os estudos a partir o constitucionalismo de 1988, quando os direitos fundamentais passaram a integrarem o Estado Democrático de Direitos. Os direitos do homem desde então, passaram a ter um controle e uma proteção jurídica, submetendo todos os entes políticos às leis promulgadas, impedindo que haja autoritarismo e opressão estatal e determinando todas as condições essências para ter-se uma vida dina.
O Estado Democrático de Direito rege-se para garantir uma ampla proteção jurídica aos direitos e garantias fundamentais. Sua principal característica é a absenteísmo estatal, impedindo que haja a centralização política e administrativa do Estado. É necessário salientar ainda, à participação população como princípio básico de Estado Democrático, sendo todo poder público emanado do povo, por meio de seus representeastes eleitos, previsto no artigo 1°, § único da Constituição Federal (BRASIL, C.F., 1988).
A luta pelos direitos por diversas classes populares, historicamente, desenvolveram as diversas Constituições brasileiras. Porém, somente em 1988 o Brasil passou pelo principal processo de democratização, quando promulgou a Constituição Federal de 1988. Antes desse período, o governo brasileiro tão pouco se preocupava com os direitos individuais, sociais ou coletivos e o Estado possuía autonomia para constituir ou destituir um direito fundamental ao ser humano. Nesse sentido, vale a pena demostrar o desenvolvimento das Constituições brasileiras e o decorrer dos direitos fundamentais, uma vez que sem eles não haveria um Estado Democrático de Direito.
O compromisso com os direitos do homem iniciaram com a primeira Constituição brasileira em 1824, quando Dom Pedro I outorgou a Carta Constitucional. A necessidade do constitucionalismo neste período era para impedir os abusos da monarquia e da classe politica, uma vez que sua base política era de forma unitária de Estado, com centralização política-administrativa. A organização do poder foi a principal característica do absenteísmo estatal, com a divisão dos quatros poderes: Executivo; Legislativo, Judiciário e Moderador, sendo este último exercido exclusivamente pelo imperador (COTRIM, 2010).
Neste contexto, podemos compreender que os direitos declarados antes do período republicano, possuíam caráter meramente político, ou seja, sua finalidade era para manter o equilíbrio entre a sociedade e os poderes políticos vigentes, sem tão pouco se preocupar com os direitos fundamentais ou sociais do homem. A alteração ou inclusão de uma cláusula constitucional que fosse favorável ao poder moderador era permitida, pois este detinha todo poder sobre a sociedade.
Todavia, somente em 1891 constituiu-se a primeira Constituição da República do Brasil, como um sistema de governo presidencialista e a forma de Estado federal, transformando as antigas Províncias em Estados Unidos do Brasil. A influência da Constituição norte-americana serviu de base para instituição desse novo sistema de governo e os direitos dos cidadãos foram aprimorados, retirando as penas de galés, batimentos e de mortes. Foi neste período também, que o Brasil tornou-se um país laico, sem nenhuma religião oficial (LENZA, 2014).
Em 1934 Getúlio Vargas foi eleito pela Assembleia constituinte como Presidente do Brasil, inaugurando o Estado Novo e uma nova Constituição. A base política neste período foi fortemente influenciada pela Constituição Weimar, ao declarar os direitos de segunda dimensão. Dentre os direitos declarados neste período, estava o voto secreto e universal para os maiores de dezoito anos; voto feminino; criação da Justiça Eleitoral e da Justiça do Trabalho com a promulgação da Consolidação das Leis Trabalhista; e os diretos fundamentais como à liberdade de pensamento, de crença religiosa, de expressão e de locomoção (RICCTTELLI, 2007).
Conquanto, o pior momento para os direitos fundamentais foi em 1964, quando o processo de democrático foi interrompido por uma ditadura militar. O golpe pôs fim ao governo de João Goulart e impôs como presidente Marechal Humberto de Alencar Castelo Banco, comodante do exército militar. Foram praticados vários atos inconstitucionais, sendo os direitos suspensos e a liberdade individual interrompida e, o Estado possuía total liberdade para desconstituir as clausulas da Constituição, modificando-as conforme a sua concepção política (VIRTUOS, s.d.).
Uma vez instalada a ditadura no Brasil, era nítido a ausência de princípios básicos de democratização, pois inúmeros direitos constitucionais foram violados após desenvolver os cincos atos institucionais. O regime disseminava inúmeras torturas e força brutal aos cidadãos que mantinha ideologias adversas á política estabelecida, praticando varias atrocidades aos direitos anteriormente estabelecidos pelas Constituições brasileiras.
Como citados, os atos institucionais desconstituía uma clausula constitucional anteriormente outorgada e suspendia ou interrompia um direito fundamental, assim como explica COTRIM (2010. 213 e 215p.):
A. I. n° 1- O comodante militar decretou, em 1964 a modificava a Constituição em vigor, conferindo ao Executivo federal, durante certo prazo, poderes para: cassar mandatos de parlamentares; suspender direitos políticos de qualquer cidadão; Realizar outras modificações na Constituição.
A. I. n° 2- de outubro de 1965, conferia mais poderes ao presidente para cassar mandatos e direitos políticos. Além disso, estabelecia a eleição indireta (pelo Congresso) para presidente e extinguia todos os partidos políticos existentes;
A. I. n° 3- de fevereiro de 1966, estabelecia o fim das eleições diretas para governadores e prefeitos das capitais [...];
A. I. n° 4- de dezembro de 1966, dava ao governo poderes para elaborar uma nova Constituição, com o objetivo de incorporar a legislação criada pelo regime militar. Em 24 de janeiro, foi promulgada a Constituição de 1967, que teve suas características o fortalecimento do poder presidente da República e o enfraquecimento inconstitucional do Legislativo e do Judiciário
A. I. n° 5- Em 1968, o comandante determinou o fechamento do Congresso e a cassação do mandato de parlamentares.
A ditadura militar no Brasil perdurou por muitos anos como regime politico, em contrapartida provocou insatisfação popular e grandes manifestações estudantis. Mas, somente em 1979 iniciou um lento e gradual processo de redemocratização, com a promulgação da Lei da Anistia no governo de Figueiredo. O intuito era libertar políticos presos no período da ditadura e reabilitar os direitos políticos á todos que foram cassados, e principalmente perdoar todos os crimes de assassinatos e terrorismo praticados contra o governo ditatorial (COTRIM, 2010).
Por fim, somente em 1988 foi promulgado a atual Constituição Federal, a qual não apenas restabeleceu o regime politico democrático, mas assegurou o exercício dos direitos fundamentais aos cidadãos, sob a ótica da dignidade humana, removendo todos os vestígios da ditadura. O Estado por sua vez, estabeleceu ampla participação popular nas decisões governamentais e os direitos fundamentais passaram a fazem parte corpo normativo constitucional, tanto em aspectos formal como material, garantindo um Estado Democrático de Direito para todos os brasileiros.
A instalação de um regime político democrático de direito, introduziu em seus dispositivos legais um extenso rol de direitos fundamentais, protegendo todos os cidadãos que anterior a este regime foram mutilados e reprimidos politicamente. O maior intuito da Constituição era desenvolver uma saudável cidadania para todos, sem indícios de abusos e autoritarismo estatal. Por sua vez, os direitos fundamentais não foram conquistados e desenvolvidos em único período social, mas progressivamente para cada necessidade imediata da sociedade, possuindo suas fases cronológicas, assim os próximos capítulos será desenvolvido a valorização dos direitos fundamentais nos mais marcantes acontecimentos históricos, desde a sua primeira à sua quarta geração/dimensão.
A princípio, não podemos confundir como sinônimos as terminologia direitos humanos; direitos fundamentais e direitos naturais, pois cada um representa um conteúdo diferente, ainda que seja bem sutil.
Direitos Humanos é uma expressão utilizada para referenciar o Direito Internacional Público, isto é, são os direitos contidos em declarações entre Comunidades Internacionais. Já os direitos naturais, também conhecidos como direito jus naturalista, remetem a noção de elementos metafísicos, ou seja, são direitos que estão acima do Estado, e nascem da própria natureza humana, como por exemplo, o direito a vida. E por fim, os direitos fundamentais tratam-se dos direitos e garantias dos cidadãos, positivadas nas Cartas Constitucionais contemporâneas (PUCCINELLI JUNIOR, 2013).
Faz-se necessário também, esclarecer duas opções terminológicas. A divergência entre as nomenclaturas “dimensão” e “geração” podem variar doutrinariamente para cada autor, porém é indiferente utilizar-se de qualquer uma das expressões acima citadas, para demonstrar a ordem cronológica de cada direito fundamental.
Para Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2017), a terminologia adequada para evolução histórica dos direitos fundamentais é “dimensão” uma vez que, o reconhecimento dos direitos fundamentais tem caráter de um processo acumulativo, completando-se ao longo das épocas. Já expressão “geração” enseja uma ideia de alternância, de substituição de um direito fundamental por outro ao longo do tempo.
No mesmo raciocínio, Bonavides (2015) entende que o melhor vocábulo a ser usado é de “dimensão”, pois o termo “gerações” induz uma sucessão cronológica e uma suposta caducidade dos direitos anteriores.
A melhor expressão a ser utilizada para sucessões cronológicas dos direitos fundamentais é “dimensão”, uma vez que pressupõe uma ideia de etapas, ou seja, cada direito possuiu progressivamente suas fases. Mas é importante destacar que as fases então interligadas e por isso não exclui um direito anteriormente adquirido, somente reestrutura-os para o contexto atual.
O absolutismo representava toda força política neste período, e suas decisões eram estritamente autoritárias e infalíveis de qualquer questionamento de seus súditos. A sociedade inconformada com a instabilidade do sistema político vigente almejava por melhores condições de vida em que todos possuíssem direitos e garantias fundamentais. Por meio de diversas revoluções liberais foram conquistado os primeiros direitos fundamentais do homem, no intuito de limitar a intervenção dos Estados e de suas autoridades constituídas.
A primeira medida consistente a esses direitos foi na esfera da liberdade individual dos cidadãos, no qual o indivíduo possuía constante atuação contra qualquer decisão autoritária do Estado. A resistência e a oposição do cidadão possibilitou o desenvolvimento da personalidade humana.
A primeira geração por sua vez, visa à proteção do indivíduo, com rol de direitos civis e políticos. São conhecidos como direitos negativos, pois impõe uma conduta restritiva ao Estado, com uma obrigação de abster-se, ou seja, uma obrigação de não fazer. São direitos que valorizam o homem de forma individualizada (BONAVIDES, 2015).
O direito a vida, também ganhou proteção jurídica, caracterizando-se como um direito fundamental de primeira geração. Antes das revoluções liberais os reis possuíam o controle de tudo, inclusive o da vida e da morte da sociedade, e conforme o que foi dito anteriormente, eram praticadas várias atitudes brutais contra a vida do homem que contrariasse a vontade politica do rei.
Em sequência as limitações estatais da primeira geração, mas sem sobrepor um ao outro, surgiu à segunda dimensão, também conhecida como direitos públicos, O marco principal para este período são as diversas movimentações e reivindicações dos socialistas em busca à sua dignidade a frente da massificação operária da Revolução Industrial.
O propósito do Poder Público nesta segunda dimensão de direitos fundamentais é estabelecer uma igualdade social entre os membros da sociedade, pois o enriquecimento dos Estados e dos nobres era indevido aos comparar com a massa trabalhadora. Nesse sentido, o propósito dos direitos eram racionalizar o poder da burguesia e estabelecer melhores condições de vida e de trabalho aos operários exauridos pós-período revolucionário.
Por sua vez, Bonavides (2015) entende que a segunda dimensão são os direitos sociais, culturais e econômicos, também conhecidos como direitos positivos. São normas que impõe ao Estado uma obrigação de fazer, prestar ou dar ao cidadão as garantias necessárias para conviver de forma digna na sociedade. O princípio da igualdade foi o fato gerador da segunda geração que se intenta estabelecer uma liberdade para todos em um Estado liberal.
Desemprego, criminalidade, pobreza e insalubridades em termos de saúde, foram algumas das várias consequências que a Revolução Industrial provocou mundialmente. Para reverter esse grande impacto social, os Estados foram obrigados a promoverem serviços sociais para os cidadãos, vislumbrando-se a possibilidade de estabelecer uma nova cidadania em que todos fossem iguais. Dentre esses serviços públicos acima mencionados, podemos citar a educação, segurança e a saúde. Essa nova geração encaminhou-se de um Estado liberal para um Estado Democrático de Direito, dispondo dos direitos de terceira geração de direito.
A proteção deixou de ser exclusivamente do homem e passou a buscar a fraternidade, a paz e a solidariedade entre os povos, ou seja, os titulares destes direitos passaram a ser a coletividade. Para bom convívio entre todos os membros das nações e minimizar as diferenças sociais entres os países, surgiram à terceira geração, e esta proteção esta expressamente escrita em diversos documentos internacionais.
O autor Lenza (2014), explica que a terceira dimensão são os direitos correspondentes a uma sociedade já modernamente organizada, também conhecida como direitos de fraternidades ou de solidariedades. São direitos transindividuais, ou seja, protege o homem enquanto gênero humano.
Por outro lado Bonavides (2015) entende que os direitos de terceira geração tendem a desenvolver-se no fim do século XX, como direitos humanos e universais, destinando-se não apenas na proteção dos interesses individuais, mas de um grupo ou de um determinado Estado, como por exemplo, o direito a paz social, direito à propriedade sobre patrimônio cultural e histórico e a preservação ambiental.
Porém é fundamental destacar que a terceira geração dos direitos fundamentais possuem como peculiaridades as seguintes características a: autodeterminação dos povos - está diretamente ligada a maneira independente e autônoma de cada país de governar, sem que haja a intervenção em sua cultura, religião ou ate mesmo em sua economia por outros membros internacionais; meio ambiente - como uma fonte de sobrevivência humana esgotável que deve ser protegida pelos poderes públicos e pela sociedade para que haja uma qualidade de vida ecologicamente equilibrada para presentes e futuras gerações, conforme o artigo 225, “caput”, Constituição Federal determina; e, o direito ao desenvolvimento - proporciona aos cidadãos a igualdade no âmbito politico, sociais, econômicos e jurídicos, conforme previsto no art. 3°, II, Constituição Federal.
Com intuito de garantir um desenvolvimento social e econômico do país, surgem às ideias políticas neoliberais, ou melhor, a globalização mundial dos processos tecnológicos e principalmente político. Esse fenômeno provocou grande impacto nos direitos fundamentais e foi nesse período que surgiu a quarta geração. Há os que defendem que a quarta geração é o processo de democratização, com a instituição de garantir os direitos assegurando pelas constituições já devidamente escritas.
São direitos da quarta geração o direito à democratização, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. A democracia positivada enquanto direito da quarta geração há de ser, de necessidade, uma democracia direta [...] (BONAVIDES, 2015. 586 p.).
Nesse sentido, pode-se dizer que a quarta geração dos direitos fundamentais contempla tanto os avanços políticos como os tecnológicos (cultural, da comunicação, entre outros). Para impedir qualquer violação ou omissão dos direitos do homem era preciso a democratização e subsequente a promulgação das Constituições escritas. A quarta geração nada mais que o desenvolvimento de um Estado social moderno e agradável para todos.
O direito à saúde no Brasil foi conquistado por diversos movimentos populares. Com o desenvolvimento científico no campo da saúde e ampliação dos meios sanitários, possibilitaram o domínio das condições de saúde e bem estar da sociedade, todavia, somente em 1988 que a saúde humana passou a ser objeto de uma Constituição e um direito perante a justiça. Os direitos fundamentais por sua vez, fazem-se presentes no núcleo material e formal desta norma, assegurando o mínimo vital aos indivíduos que se encontre em estado de necessidade.
A nova política de saúde desenvolveu ações e serviços integrais e universais a todos os cidadãos, sem pretensão de cobrar qualquer quantia pelos atendimentos e procedimentos oferecidos. O intuito do sistema de saúde brasileiro é de promover, proteger e garantir meios para minimizar ou reduzir os fatores que prejudicam a qualidade de vida dos brasileiros, assim como preceitua o artigo 196 da Constituição Federal de 1988 (BRASIL C.F., 1988, s.p.):
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante politicas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Por fim, é importante salientar que, a política de saúde possui dois importantes princípios, seja ela a universalidade e a igualdade. O primeiro princípio diz a respeito da universalização da saúde, sendo um bem de todos, seja o indivíduo brasileiro ou estrangeiro residentes no Brasil (artigo 5° da Constituição Federal). Por fim, o segundo princípio garante tratamento iguais á pessoas se encontre em situações semelhantes ou iguais, sem haver distinção por sexo, cor, raça, religião ou outro fator discriminatório.
O Estado Democrático de Direito não cessou a constante busca pelas necessidades individuais. Desde então, foi necessário estabelecer um conjunto de direitos sociais permeados nos valores éticos e morais da dignidade humana, para proporcionar uma sociedade funcional e estável a todos os cidadãos. A saúde por estar incluída entre o rol exemplificativo de direitos sociais fundamentais ao homem obriga ao Poder Publico realizar todas as ações e serviços necessários para garantir a eficácia destes direitos.
Como já mencionado anteriormente, os direitos sociais sobrechegaram no período tumultuado da Revolução Industrial com a consolidação do sistema capitalista em vários países. Ao preocupante número de desempregados, pobreza e de desigualdade social entre os povos, obrigou os Estados a intervirem na relação hipossuficiente a fim de proporcionar o mínimo de proteção social, como direito a saúde, educação, a igualdade, entre outros. Os principais símbolos para esta mudanças foram os movimentos sociais no qual trabalhadores almejavam por melhores condições de vida e principalmente do ofício, pois eram submetidos a precárias condições de trabalho e viviam quase sem nenhum amparo legal. Nesse sentido, o cidadão precisava dos cuidados legislativos para manter-se dignamente em uma sociedade.
O legislador constituinte elencou um rol de direitos sociais no artigo 6° da Constituição Federal como forma prestativa de Estado, ou seja, será este obrigado dispor de serviços e ações essências para manter a condição digna dos cidadãos em uma sociedade. Apesar dos direitos sociais serem destinados para todas as pessoas, sua maior preocupação está com os hipossuficientes, isto é, são indivíduos que necessitam da ação imediata do Poder Público para obter condições mínimas para o seu desenvolvimento.
A saúde como a base deste trabalho, também constituiu como um direito social ao homem. A oferta de serviços pelo Estado esta diretamente relacionada com a dignidade humana, em virtude da estrutura do Estado Democrático de Direito, quem desenvolve a atual política de saúde pública do Brasil é o Sistema Único de Saúde, mais conhecido como SUS. O intuito desta política é desenvolver medidas satisfatórias e desenvolvidas para atender quaisquer necessidades dos cidadãos, seja para limitar um dano ou para reabilitar um paciente diagnosticado com uma anomalia. Para isso, é fundamental para compreensão deste estudo a conceituação de saúde.
O conceito de saúde permeia distintos significados. Há os que creem que a saúde está relacionada apenas a fatores biológicos, ou seja, a ausência de uma anomalia e os que acreditam que saúde refere-se ao um meio ambiente equilibrado e favorável ao ser humano. A proteção à saúde ganhou grande importância a partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948 quando passou a ser base material para diversas Constituições escritas.
O Brasil por sua vez, não deixou de garantir o direito à saúde em seus preceitos legais. Quando o legislador promulgou a Constituição Federal de 1988 obrigou o Estado a desenvolver todas as ações e serviços necessários para reduzir ou extinguir os fatores prejudicais à saúde humana, sob pena de inconstitucionalidade de seus atos. Desta forma foi necessário um breve estudo do dever constitucional do Estado.
A Constituição Federal de 1988 conferiu a devida importância á saúde dos cidadãos, tratando-a como um bem jurídico fundamental ao homem. Para atender as exigências da sociedade, que busca constantemente meio para satisfazer suas necessidades, dispôs ao Poder Público à efetivação de ações e serviços de saúde pública, realizada diretamente ou por meio de um particular (pessoa física ou jurídica). O Poder Público é penalizado gravemente pela omissão desses procedimentos, pois ameaça o direito à vida ou expõe o individuo a uma lesão irreparável.
Nesse sentido, Lenza (2014) entende que a inercia do Estado em garantir ações e serviços de saúde para população, falar-se-á em inconstitucionalidade por omissão, uma vez que o seu “silêncio legislativo” fere norma constitucional.
A Lei Fundamental, não garante apenas a proteção à saúde, mas também a sua preservação. A proteção caracteriza-se como um direito individual, com intuito de minimizar ou reduzir os fatores que expõe ou condicionam a pessoa há uma grave doença. O governo nesse sentido disponibiliza meios para esta, seja por informativos educacionais ou medidas sanitárias. Já a preservação está relacionada às ações e serviços desenvolvidos pelo Poder Público que visem beneficiar a toda coletividade, seja por políticas econômicas ou políticas sociais.
Vale ressaltar, que a responsabilidade com a saúde é comum entre os entes federativos, não podendo nenhum deles abster-se do cumprimento dos preceitos legais. A lei autoriza a descentralização da gestão dos direitos sociais, no qual cada ente federativo responsabilizará por todas as medidas cabíveis para eficiências de tais direitos em seu território. Neste sentido, o ente descentralizado administrará o planejamento, orçamento e o monitoramento das politicas de saúde de seu território, mas nunca de forma isolada, pois na insuficiência de algum procedimento será suprida pelo outro ente. O maior intuito da descentralização é diminuir os gastos públicos e suavizar o acumulo de serviços de determinada esfera do governo.
Em caráter demonstrativo, o Supremo Tribunal Federal (STF) por meio de uma jurisprudência expõe entendimento sobre a responsabilidade solidária entre os entes governamentais (União, Estados e Municípios):
DIREITO PÚBLICO NÃO ESPEFICICADO. CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO A NECESSITADO. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. CARÊNCIA DE AÇÃO. INOCORRÊNCIA. INTERESSE EM AGIR CONFIGURADO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL E MUNICÍPIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. CUSTA PROCESSUAL.
1. Não há necessidade de requerimento na via administrativa para que a parte possa postular em juízo a obtenção de medicamentos, por força do preceito constitucional, por força do preceito constitucional instituído no art. 196 da Constituição Federal, presente o interesse em agir. Precedentes do TJRGS, STJ E STF.
2. O direito à saúde é assegurado a todos, devendo os necessitados receber do ente público o medicamento necessário. Aplicação do artigo 196 da Constituição Federal. Estados e Município possuem legitimidade passiva para a demanda visando o fornecimento de medicamentos pleiteados no processo. Posição do 11° Grupo Civil. Procedentes do TJRGS, STJ E STF.
3. A Fazenda Pública é isenta do pagamento das custas processuais. Lei n° 13.471, de 23 de junho de 2010. Isenção que não se aplica ás despesas judiciais por força de liminar concedida nos autos da ADI 70038755864. Recurso provido em parte. Sentença confirmada no mais, em reexame necessário. Relatora vencida em parte (BRASIL, RIO GRANDE DO SUL, 2011, s.p.).
Outra:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, apesar do caráter meramente programático atribuído ao art 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos. O fornecimento gratuito de tratamentos e medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes é obrigação solidaria de todos os entes federativos, podendo ser pleiteados de qualquer deles, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios (BRASIL, STF, 2014a, s.p.)
A inviabilidade à saúde também está diretamente relacionada ao direito subjetivo do indivíduo, e por esse motivo é exigido que o Estado proporcione o mínimo de bem estar social, como previsto nos princípios constitucionais, do artigo 5°, “caput”. Mas, ao deparar-se com uma conduta omissiva ou irregular, o particular valer-se-á do Poder Judiciário em busca de uma conduta positiva diante a efetivação de seus direitos fundamentais e sociais. A ação judicial refere-se ao processo da judicialização, ou seja, é a intervenção judicial em determinadas questões civis, politicas, penais, e sociais que não foram devidamente oferecidas (pelo Poder Legislativo e Executivo) ao um indivíduo.
Os princípios constitucionais se desenvolvem desde o início ao fim do ordenamento jurídico brasileiro. São regras que guardam todo um aparato moral e ético das relações jurídicas. Não possui hierarquização entre os princípios constitucionais, todos são independentes e harmônicos entre si.
O legislador constituinte não poderia deixar de estabelecer princípios fundamentais para eficácia do direito à saúde. Dentre os quais podemos destacar o Princípio da Dignidade Humana, Princípio à vida, Princípio do Retrocesso e o Princípio da Informação. Nesse sentido, estudaremos nos próximos capítulos as principais conceituações e características de cada princípio acima mencionado.
Ao vasto conjunto de direitos e garantias fundamentais contemplados pela Constituição, só viabilizam grandes potências sociais quando harmonizam um ambiente socialmente agradável e pacífico para o ser humano. Tais direitos sempre estarão interligados ao princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que, buscam pela satisfação dos valores morais e sociais do indivíduo e no respeito dos direitos humanos.
O princípio da dignidade humana é o principal fundamento para a instituição de uma República Federativa no Brasil, assim como determina o artigo 1°, inc. III da Constituição Federal. O legislador constituinte garantiu por meio desse princípio o bem estar social essencial para existência humana.
A dignidade humana é inerente ao ser humano, condição natural à sua própria existência. Todas as relações jurídicas devem levar em consideração este princípio, ou seja, o legislador ao elaborar uma norma constituinte sempre utilizará deste princípio, assim como todos os operadores da Justiça ao atuarem em suas profissões. Qualquer que seja os atos prejudiciais à dignidade humana será considerado inconstitucional, ou seja, atos que ferem as normas constitucionais.
A dignidade da pessoa humana esta acima de todas as leis constitucionais, ou seja, é um direito inerente à própria natureza humana, independendo de qualquer requisito ou condição para sua validade. Todo indivíduo tem sua dignidade protegida pela Constituição, independentemente de sua condição econômica ou social, ainda que este indivíduo seja um criminoso (NUNES, 2010).
A importância da dignidade não é tão somente para manutenção ordenamento jurídico, mas também para o equilíbrio da vida social. Assim, devido sua grande importância social, sobrepõem vários princípios constitucionalmente previstos e, confere aos cidadãos condições necessárias para manter sua vida dignamente em uma sociedade.
A vida é um bem inviolável ao ser humano, sendo protegida é garantida por normas constitucionais. O direito à vida está diretamente relacionado com o princípio da Dignidade Humana, uma vez que o Legislador não quer proteger somente a vida, mas a forma digna de viver do indivíduo em uma sociedade. Os Estados são obrigados constitucionalmente a promover todos os meios que resguarde as necessidades dos cidadãos por Politicas Públicas de Saúde.
Não pode indivíduo dispor do direito à vida sem a devida justificativa, pois este pertence ao rol de direitos fundamentais ao homem. Estes direitos em determinadas situações não pode ser considerado como absoluto, podendo-o ser limitado pelo Poder Judiciário. Esta possibilidade se faz presente quando um direito fundamental está em conflito com outro direito presente no Ordenamento Jurídico, como é o caso do direito à vida e a pena de morte no Brasil. Em regra o Brasil não admite que o indivíduo pague com sua própria vida um tipo penal, exceto em crimes de guerra declarada contra o país (art. 5°, XLVII, CF).
A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 possui grande relevância para o constitucionalismo brasileiro, ao assegurar o direito à vida para todos os seres humanos. O seu artigo 25 declara que “todo o homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar [...]”. O direito à vida esta diretamente relacionada com o direito à uma saúde digna e de qualidade (LENZA, 2014)
É importante destacar que o princípio da vida está diretamente ligado à saúde humana, em virtude que, não há vida sem que haja uma saúde de qualidade. Atualmente, com o avanço das tecnologias e da modernidade dos procedimentos médicos, aumentou o número de prevenção e até mesmo na cura de fatores que lesionavam a saúde humana e estendeu o índice de expectativa de vida da população.
A expetativa de vida, também conhecida como índice de desenvolvimento humano, é a estimativa dos anos em que uma pessoa possa viver, o calculo é realizado por entidades competentes, como é o caso do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) no Brasil. Os fatores para aumentar o índice de vida podem variar como no paragrafo anterior foi citado, sendo uns dos exemplos o saneamento básico, meio ambiente equilibrado, controle na criminalidade, alimentação adequada, entre outros.
Como forma demonstrativa, o site do Jornal Estadão (2016) traz o número da expetativa de vida dos brasileiros: “a esperança de vida ao nascer no Brasil alcançou 75 (setenta e cinco) anos e 05 (cinco) meses e 26 (vinte e seis) dias em 2015, aumento de 03 (três) meses e 14 (catorze) dias em relação ao ano anterior, segundo os dados das Tábuas Completas de Mortalidade [...] pelo Instituto de Geografia e Estatística (IBGE)”.
O reconhecimento da dignidade da pessoa humana nos direitos sociais não é por si só suficiente, deve o Estado garantir condições mínimas para a sua aplicabilidade. Em sua ausência, o cidadão que estiver prejudicado poderá utiliza-se dos Remédios Constitucionais para sanar seu problema. Os remédios constitucionais são instrumentos judiciais utilizados pelos cidadãos na omissão do Estado em garantir os direitos fundamentais e sociais, sendo eles o Habeas Corpus, Habeas Data, Mandado de Segurança, Direito de Petição e Mandado de Injunção, abordados adiante no presente trabalho.
Após constituir o Brasil como Estado Democrático de Direito, o legislador infraconstitucional não poderá retroceder os direitos já positivados, ou seja, não poderá reduzir, suspender e retroceder um direito fundamental ou social já antes conquistado. Nesse sentido, o Poder Público não pode eximir-se das obrigações impostas pelo legislador em beneficio da coletividade. Porém esta proibição implicaria na paralisia do Estado em desenvolver novas normas que melhoria a condição de vida dos cidadãos. Nesse sentido, há proibição de retroatividade quando uma nova norma fere um princípio constitucional, pois lesionam a confiança popular e a segurança jurídica, possibilitando assim poucas exceções (CANOTILHO, 2003).
O princípio do retrocesso esta diretamente relacionada com o princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que, que não pode alterar (reduzir, suspender) um direito anteriormente já previsto, na qual proporciona uma vida dina e justa a todos os cidadãos. Porém não há o que se falar em imutabilidade dos direitos, uma vez que este podem serem adaptados, melhorados ao longo dos anos, acompanhando o progresso da sociedade e principalmente do ser humano. O juiz diante a sua competência jurídica e técnica, poderá reduzir, modificar ou suspender um direito desde que se utilize de outros mecanismos compensatórios previsto nos preceitos constitucionais.
Não poderia ser diferente com o direito à saúde, uma vez que o legislador garantiu constitucionalmente todas as assistências necessárias aos hipossuficientes, é contraditório dizer em retroagir ou causar um grande prejuízo aos usuários que já foram devidamente beneficiários pela norma. Assim como determina o artigo 196 da Constituição Federal, é dever do Estado em promover todos meios necessários para suprir as necessidades de seus cidadãos e distribuir todas as assistências sempre de maneira igualitária e justa entre os beneficiários.
Por meio da informação tais direitos são exibidos para toda a sociedade, seja por campanhas, outdoors, cartilhas e entre outros, mas sempre visando alcançar a comunicação com a coletividade, como veremos a seguir.
O principio da informação ganhou grande relevância jurídica com o passar do tempo, após desenvolver-se tecnologicamente. A informação passou a ser um instrumento de aplicação do direito, seja por pelos meios eletrônicos ou doutrinários, ganhando grande relevância para o desenvolvimento social. O direito à informação foi contemplado pela Constituição como um direito fundamental, em seu artigo 5°, XIV “é assegurado a todos o acesso à informação [...]”.
O direito da informação fornece clareza nas relações jurídicas que constantemente as pessoas contraem em seu dia a dia. Por sua vez, é também o meio utilizado para alcançar o conhecimento de algum direito em especifico em uma relação juridicamente tutelada. Podemos dizer ainda, que o direito da informação e o direito do consumidor estão diretamente interligados, pois ambos então tutelados pela Constituição Federal e sempre visam pela proteção das relações hipossuficientes.
Os órgãos ou entidades em defesa dos informantes podem elaborar “cartilhas”, materiais informativos e outros instrumentos fornecidos pelos PROCONs para facilitar a compreensão da sociedade sobre seus direitos (BOLZAN, 2015). Como por exemplo, o Instituto Nacional de Câncer junto com o Ministério da Saúde desenvolveram uma “cartilha” contida todas as orientações dos direitos dos pacientes diagnosticados com câncer. A cartilha está disponível no site A.C.Camargo Câncer Center (www.accamargo.org.br) para eventuais duvidas e esclarecimentos.
Conforme suscitado anteriormente, o direito à informação está prevista nos preceitos constitucionais e por isso é caracterizado como um direito fundamental para o ser humano. Nesse sentido, é evidente que entre a relação profissional de um médico e do paciente, a informação esteja presente, pois é dever do médico informar sobre a saúde do paciente, o estado em que a doença se encontre, bem como todos os procedimentos disponíveis e os que vierem ser utilizados para se alcançar à saúde ou até mesmo a cura.
Os responsáveis pela saúde em seu exercício de profissão tais como médicos e enfermeiros, têm a tarefa de explicar ou até mesmo mostrar todos os meios utilizados para se alcançar a saúde. É vedado qualquer tipo de constrangimento físico e moral dos pacientes, por isso todos os procedimentos hospitalares, terapêuticos, farmacêuticos, devem ter o consentimento do paciente ou dos seus representantes legais em caso de pessoa incapaz ou menor de idade. Assim como determina o artigo 22 do Código de Ética Medica (Resolução CFM n°. 1. 931/2009): “deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco de morte”.
A mera responsabilidade dos agentes de saúde tão pouco são suficientes para o conforto dos pacientes, é necessário o respeito, o amor e a compreensão com as mais diversas situações e anomalias apresentadas em seus consultórios ou hospitais, pois o paciente em diversas vezes sofrem um transtorno emocional irreparável quando descobre a presença da anomalia, ainda mais se for câncer e, o cuidado nesse momento é fundamental para a reabilitação e a compreensão destas pessoas. Ao Sistema Único de Saúde como um fornecedor de saúde, não poderia ser diferente, as ações e serviços prestados devem ser de forma clara e acessível para todos os cidadãos, ou seja, previamente informado, para que as pessoas de pouca ou nenhuma escolaridade (não sabem ler e escrever) possam entender e terem maior participação nas etapas de reabilitação de sua saúde. No próximo capítulo deste trabalho, esclarecerá melhor como é o funcionamento do Sistema Único de Saúde.
Entre as garantias constitucionais de 1988 a saúde pública enquadrava-se como uma delas. O legislador constituinte propôs para os cidadãos um Sistema de Saúde em que tivessem acesso aos serviços e ações oferecidos por este, sem que houvesse qualquer ato discriminatório, seja por cor, raça, religião ou até mesmo econômica. A este empreendimento denominou-se como Sistema Único de Saúde, popularmente conhecido como SUS e é reconhecido mundialmente. Sua regulamentação só foi realizada por meio de uma norma especifica - a Lei n° 8.080/1990.
O Portal de Saúde caracteriza Sistema Único de Saúde (2017, s.p.) como:
Sistema Único de Saúde (SUS) é um dos maiores sistema público de saúde do mundo. Ele abrange desde o simples atendimento ambulatorial até o transplante de órgãos, garantindo acesso integral, universal e gratuito para toda a população do país. Amparado por um conceito ampliado de saúde, o SUS foi criado em 1988 pela Constituição Federal Brasileira, para se o sistema de saúde dos mais de 180 milhões de brasileiros.
Conforme o preceito legal infraconstitucional, Lei 8.080/1990 (BRASIL, 1990) - artigo 4° “caput”, o Sistema Único de Saúde é responsável por desenvolver ações e serviços públicos por meio de politicas públicas de saúde, capaz de promover, proteger e recuperar todos os fatores que prejudicam ou lesam a saúde do individuo. Não é permitida a cobrança de qualquer quantia para realizações destas atividades e exigido a distribuição igualitária entre os beneficiários.
entre as diversas atividades oferecidas pelo Sistema Único de Saúde (SUS), podemos destacar a prevenção de doenças por meio de vigilantes sanitários, que fiscalizam os produtos alimentícios e farmacêuticos em lanchonetes, supermercados, farmácias e outros. O controle de epidemias, por meio de campanhas de vacinação e no combate de insetos e animais nocivos a saúde do individuo. Os estudos e pesquisas de novos procedimentos, tratamentos e medicamentos também faz parte desta vasta atividade terapêutica do SUS entre outros procedimentos.
A responsabilidade com o saúde é solidaria a todos os entes federativos, assim como determina os artigos 23, II - 24, XII, da Constituição Federal. O referido artigo 23, diz a respeito da competência material, e no seu inciso II é clara em dizer que a reponsabilidade é comum para União, Estado, Distrito Federal e Municípios em zelar e cuidar da saúde da população. Já o artigo 24, diz a respeito da responsabilidade concorrente aos mesmos entes federativos em legislar em proteção à saúde.
A responsabilidade com a gestão do Sistema Único de Saúde é comum entre todos os entes federativos, assim como determina o artigo 194 constitucional. Todavia, o artigo 9° da Lei 8.080/90 autorizou a descentralização de sua gestão, como forma de evitar gastos econômicos e de acumulo de serviços para um único ente governamental. Assim cada ente responsabilizará administrativamente por todas as medidas cabíveis para eficiências de tais direitos em seu território, fiscalizando e monitorando todas as ações e serviços de saúde. E importante ressalvar, não há hierarquização entre as gestões, podendo o cidadão exigir seu direito a qualquer um deles (BRASIL, CONASS, 2003).
Em caráter demonstrativo, O Superior Tribunal de Justiça (STJ) por meio de uma decisão expõe seu entendimento sobre a responsabilidade solidaria entre os entes governamentais (União, Estados e Municípios) para funcionamento do Sistema Único de Saúde:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. MEDICAMETOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. LITISCONSORCIO PASSIVO NECESSARIO. INEXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE DE LITIGAR CONTRA QUALUQER UM DOS OBRIGADOS. FACULDADE DO CREDOR. CHAMAMENTO AO PROCESSO. INCABÍVEL. ENTREGA DE COISA CERTA. DEMANDA CONTRA O ESTADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. SUMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO FORA DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. TESE NÃO VENTILADA NO RESP. ARGUMENTO INSUFICIENTE PARA DESCONTRUIR A DECISÃO ATACADA .
[...] II – É pacifico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sendo qualquer deles, em conjunto ou isoladamente, para legítima para figurar no polo passivo de demanda que objetive a garantia de acesso a medicamentos adequados para o tratamento de saúde. III – não se trata de litisconsórcio passivo necessário, podendo a parte intentar a demanda contra qualquer um dos entes federativos (solidariamente passivos) para responder pela totalidade da divida; a faculdade do autor-credor de litigar com qualquer um dos co-obrigados é decorrência legitima da solidariedade passiva [...] (BRASIL, STJ, 2017, s.p.).
O município assim como foi dito anteriormente, poderá administrar a saúde em seu território, aplicando todas as medidas necessárias para manter a eficiência das politicas de saúde pública. Mas diante as diversas dificuldade administrativa ou financeira poderá contar com a interação dos outros corresponsáveis (União e Estado), como por exemplo, na falta de algum medicamento ou de verba para custear um tratamento de alto valor econômico.
O Sistema Único de Saúde possui como princípios norteadores essenciais à sua gestão a universalidade, integralidade, igualdade e a gratuidade. A destinação de seus serviços e ações de assistências básicas à saúde é universal, ou seja, são voltados para todos os cidadãos independentemente de sua condição econômica, física ou social. O Estado é responsável por proporcionar a integralidade de acesso aos meios de promoção, proteção e recuperação da saúde (art. 196 da Constituição Federal). Os procedimentos e tratamento de saúde são igualitários, isto é, todos os indivíduos são tratados da mesma forma sem haver nenhuma espécie de privilégios ou benefícios. E para finalizar o entendimento, os serviços e ações de saúde do Sistema Único de Saúde são gratuitos, sendo vedada qualquer contraprestação do usuário do sistema.
Mas não podemos confundir o princípio da igualdade com a equidade de procedimentos e ações de saúde. Por mais que o Sistema Único de Saúde desenvolva e aplique a igualdade entre todos os beneficiários, há situações em que o individuo necessite de mais atenção e de cuidados do que o outro, mas isso não configuraria uma desigualdade, mas uma forma de diminuir a desigualdade social ainda existente em nosso país e almejar por uma igualdade substancial.
O setor privado poderá participar do Sistema Único de Saúde de forma complementar, por meio de contratos e convênios, para ampliar os recursos, assim como determina o artigo 4°, § 2°, da Lei 8.080/1990 (BRASIL, 1990).
Por meio do princípio da informação imposto pela Constituição Federal, é dever do administrador do Sistema Único de Saúde produzir todos meios informativos de prevenção, controle e de educação à comunidade, principalmente ás pessoas carentes. Os serviços prestados neste sentido são as campanhas e os meios educacionais incentivados pelo governo, tais como campanha contra a dengue, o câncer, a Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS), desenvolvimento de cartilhas e panfletos ilustrativos, explicando a forma de prevenir ou de curativa.
Por meio da interpretação hermenêutica do princípio da igualdade do artigo 5° da Constituição Federal, serão beneficiários do Sistema Único de Saúde os brasileiros natos e também os estrangeiros que estiverem residindo no Brasil, sem que haja qualquer distinção entre eles. Neste contexto os estrangeiros usufruirão dos mesmos serviços públicos de saúde dos brasileiros natos.
O Sistema Único de Saúde não funciona da maneira em que foi criado ou da forma em que foi pensado. O número elevado de pacientes que se encontre em filas para obter tratamentos, medicamentos, transplante de órgãos, dentre outros fatores, é a atual realidade do Sistema Único de Saúde, sem mencionar a falta de prédios e profissionais para atenderem o volume de pessoas que necessitam de seus cuidados.
A chance de cura ou de sobrevivência de uma pessoa que não possui outro meio de proteger sua saúde é mínima quando se trata de tratamentos públicos. Ainda que não cobre qualquer quantia em seus procedimentos, não deixa de ser financiado por meio de impostos, isto é, a saúde dos cidadãos não deixa de ser onerosa, e por esse motivo que deve o governo melhorar a atual assistência medica da população. Neste sentido, o único meio para impor uma conduta positiva do governo nas demais demanda da sociedade, será por meio judicial.
A precariedade das políticas de saúde é o atual cenário da saúde pública brasileira, e por esse motivo inúmeras demandas acionam o Poder Judiciário para exigir-se a aplicabilidade correta dos direitos sociais. Há o que se falar em consequências irreparáveis para o indivíduo na ausência destes direitos, pois além de ser assistencialmente prejudicado, um direito fundamental, a vida, é fortemente ameaçada.
Receber o diagnostico de câncer promove inúmeras preocupações e temores, além de grande sofrimento psicológico. O custeio com medicamentos, internações, procedimentos terapêuticos, exames (tomográficas, de sangue e radiografias, por exemplo), entre outros, são em regra de alto valor econômico e, por diversas vezes o paciente não possui condições para arcar com estes gastos, recorrendo assim à saúde pública. No que diz a saúde pública, os serviços ficam a desejar em varias ocasiões, o que torna ainda mais complicado a cura ou a sobrevivência do enfermo.
Entre as mais diversas anomalias desenvolvidas pelos fatores biológicos do corpo humano, destacamos o câncer para presente pesquisa, pois o legislador cuidou minuciosamente em estabelecer tratamentos e assistências especiais de saúde para paciente que sejam diagnosticados com esta doença. A neoplasma, sinônimo de câncer, não causa apenas prejuízos e temores fisiológicos, é ainda mais perturbadora no emocional do doente, pois o risco de morte é muito alto nestes casos diante da gravidade e complexidade da anomalia. A sobrecarga financeira faz com que muitos desistam de seus tratamentos, ou então, são obrigados a sujeitarem as condições precárias e miseráveis do sistema público de saúde brasileiro.
Hospitais sobrelotados, falta de médicos, medicamentos e procedimentos terapêuticos, e serviços insatisfatórios, lamentavelmente é a triste realidade do nosso sistema de saúde. Ainda que seja expressamente prevista pelos preceitos constitucionais, muitos direitos sociais são omitidos ou distribuídos irregularmente, e a expetativa em alcançar uma saúde de qualidade é em regra fracassada. O insucesso do Sistema Único de Saúde é o maior exemplo da inercia dos entes federativos, e a carência pela saúde é socialmente uma grande preocupação, por diversas vezes pacientes morrem em filas de hospitais em busca de atendimentos, consultas ou de assistências básicas. Há o que se falar também, em pesarosa estrutura física e sanitária das unidades de atendimento de saúde, pois em diversas situações são prédios improvisados, sem qualquer infraestrutura para suportar tais atendimentos.
A partir de 1988, com a promulgação da Constituição Federal, a saúde pública deixou de ser apenas uma promessa e passou a ser uma responsabilidade social do poder estatal, e qualquer que sentisse lesionado possui total amparo legal para exigir as prestações de serviço e seus correspondentes direitos. Diante essa trágica realidade da saúde pública acima discutida, o único meio para portadores de câncer e aos demais lesionados valer-se de seus direitos é por meio do Poder Judiciário. Em regra, o instrumento utilizado nessas demandas sociais é a judicialização, ou seja, à tutela jurisdicional.
No próximo tópico deste trabalho, será discutido sobre o câncer. Diante a seriedade desse fator, o legislador tentou de varias formas amparar os fragilizados e minimizar seu sofrimento, por meio de legislação especial (por exemplo, 12.732/2012) e uma cartilha de direitos (quitação de imóvel, isenção de IPI, ICMS e IPVA, entre outros abonos). Todavia, a simples prestação destes serviços pelo Estado não é suficiente, deve ter também clareza e informação de todos os benefícios disponibilizados por estes aos pacientes que se enquadre nessa relação de consumo.
O corpo humano é composto mais de mil células, dos quais cada uma possui importante papel para nosso organismo. Quando há uma anomalia, esse número pode diminuir ou amentar, dependendo do tipo e da gravidade da doença. O câncer é uma grave doença e, infelizmente o número de paciente diagnosticado com essa anomalia é cada vez maior na sociedade e o seus fatores até hoje não foram cientificamente comprovados, ainda que os meios tecnológicos inovaram-se e expandiram as formas de precaução, promoção e prevenção da saúde. Ainda que seja difícil enfrentar o diagnostico, é importante para o paciente informa-se de seu estado e os cabíveis tratamentos, para que todas as precações sejam providenciadas.
Segundo informações do Jornal Estadão (2017) o câncer aumentou:
O número de mortes no Brasil por conta de câncer aumentou 31% desde 2000 e chegou a 223,4 mil pessoas por ano no final de 2015 [...] Os dados mantidos pela OMS (Organização Mundial da Saúde, minha tradução da sigla) apontam que, no inicio do século, 152 mil brasileiros morriam por ano da doença. Ao final de 2015, essa taxa chegou a 223,4 mil. Hoje, o câncer é a segunda causa de mortes no País, superando apenas por doenças cardiovasculares.
O câncer produz um aumento elevado das células do organismo, que foge do controle imunológico. Dentre as varias consequências, podemos destacar a fragilidade dos outros órgãos do corpo humano, devido à multiplicidade desordenada das células e o prejuízo genético das células saudáveis. Há vários meios que podem diagnosticar a fase inicial do câncer, como por exemplo, exames de sangue, tomografias, biópsia e radioterapias e, em regra são responsáveis por determinar a localização certa da doença, embora haja caso a caso.
O Instituto de Oncologia caracteriza o câncer (2015) como:
O câncer é nome genérico para um grupo de mais 200 doenças. Embora existam muitos tipos de câncer, todos começam devido ao crescimento anormal e fora de controle das células. É também conhecido como neoplasia. A ciência que estuda o câncer se denomina oncologia e é o oncologista o profissional que trata a doença. Os cânceres que não são tratados podem causar doenças graves e morte.
Há dois tipos de câncer, o maligno e os benignos. Os benignos são tumores que possuem alto índice de cura e raramente expõe a vida do individuo em risco, são removidos por pequenos procedimentos, como cirurgia. Já o maligno, também conhecida como neoplasia maligna, são tumores considerados agressivos, multiplicando-se desordenadamente no corpo humano, atingindo as células saudáveis (OPPERMANN et al., 2014).
Diz-se que um tumor é benigno quando suas características micro e macroscópicas são consideradas relativamente inocentes, significando que ele permanece localizado, não consegue se disseminar para outros sítios e geralmente pode ser removido por cirurgia local; o paciente normalmente sobrevive. [...] Os tumores são coletivamente como cânceres, um derivado da palavra latina caranguejo, pois se aderem a qualquer região em que estejam. [..] O termo maligno, quando aplicado a um neoplasma , significa que a lesão pode invadir e destruir as estruturas adjacentes e se disseminar para sítios distantes (metastatizar), levando à morte (ROBBINS E COTRAN, 2010, p. 260).
Todavia, ainda que estudiosos apontem supostas causas desencadeadoras, não há um fator concreto que origina os mais diversos tipos de câncer, seria assim, uma causa alimentar? Genética? Ou física? Infelizmente, ainda não há resposta para essa duvida, por mais que médicos e cientistas possua conhecimento técnico sobre o assunto. Mas devido o avanço tecnológico e a modernidade de procedimentos de saúde, há esperança que um dia possa se chegar a uma resposta.
Depois de ser diagnosticada com câncer, inevitavelmente várias dúvidas surgem para a pessoa e, o amparo da legislação nesse momento é de suma importância, além do familiar, dos amigos e das pessoas mais próximas. O Estado possui o dever legal de cuidar destas pessoas, desde o momento em que se descobre a sua anomalia, quanto no decorrer do seu tratamento, por meio das assistências básicas de saúde e nos amparos psicológicos, pois é devastador o descobrimento do câncer. Dentre essas garantias podemos destacar a Lei n° 12.732/2012, que são direitos correlacionados aos tratamentos de câncer aos pacientes com neoplasia maligna.
Aos pacientes com neoplasia maligna são confortados pela legislação brasileira de n° 12.732 de 2012, resguardado todas as devidas assistências de saúde. O Sistema Único de Saúde é responsável por desenvolver gratuitamente todas as assistências necessárias para estas pessoas, assim como preceitua o art. 1° da mesma lei.
A referida lei foi sancionada no ano de 2012 pela presidente Dilma Rousseff, com proposito de acelerar os procedimentos necessários para os pacientes diagnosticados com neoplasia maligna em até 60 (sessenta) dias, assim como determina o artigo 2° “caput”. Os tratamentos tardios para estas pessoas poderão acarretar sérias complicações para sua saúde, devido à gravidade de sua anomalia, e a chance de sobreviver é ainda menor.
Cabe ao Sistema Único de Saúde disponibilizar todos os procedimentos gratuitamente, e em casos que o paciente necessite de cuidados imediatos, seus tratamentos poderão ser diferenciados e cuidados serão redobrados, assim como determina o art. 2°, § 2°, da Lei.
É nítido o vínculo obrigacional do Sistema Único de Saúde e do paciente debilitado, ainda que seja transitório o fornecimento de ações e serviços de saúde. A esta relação consumerista do prestador de serviço e paciente que necessite de cuidados deve ser resguardada constitucionalmente e, por isso qualquer inadimplemento das obrigações de fazer e dar do Sistema Único de Saúde deve ser penalizada administrativamente (art. 3° da lei). Todavia, os pacientes que não tiveram seus anseios supridos pela lei, também poderão valer-se da tutela jurisdicional ou do ativismo judicial para exigir seus direitos e resguardar sua saúde.
O cenário social brasileiro em diversas situações não condiz com o princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, ou seja, com o principio da dignidade humana. Há o que se falar em omissão ou violação de direitos sociais em diversos serviços prestados pelo Estado, isto é, o seu dever de “fazer” é negligenciado. Assim, sempre que um direito fundamental é violado ou omitido para um cidadão, o Poder Judiciário no exercício de sua competência, será responsável por aplicar uma medida sanável ao problema, proteção esta prevista expressamente no artigo 5°, XXXV da Constituição Federal.
Desde a famosa teoria da separação dos poderes, tem se observado que a função típica do Poder Judiciário é a interpretação e respeito às leis, ou seja, o limite de suas atribuições é dado pela lei. Nesse sentido, não é difícil de observar que o Poder Judiciário deve trabalhar baseado na legislação e que sua função típica é a resolução dos conflitos, que deve ser realizada pela observância das normas. Um ponto muito importante a ser destacado sobre as funções do Poder Judiciário é o papel fundamental desse poder em nossa sociedade, pois cabe ao judiciário resguardar os direitos fundamentais dos indivíduos (BRASIL, MEDEIROS, 2016).
Ainda que trilhem no mesmo caminho, não podemos confundir a termologia “judicialização” com “ativismo judiciário”, pois ambos possuem significados diferentes. A judicialização nada mais é que o ingresso de uma ação em juízo. O Poder Judiciário é provocado a manifestar-se aos pedidos formulados pelo autor da ação, e a impor uma decisão sanável ao problema, mas sempre respeitando os limites legais. Já o ativismo, embora também seja efetivado por uma ação judicial, é uma atitude do poder judiciário, ou seja, é a escolha de modo especifico e proativo de interpretar as normas da Constituição, expandindo seus alcances e sentidos (MEDEIROS, 2016).
A lei pura muitas vezes não garante tratamentos iguais para todos os cidadãos, ou então, poderes competentes retraem em estabelecer proteção jurídica para determinadas demandas sociais, como por exemplo, a relação homoafetiva. Por isso, que houve a necessidade do ativismo judicial para proteger essas novas relações, no qual o judiciário buscará por meio de sua interpretação hermenêutica estender a proteção legislativa das normas e garantir maior segurança jurídica para toda sociedade.
Diante a inercia legislativa ao aplicar os direitos dos portadores de câncer previsto na Lei 12.732/12, o Poder Judiciário poderá utilizar-se da postura ativista para suprir todas as omissões e negligencias das normas. O ativismo sempre protege os direitos fundamentais e, neste caso buscará pela proteção do direito à vida, embora exista politica de saúde, o acesso e a qualidade das ações e serviços não são suficientes para reverter o trágico quadro do paciente diagnosticado com câncer.
Por outro lado, os instrumentos processuais também conhecidos como remédios constitucionais, que mais possuem relevâncias para pacientes diagnosticados com câncer para propor sua demanda judicial são: Habeas Corpus; Mandado de Segurança; Mandado de Injunção; Habeas Datas.
Os instrumentos processuais são destinados para proteção e segurança dos interesses coletivos (difusos) e os particulares. Quando um direito fundamental é lesionado, seja pela ação ou omissão dos entes federativos, o particular externará suas exigências por meio do Poder Judiciário. A Constituição Federal de 1988 prevê cinco instrumentos processuais coletivos/ individuais, tais como habeas corpos, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data e ação popular, porém somente serão abordados os individuais:
Do Habeas Corpus (HC), art. 5° LXVIII:
Historicamente, o habeas corpus foi o primeiro instrumento de proteção aos direitos fundamentais. O remédio constitucional protege a liberdade de ir e vir do indivíduo, mas não tão somente a liberdade física, como também os demais direitos que tinham por pressuposto básico a locomoção. O autor desta ação é chamado de impetrante e poderá formular em qualquer momento que se sentir lesionado, sem a necessidade da presença de um advogado, pois essa demanda não possui formalidade especificas em lei. O habeas corpus possui natureza penal, pois é impetrado para trancar ação penal ou inquérito policial, decorrentes de ilegalidades ou abusos de poder (LENZA, 2014).
Para Moraes (2015) o habeas corpus trata-se uma ação de natureza penal, no qual é permitido somente para pessoa física, seja ela brasileira ou estrangeira em território nacional. Ressalva ainda, que este instrumento processual nada mais é que uma garantia individual ao direito de locomoção, impedindo que haja qualquer tipo de violência, ameaças ou coações à sua liberdade de ir e vim pelo poder público, isto é, o indivíduo é livre para entrar, permanecer ou sair do território brasileiro. É legitimo qualquer pessoa postular esta ação, independente de capacidade civil, política, profissional, ou quaisquer outros requisitos postulatórios, contra decisão judicial ou ato administrativo que ameace ou viole o direito de liberdade.
O prazo interpor o remédio constitucional de habeas corpus é de cinco dias, assim como determina a Sumula Vinculante de n° 319 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) “a teor do dispositivo no artigo 30 da Lei n 8.038/90, o prazo referente ao recurso ordinário constitucional em “habeas corpus” é de cinco dias”.
Para tanto concluímos que o habeas corpus (HC) é um remédio constitucional que garante a liberdade de locomoção indivíduo, impedindo que sofra qualquer tipo de constrangimento ilegal, seja no âmbito administrativo, político, trabalhista, eleitora, e outros. Qualquer pessoa pode impetrar esse instrumento processual, desde que consiga expressar seus temores por escrito e os pedidos por sua vez devem ser licito, possível e determinado/determináveis.
Do Mandado de Segurança (MS), art. 5° LXIX:
O Mandado de Segurança - MS possui natureza civil e tem como intuito de proteger o direito líquido e certo (um direito já estabelecido constitucionalmente) do indivíduo, contra os abusos de poder e ilegalidade das autoridades públicas e agentes de pessoa jurídica privada no exercício de sua atribuição. Poderá impetrar a ação pessoas físicas (nacionais ou estrangeiras), pessoas jurídicas, agentes públicos, órgão públicos despersonalizados, o Ministério Público, entre outros. Há o que se falar em MS como um meio preventivo, quando o indivíduo estiver diante a uma ameaça ao seu direito liquido e certo, como forma de evitar o perecimento do objeto (LENZA, 2014).
Porém para Moraes (2015), o Mandado de Segurança protege o direito individual ou coletivo que seja liquido e certo, ou seja, é o direito capaz de ser comprovados, de plano, por documentação inequívoca. Trata-se de uma ação constitucional de natureza civil, cuja pretensão é a proteção de um direito que foi lesionado ou ameaçado por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, É legitimo tanto para a pessoa física e para a pessoa jurídica utilizar-se deste instrumento processual para se defenderem. Somente poderá propor ação de mandado de segurança quando o direito líquido e certo não for amparado e protegido pelos remédios constitucionais habeas corpus ou habeas data. O prazo para interposição é de 120 (cento e vinte) dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado, não sofrendo prazo decadencial (não suspende e nem interrompe).
O Mandado de Segurança é um instrumento processual utilizado para valer de um direito líquido e certo de um indivíduo, isto é, um direito que já está previsto pelo ordenamento e que de alguma forma foi omisso ou negligenciado pelas autoridades públicas. Não pode, porém, vele-se desse instrumento em causas que são protegidas pelo habeas corpus ou pelo habeas data.
Do Mandado de Injunção, art. 5° LXXI:
O indivíduo impetrará o Mandado de Injunção sempre que faltar uma norma regulamentadora importante para o exercício de seus direitos, liberdade e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania, e a cidadania, constitucionalmente previstas. Qualquer pessoa pode impetrar essa ação e, a parte que lesiona esse direito pode ser tanto uma pessoa física quando uma pessoa jurídica (LENZA, 2014).
O autor Puccinelli Júnior (2015, p. 353) não deixou de vislumbrar tal tema em sua doutrina:
A Constituição de 1988 assumiu singular projeção na marca pela maior efetividade dos direitos fundamentais, uma vez que, ao lado do controle abstrato da omissão inconstitucional, cresceu um novo remédio de caráter concreto e preordenado à tutela de direitos carentes de regulamentação normativa, nos preceitos termos do art. 5° LXXI. Apesar das aparentes semelhanças, o mandado de injunção não se confunde com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Enquanto esta ultima constitui instrumento de controle abstrato da omissão inconstitucional, o mandado de injunção opera concretamente no espaço demarcado por uma relação de causa e efeito [...]
Ainda que uma norma já esteja expressamente prevista pelo legislador, há necessidade de uma regulamentação normativa para viabilizar todos os seus efeitos. O Mandado de Injunção foi desenvolvido com esse intuito, buscar o preenchimento destas lacunas e resguardar todos os direitos que são lesionados.
Do Habeas Datas, art. 5° LXXII
O Habeas Datas destina-se na proteção individual do ser humano, viabilizando o direito ao acesso a informação e dados que lhe pertence, seja para ter o conhecimento ou para ratificar algum documento pessoal. Qualquer pessoa poderá impetrar tal ação, seja ela pessoa física ou jurídica (LENZA, 2014).
A ação de habeas datas possui natureza civil e consiste no direito de exibição dos registros públicos ou privados, nos quais estejam incluídos seus dados pessoais, os quais os indivíduos têm a necessidade de ter o conhecimento deles. O impetrante poderá ainda, ratificar dados ultrapassados e inexatos que causem qualquer tipo de prejuízo para si, qualquer pessoa poderá impetrar o habeas datas, seja ela física ou jurídica (MORAES, 2015).
A ação constitucional acima descrita, também impede que as informações pessoais de individuo sejam expostas de forma fraudulentas ou ilícitas, como por exemplo, negativar o nome da pessoa sem que tenha qualquer tipo de divida com uma determinada empresa.
Após discutir a teoria ao longo deste trabalho, veremos em caráter demonstrativo julgados do Tribunal de Justiça (TJ), Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ).
O Tribunal de Justiça (TJ) de São Paulo por meio de uma jurisprudência expõe seu entendimento sobre a obrigação de fazer, no caso em oferecer o devido atendimento e exames, ao uma portadora de carcinoma ductal invasivo:
APELAÇÃO N° 1002594-17.2017.8.26.0602, DA COMARCA DE SOROCABA, EM QUE É APELANTE FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, É APELADA MARIA INÊS ALVES RIBEIRO (JUSTIÇA GRATUITA).
Trata-se de ação de obrigação de fazer ajuizada por MARIA INÊS ALVES RIBEIRO em face do Estado de São Paulo alegando que é portadora de câncer de mama (carcinoma ductal invasivo) e necessita de consulta médica com especialista em mastoplastia, de novos exames clínicos, laboratoriais e de imagem e caso confirmado o tratamento cirúrgico, colocação de prótese mamária e cirurgia. Se indicado pelo médico, sessões de radioterapia e quimioterapia, além do fornecimento de medicamentos s serem recebidos.
A ação foi julgada procedente para compelir definitivamente a parte ré a fornecer a parte autora o agendamento da consulta com médico especialista em mastoplastia, novos exames clínicos, laboratoriais e de imagem, cirurgia, colocação de prótese mamária e o tratamento necessário, sob pena de multa diária no valor de mil reais, limitada a cinquenta mil reais, corrigidos.
[...] Os dispositivos constitucionais que impõe a garantia do direito à vida e a saúde integral não podem ser ditos programáticos. Ao contrário, intimamente relacionados aos direitos e garantias individuais devem ser prontamente cumpridos, independente de normas superveniente, sob pena de afronta aos direitos básicos dos individuo, consequentemente, não se admite na hipótese, confundir a determinação fundamental de fornecimento do medicamento, pelo Judiciário, com ofensa ao princípio da separação dos poderes.
[...] Havendo dúvidas se houve negativa do réu em fornecer o quanto prescrito, considerando a gravidade da doença e ausência de insurgência especifica do réu, inclusive sem interposição de rerso contra a decisão que deferiu a antecipação da tutela, mantenho a r. sentença neste ponto.
Por outro lado, imperativa a reforma da r. sentença, ante a impossibilidade de condenação genérica, com base em evento futuro e incerto, merecemos afastamento da condenação no que toca a “novos exames clínicos, laboratoriais e de imagem, cirurgia, colocação de prótese mamária e o tratamento necessário” (BRASIL, SÃO PAULO, 2017, s.p.).
Segundo o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acima mencionado, a apelante, Maria Inês, foi diagnostica com câncer de mama do tipo carcinoma ductal invasivo e, necessitava de consulta com um especialista em mastoplastia, novos exames clínicos, laboratoriais e de imagem, ao que fica subtendido que não possuía condições econômicas para custear esses procedimentos de forma particular, recorrendo-se aos benefícios gratuitos oferecidos pelos entes federativos e fazendo jus a justiça gratuita. É nítido neste caso, aos pacientes com câncer também usufruirão dos direitos constitucionalmente previstos em relação à saúde, todavia é necessário a celeridade dos processos judiciais diante a gravidade da anomalia, pois na omissão, demora ou irregularidade de procedimentos, ações e serviços de saúde poderão lesionarem o paciente gravemente ou até mesmo provocar a sua morte. Todavia, no entendimento da Ministra Luciana Bresciani não houve a recusa da Fazenda por escrito, a qual ficou subtendida pela não recusa em oferecer tais pedidos apelados e, por isso julgou o acordão parcialmente provido.
O Supremo Tribunal Federal (STF) por meio de uma jurisprudência expõe seu entendimento sobre a concretização do direito à saúde e fornecimento de medicamento aos portadores de câncer:
TRATA-SE DE AGRAVO CONTRA A DECISÃO QUE NÃO ADMITIU RECURSO EXTRAORDINARIO INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃODA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1° REGIÃO, ASSIM: PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. COMPETÊNCIA SOLIDARIA ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS. HONORÁRIOS.
1. A responsabilidade pelo fornecimento de remédio e tratamentos necessários ao cidadãos que decorre da garantia do direito fundamental a vida e à saúde, é constitucionalmente atribuída ao Estado, assim entendido a União, em solidariedade com os demais entes federativos (CF, art. 6°, 196 e 198, §1°) .
2. Incensurável, assim, a sentença que determinou â União o imediato fornecimento de medicamento imprescindível ao tratamento de paciente portador de câncer linfoma difuso de grandes células B, por não possuir ele condições financeiras de custeá-lo por conta própria, sendo, inclusive, beneficiário da assistência judiciária gratuita.
[...] Primeira turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski (DJe de 1°/2/11), fixou entendimento no sentindo de que a obrigação dos entes da federação, no que tange dos debver fundamental de prestação de saúde, é solidária [...] (BRASIL, STF, 2014b, s.p.).
Já analise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, condiz com a responsabilidade solidaria dos entes federativos em fornecer os direitos fundamentais à todos os cidadãos, inclusive aos portadores de câncer. Assim como anteriormente foi explicado neste trabalho a Constituição Federal prevê em seus preceitos a responsabilidade solidaria, cabendo não apenas um ente a fornecer as assistências básicas de saúde do ser humano, mas a todos.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) aduz entendimento sobre a concretização do direito à saúde e fornecimento de medicamento aos portadores de câncer:
CIVEL. AGRAVO REGIENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE ATENDIMENTO DE URGÊNCIA. CONFIGURADO O DANO MORAL. REVISÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE QUANTUM RAZOÁVEL. INCIDÊNCIA DA SUMULA N° 83 DO STJ. PROCEDENTE.
1. As instâncias ordinárias reconheceram que houve recusa injustificada de cobertura de seguro para o atendimento médico de emergência e internação em unidade de tratamento intensiva (contenção de aneurisma cerebral).
2. O Superior Tribunal de Justiça orienta que é abusiva a cláusula contratual que estabelece o prazo de carência para situações de emergências, em que a vida do segurado encontra-se em risco, pois o valor da vida humana se sobrepões a qualquer outro interesse.
3. Mostra-se razoável a fixação em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para reparação do dano moral pelo ato ilícito reconhecido, consideradas as circunstâncias do caso e as condições econômicas das partes.
4. Este Sodalício Superior altera o valor indenizatório por dano moral apenas nos casos que o valor arbitrado pelo acórdão recorrido se mostrar irrisório ou exorbitante, situação que não se faz presente no caso em tela.
5. A prestadora de serviços não apresentou argumento novo capaz de modificar a conclusão adotada, que se apoiou em entendimento aqui consolidado. Incidência da Súmula n° 83, do STJ.
6. Agravo regimental não provido (BRASIL, STJ, 2014, s.p.).
Para finalizar, a jurisprudência acima descrita afirma o quanto é necessário o fornecimento de todos os cuidados com a saúde das pessoas.
O legislador constituinte não garante apenas o direito á saúde, mas exige que os entes governamentais efetivamente apliquem os preceitos legais, para que se busque uma justiça social e uma vida digna. Todavia, o cenário justo e digno em diversas situações não é vistos pelos brasileiros, pois os descasos com os pacientes debilitados (fisicamente ou emocionalmente) pelas redes públicas de saúde são evidentes.
No presente trabalho, procurou-se abordar uma análise do atual cenário das políticas públicas em face dos cidadãos hipossuficientes e, principalmente aos portadores de câncer, buscando comparar a situação da saúde pública com a legislação constitucional, mais precisamente no artigo 196 da Constituição Federal e normas infraconstitucionais. Verificamos a princípio que o legislador não mediu esforços para proteger o direito à saúde dos cidadãos, criando todas as ações e serviços de promoção, prevenção e precaução da saúde. Por outro lado, demostramos também, a incapacidade estrutural do Sistema Único de Saúde em promover a segurança e o bem estar dos pacientes debilitados e fragilizados, devido o fracasso de seus serviços, ações e procedimentos de saúde.
Hospitais sobrelotados, falta de médicos, medicamentos e procedimentos terapêuticos, e serviços insatisfatórios, lamentavelmente é a triste realidade do nosso sistema de saúde. Ainda que seja expressamente prevista pelos preceitos constitucionais, muitos direitos sociais são omitidos ou distribuídos irregularmente, e a expetativa em alcançar uma saúde de qualidade é em regra fracassada. O sucateamento do SUS é o maior exemplo da inércia dos entes federativos, e a carência pela saúde é socialmente uma grande preocupação, por diversas vezes pacientes, não só portadores de câncer como o objeto deste trabalho, mas aqueles que sofrem de doenças variadas morrem em filas de hospitais em busca de atendimentos, consultas ou de assistências básicas. Há o que se falar também, em pesarosa estrutura física e sanitária das unidades de atendimento de saúde, pois em diversas situações são prédios improvisados, sem qualquer infraestrutura para suportar tais atendimentos.
Diante a precariedade das infraestruturas da rede pública de saúde, percebemos que o modo que o cidadão portador de câncer possui para clamar por seus direitos é por meio do Poder Judiciário, através dos provimentos das demandas judiciais. Contudo, o Poder Judiciário também tem competência em interpretar uma ou mais normas e princípio constitucionais que sejam conveniente aos cidadãos, maneira a qual amplia a efetividade destas - processo conhecido como ativismo judicial. O ativismo decorre da intromissão do Poder Judiciário nas opções politicas dos outros poderes (Legislativo e Executivo) comprometido a agir nas causas ineficazes e obsoletas em busca da satisfação popular.
Na seara da responsabilidade em proporcionar a saúde a todos os cidadãos, o legislador não foi omisso em regular esta situação, cabendo a todos os entes federativos (União, Estados e Município) solidariamente promover, prevenir e a precaver de todas as necessidades básicas. Ao que diz aos portadores de câncer, o legislador promoveu um vasto rol de direitos sociais em uma cartilha (direito ao fundo de garantia por tempo de serviço; sacar o PIS/PASEP; comprar veículos adaptados ou especiais; isenção do IPI; isenção do ICMS; isenção do IPVA, entre outros).
No que diz aos direitos fundamentais, não nasceram em um único momento histórico, foram desenvolvidos progressivamente ao longo dos anos e das gerações da humanidade. Analisamos que em cada época histórica, o Estado deixou de ser um ente autoritário, opressor no qual era no período absolutista e, passou a proteger o indivíduo por completo e abster-se cada vez mais nas escolhas e atitudes individuais. Os direitos fundamentais são mecanismos garantidores e protetores dos anseios morais, éticos e sociais dos indivíduos, inviabilizando qualquer tipo de tratamentos ofensivos. Foram constituídos com base no princípio da dignidade humana, fundamento do Estado Democrático de Direito, proporcionando aos cidadãos uma vida dina e de qualidade. Vários doutrinadores expressão sua visão sobre o respectivo assunto, demostrando ser um assunto muito importante para sociedade.
Constatou-se que ainda, por este estudo, que ainda que existam leis e normas que protege os cidadãos a rede pública possui grande deficiência para proporcionar um ambiente adequado aos pacientes, realizando atendimentos e procedimentos de saúde sutis. A falta de infraestruturas nos hospitais sobrelotados, o descaso dos profissionais pela saúde pública, omissão de direitos ou irregularidade de procedimentos, fere os preceitos constitucionais e, o intuito deste trabalho é alertar sobre os danos dos direitos fundamentais. É lamentável, acreditar que uma pessoa pode ser lesionada gravemente ou vier a morrer por ineficácias dos direitos previstos ou por irresponsabilidade dos entes federativos em promover o que é justo e por direito.
O câncer por sua vez, já traz um sofrimento muito grande para paciente e, emocionalmente não possui força e vontade para lutar por melhores condições de saúde, desistindo por diversas vezes dos tratamentos. A falta de medicamentos, hospitais, leitos, cuidados e de assistências básicas, desmotivam o paciente a lutar contra a doença e, este em grande parte não possui condições econômicas para tratar-se em uma rede de saúde privada, dependendo totalmente do Sistema Único de Saúde.
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Bacharela em Direito pela Faculdade Francisco Maeda (FAFRAM)
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: HERMENEGILDO, Daniela Gonçalves. O direito fundamental à saúde dos pacientes diagnosticados com câncer no Brasil Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 04 jun 2019, 04:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/52997/o-direito-fundamental-a-saude-dos-pacientes-diagnosticados-com-cancer-no-brasil. Acesso em: 19 abr 2024.
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