RESUMO: A Tomada de Decisão Apoiada é uma figura de proteção e amparo às pessoas portadoras de deficiência, introduzida no Código Civil pela Lei n.º 13.146/2015 – Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência. Trata-se de uma inovação legislativa que visa garantir que o portador de deficiência exerça sua capacidade legal de forma mais autônoma, pois, de acordo com o novo instrumento, a pessoa com deficiência irá escolher sujeitos de sua confiança para lhe auxiliar em alguns atos da vida civil. É, portanto, instituto de apoio destinado à proteção daquela pessoa com deficiência que possua um grau de discernimento necessário que lhe permita o exercício dessa livre escolha. O presente artigo analisa as alterações legislativas trazidas pela Lei brasileira de Inclusão e suas implicações na visão de alguns doutrinadores, especifica o contexto social em que é inserida a Tomada de Decisão Apoiada e seus principais elementos caracterizadores, bem como aponta suas diferenças em relação ao instituto da Curatela. 

Palavras Chave: Convenção das Nações Unidas – Direitos das pessoas com deficiência – Reconhecimento igual perante a lei – Capacidade legal – Autonomia e inclusão.

ABSTRACT: The supported decision-making is a figure of protection for people with disabilities, introduced in the Civil Code by Law No. 13,146 / 2015 - Brazilian Law of Inclusion of People with Disabilities. This is a legislative innovation which aims to ensure that the disabled person to exercise their legal capacity in a more autonomous way, because, according to the new instrument, the disabled person will choose subjects of their confidence to them help in some acts civilian life. It is, therefore, an institute of support for the protection of that person with a disability who has a degree of discernment necessary to enable him to exercise this free choice. This scientific article analyzes the legislative changes introduced by the Brazilian Law on Inclusion and its implications in the view of some doctrinators, specifies the social context in which the Supported Decision Making is inserted and its main characterizing elements, as well as its differences in relation to the institute of curatorship.

Keywords: UN Convention - Rights of disabled people - Equal recognition before the law - Legal capacity - Autonomy and inclusion.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. CAPÍTULOS. CAPÍTULO I. Da proteção do incapaz na Constituição da República de 1988 e no Código Civil de 2.002 e a inovação introduzida pela Lei 13.146/2015. CAPÍTULO II. Dos Elementos Caracterizadores: Conceito; sujeitos; objeto; formalidades do pedido; efeitos da decisão; responsabilidades dos apoiados. 2.1 - Sujeitos do Processo. 2.2 - Objeto da Tomada de Decisão Apoiada (TODA). 2.3 – Procedimento Judicial. 2.4 – Tomada de Decisão Apoiada e Curatela. 3           CONCLUSÃO. 4.  REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUÇÃO

        Em épocas de mudanças significativas no cenário social, orientado para a promoção dos direitos de liberdades das pessoas com deficiência, torna-se necessário que o ordenamento jurídico acompanhe essa evolução, de forma a garantir maior inclusão social dessas pessoas.

        Nesse contexto, surgiu a lei n.º 13.146, de 06 de julho de 2015, conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficiência, visando dar máxima efetividade ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, trazendo alterações no regime de capacidade previsto no Código Civil de 2.002.

        Além dessa visão social, constitucional e legislativa, a premissa do presente artigo é abordar as características, os elementos e os requisitos do novo instrumento de proteção da pessoa com deficiência, a Tomada de Decisão Apoiada.

        Isso porque, a partir da vigência da aludida legislação, as pessoas com deficiência que eram consideradas absolutamente incapazes, tornam-se relativamente incapazes e aquelas pessoas com deficiência que eram relativamente incapazes por discernimento reduzido, serão plenamente capazes e direcionadas ao novo modelo da Tomada de Decisão Apoiada. 

          Referida legislação trouxe alterações no regime de capacidade previsto nos artigos 3º e 4º do Código Civil, passando o ordenamento jurídico a considerar como absolutamente incapaz somente os menores de 16 anos, verbis:

Art. 3^o  São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. 

Art. 4^o  São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;         

III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;          

IV - os pródigos.

Parágrafo único.  A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.

          Dessa forma, a partir de 7 de julho de 2015 (publicação do Estatuto da Pessoa com Deficiência), todas as pessoas com deficiência, anteriormente especificadas nos incisos II e III, da redação do antigo artigo 3º do Código Civil, passaram a ser consideradas como relativamente capazes para o Direito Civil, o que pode ser considerado um avanço na busca pela promoção de igualdade dessas pessoas.

          Nessa seara de inclusão social, o artigo 116 do Estatuto da Pessoa com Deficiência acresceu o artigo 1.783-A no Código Civil, trazendo um novo instrumento de proteção da pessoa com deficiência, que é a Tomada de Decisão Apoiada:

Art. 1.783-A.  A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. 

§ 1o  Para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar.

§ 2o  O pedido de tomada de decisão apoiada será requerido pela pessoa a ser apoiada, com indicação expressa das pessoas aptas a prestarem o apoio previsto no caput deste artigo.     

§ 3o  Antes de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão apoiada, o juiz, assistido por equipe multidisciplinar, após oitiva do Ministério Público, ouvirá pessoalmente o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio.

§ 4o  A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restrições, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado.    

§ 5o  Terceiro com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial pode solicitar que os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em relação ao apoiado.       

§ 6o  Em caso de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante, havendo divergência de opiniões entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério Público, decidir sobre a questão.

§ 7o  Se o apoiador agir com negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir as obrigações assumidas, poderá a pessoa apoiada ou qualquer pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz.

§ 8o  Se procedente a denúncia, o juiz destituirá o apoiador e nomeará, ouvida a pessoa apoiada e se for de seu interesse, outra pessoa para prestação de apoio.   

§ 9o  A pessoa apoiada pode, a qualquer tempo, solicitar o término de acordo firmado em processo de tomada de decisão apoiada.   

§ 10.  O apoiador pode solicitar ao juiz a exclusão de sua participação do processo de tomada de decisão apoiada, sendo seu desligamento condicionado à manifestação do juiz sobre a matéria.

§ 11.  Aplicam-se à tomada de decisão apoiada, no que couber, as disposições referentes à prestação de contas na curatela.           

        Tal instrumento de proteção surge como uma alternativa ao instituto da curatela que, também por força do novo Estatuto, passa a ter o caráter de medida excepcional, a ser adotada quando e na medida em que for necessária.

        Conforme será melhor abordado abaixo, enquanto direito material, a Tomada de Decisão Apoiada, nos termos do artigo 84, §2º do referido Estatuto, é faculdade assegurada pela legislação à pessoa com deficiência, que poderá adotar o processo desse novo instrumento quando sentir necessidade.

        Enquanto procedimento, e de acordo com o artigo 1.783-A do Código Civil, a Tomada de Decisão Apoiada é processo através do qual a pessoa com deficiência elege, pelo menos 2 pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhe os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade.

        Da leitura do supracitado artigo observa-se que se privilegiou o poder de escolha do portador de deficiência, o qual pode escolher sujeitos de sua confiança para lhe auxiliar em alguns atos da vida civil.

        De fato, tal regime reforça a autonomia do portador de deficiência, pois poderá ser auxiliado por pessoas, não porque lhe foram nomeadas, mas sim porque assim o almejou, circunstância esta que diferencia esse sistema do sistema da curatela, já que em algumas ocasiões fixava-se a curatela à revelia e contra os interesses do portador de necessidade.

        Esse novo modelo jurídico vem para concretizar o artigo 12.3 do Decreto n.º 6.949/09 – que promulgou a Convenção das Nações Unidas sobre os direitos das pessoas com deficiência – e que assim dispõe: Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para prover o acesso de pessoas com deficiência ao apoio que necessitarem no exercício de sua capacidade legal.  

        Outrossim, o novo instrumento protetivo possui inspiração no legislador italiano, que introduziu em seu Codice Civile (arts. 404 a 413), a figura do amministratore di sostegno, ou seja, o administrador de apoio.

        Assim como na Itália, no Brasil, é regime que não exclui a curatela. Porém já há quem diga que esse novo instrumento, apesar de não substituir a curatela, surge com o intuito de provocar o seu desuso.

        São frequentes os questiona-se se a Tomada de Decisão Apoiada implica na perda da capacidade do sujeito que a requerer. Contudo, como será analisado abaixo, a resposta é negativa. Isso porque, infere-se da leitura do artigo 1.783-A do Código Civil que os negócios realizados nos limites do apoio acordado terão validade e efeitos sobre terceiros, podendo, inclusive, esse terceiro solicitar que as pessoas que apoiam o deficiente contra-assinem o contrato ou acordo.

        Portanto, de suma importância o estudo e análise desse novo sistema de proteção, haja vista que, além de garantir maior autonomia ao portador de deficiência, propiciará reflexos no sistema da curatela e no campo dos negócios jurídicos em geral.

CAPÍTULO I

1. Da proteção do incapaz na Constituição da República de 1988 e no Código Civil de 2.002 e a inovação introduzida pela Lei 13.146/2015.

            Em agosto do ano de 2009 passou a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro o Decreto 6.949/2009, que promulgou a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, primeiro Tratado internacional de direitos humanos aprovado pelo Congresso Nacional com status de emenda constitucional.

            Tal Tratado especifica os direitos das pessoas com deficiência, dentre eles, o direito destas de gozarem de capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas, em todos os aspectos da vida, e assim o faz com o objetivo de promover uma maior inclusão social dessas pessoas.

            Pessoa com deficiência, nos termos do artigo 1 do referido Decreto[1] é aquela pessoa que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial.

            Foi nesse cenário de promoção social que foi editada a Lei 13.146/2015, que instituiu a Lei de Inclusão da Pessoa com Deficiência, a qual, por sua vez, modificou o sistema legal de capacidade previsto na legislação civilista brasileira.

            Ives Gandra Martins, no Prefácio da obra Comentários ao Estatuto da Pessoa com Deficiência de Flávia Piva Almeida Leite, Lauro Luiz Gomes Ribeiro e Waldir Macieira da Costa Filho (Saraiva, 2016) comenta o surgimento da Lei Brasileira de Inclusão diz ser ela uma decorrência da necessidade de se promover a inclusão social das pessoas com deficiência. Em suas palavras:

Deixaram, tais pessoas, de ser vistas como “socialmente inconvenientes”, merecendo tratamento apenas humanitário, como no passado. Ganharam a dignidade da plena cidadania, com a obrigação de a comunidade em geral suprir, suas necessidades. É uma lei da natureza integrativa, de profundo conteúdo social e de indiscutível justiça. (COSTA FILHO, 2016, p.20).

            A Lei Brasileira de Inclusão, por força do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III,d a CR/88), do objetivo fundamental da República de construir uma sociedade livre, justa e solidária (artigo 3º, I, da CR/88) e da citada Convenção das Nações Unidas, trouxe um novo modelo para a teoria das incapacidades, pois, garantiu às pessoas portadoras de deficiência o reconhecimento de suas capacidades e habilidades, promovendo sua autonomia, o que não ocorria anteriormente no ordenamento jurídico brasileiro. 

            Na síntese de Waldir Macieira da Costa Filho:

Seguindo a intenção precípua de efetivar princípios e regras trazidas pela Convenção sobre os Direitos das Pessoa com Deficiência, a LBI adota o modelo biopsicossocial de deficiência e deixa claro que os impedimentos físicos, sensoriais, mentais e intelectuais não produzem obstáculos por si só, mas sim que as barreiras que impedem o exercício de direitos são produzidas socialmente, sendo fundamental estratégias políticas, jurídicas e sociais que excluam esses obstáculos e discriminações negativas, permitindo aos deficientes demonstrar suas capacidades e usufruir de autonomia e independência para uma real inclusão. (COSTA FILHO, 2016, p. 369). 

            Pois bem, a questão da capacidade, tanto no Código Civil de 1916, quanto no Código Civil de 2002, foi regulamentada de modo a limitar a autonomia dos portadores de deficiência para certos atos da vida civil.

            A objetividade jurídica de tal limitação sempre foi o da proteção do incapaz, assim chamado pela legislação civilista, pois considerado como pessoa vulnerável.

            O regime das incapacidades, disciplinado no artigo 3º do Código Civil de 2002, possuía a seguinte redação:

Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: 

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

            A lei n.º 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) trouxe modificações substanciais, pois, suprimiu os incisos II e III do referido artigo.

            De acordo com a nova redação do artigo 3º, são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil somente os menores de 16 anos.

            Agora, as pessoas com deficiência, antes classificadas como absolutamente incapazes, com a vigência da Lei n.º 13.146/2015, têm assegurado que sua deficiência não mais afeta sua plena capacidade civil, pois, a partir da nova redação do artigo 4º do Código Civil, tais pessoas foram remetidas para o rol dos relativamente incapazes, a partir da nova redação do artigo 4º do Código Civil, verbis:

Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: 

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;        

III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;   

IV - os pródigos.

Parágrafo único.  A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.    

            Nas palavras de Waldir Macieira da Costa Filho,

A partir da LBI, não falaremos mais em interdição, como Pablo Stolze cita, mas em curatela, em medidas protetivas restritas a atos negociais e patrimoniais, resguardando-se demais direitos das pessoas com deficiência, como votar, trabalhar e casar. (COSTA FILHO, 2016, p. 366/367).

            Interpretando a alteração legislativa, Flávio Tartuce assim conclui:

Em suma, não existe mais, no sistema privado brasileiro, pessoa absolutamente incapaz que seja maior de idade. Como consequência, não há que se falar mais em interdição absoluta no nosso sistema civil, pois os menores não são interditados. Todas as pessoas com deficiência, das quais tratava o comando anterior, passam a ser, em regra, plenamente capazes para o Direito Civil, o que visa sua plena inclusão social, em prol de sua dignidade. (TARTUCE, 2015, www.migalhas.com.br).

            Porém, essa nova alteração legislativa não encontra apoio unânime entre os doutrinadores civilistas.

             Há quem faça críticas em relação à mudança no regime de incapacidade civil do Código.

            Comentando o dissenso doutrinário, o citado Flávio Tartuce pondera:

Percebemos, pela leitura de textos publicados na internet em 2015, que duas correntes se formaram a respeito da norma. A primeira – à qual estão filiados José Fernando Simão e Vitor Kümpel - condena as modificações, pois a dignidade de tais pessoas deveria ser resguardada por meio de sua proteção como vulneráveis (dignidade-vulnerabilidade). A segunda vertente - liderada por Joyceane Bezerra, Paulo Lôbo, Nelson Rosenvald, Jones Figueirêdo Alves, Rodrigo da Cunha Pereira e Pablo Stolze - aplaude a inovação, pela tutela da dignidade-liberdade das pessoas com deficiência, evidenciada pelos objetivos de sua inclusão.

Entre uma ou outra visão, a priori, estamos alinhados aos segundos juristas citados. A propósito, cabe lembrar que o Estatuto da Pessoa com Deficiência regulamenta a Convenção de Nova York, tratado de direitos humanos do qual o Brasil é signatário, e que gera efeitos como emenda constitucional (art. 5 .0, § 3 .º, da CF/ 1 988 e Decreto 6. 949/2009) .

Nos termos do seu art. l.º, o propósito da Convenção "é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente". Todavia, ressalte-se que somente o tempo e a prática poderão demonstrar se o melhor caminho é mesmo a dignidade-liberdade, em vez da anterior dignidade-vulnerabilidade. (TARTUCE, 2016, p. 1.441/1.442).

            Em que pese se filie àqueles que aplaudem a inovação, Tartuce não deixa de lançar críticas à mudança do sistema:

Todavia, pode ser feita uma crítica inicial em relação à mudança do sistema. Ela foi pensada para a inclusão das pessoas com deficiência, o que é um justo motivo, sem dúvidas. Porém, acabou por desconsiderar muitas outras situações concretas, como a dos psicopatas, que não serão mais enquadrados como absolutamente incapazes no sistema civil. Será necessário um grande esforço doutrinário e jurisprudencial para conseguir situá-los no inciso III do art. 4º do Código Civil, tratando-os como relativamente incapazes. Não sendo isso possível, os psicopatas serão considerados plenamente capazes para o Direito Civil. (TARTUCE, 2015, www.migalhas.com.br).

            E a controvérsia persiste para outros doutrinadores. Anderson Scheireber comentando a vigência da Lei n.º 13.146/15 assim pontua:

A maior falha do Estatuto não se situa, contudo, em defeitos pontuais, relativos a essa ou àquela inovação. Sua maior deficiência foi ceder ao peso excessivo da concretização, a ponto de operar uma reforma limitada à situação do deficiente, que acabou por ser introduzida sem uma preocupação sistemática e abrangente. O efeito disso é uma reforma tão restrita no regime de incapacidades que gera um resultado fraturado, em que os conceitos tradicionais do Direito Civil foram excepcionados de modo casuístico, sem uma efetiva reformulação. O excesso de preocupação com a terminologia (há passagens que parecem inspiradas unicamente no intuito de evitar expressões como “deficiente”, “interdição” etc.) talvez tenha tirado o foco de questões centrais, que deveriam ser enfrentadas como a avaliação do discernimento e a modulação dos efeitos da curatela. Com isso, em vez de valorizar o dado concreto da realidade, o Estatuto acabou por criar um outro sistema abstrato e formal, no qual agora a pessoa com deficiência é sempre capaz, ingressando-se, mais uma vez, no velho e revelho modelo do “tudo-ou-nada” em relação à capacidade, agora com sinais trocados, mas ainda preso à lógica abstrata e geral que governava a disciplina das incapacidades na codificação de 1916 e que nosso Código Civil de 2002 reproduziu, com impressionante dose de desatualidade.  Uma efetiva personalização do regime de incapacidades, que permita a modulação dos seus efeitos, seja no tocante à sua intensidade, seja no tocante à sua amplitude, continua a ser aguardada para completar a travessia do sujeito à pessoa – para usar a expressão de Stefano Rodotà –, e não poderá ser alcançada com a criação de setorizações desnecessárias que, ainda quando compreensíveis à luz das oportunidades legislativas ditadas por uma agenda política, acabam por recortar o sistema quando deveriam reformá-lo. (SCHEIREBER, 2016, www.cartaforense.com.br).

            Também para Waldir Macieira (COSTA FILHO, 2016, p. 366/367), no caso das incapacidades absolutas, cabe reflexão, pois, existirá casos excepcionalíssimos de aplicação a pessoas com deficiência efetiva e comprovadamente impedidas em todos os seus sentidos e nos atos de exercício da cidadania.  

            Para ele, nesses casos, não caberá a aplicação da norma pura e simples do dispositivo de lei, pois, o Direito, por ser mutável e flexível, carece se adequar às necessidades da sociedade e, para tanto, teríamos que utilizar dos vários métodos de interpretação jurídica  para aplicar da melhor forma a norma ao caso concreto, seja para garantir a autonomia e/ou para proteger a pessoa com deficiência. 

            Lado outro, como dito, há quem entenda que, mesmo diante das dificuldades que possam vir a serem enfrentadas, decorrentes dessa alteração, ainda assim, deve prevalecer o princípio constitucional da dignidade humana como expoente máximo a ser homenageado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, corrente à qual me filio.

            Nesse sentido é o comentário de Pablo Stolze:

Considerando-se o sistema jurídico tradicional, vigente por décadas, no Brasil, que sempre tratou a incapacidade como um consectário quase inafastável da deficiência, pode parecer complicado, em uma leitura superficial, a compreensão da recente alteração legislativa.

Mas uma reflexão mais detida é esclarecedora.

Em verdade, o que o Estatuto pretendeu foi, homenageando o princípio da dignidade da pessoa humana, fazer com que a pessoa com deficiência deixasse de ser “rotulada" como incapaz, para ser considerada - em uma perspectiva constitucional isonômica - dotada de plena capacidade legal, ainda que haja a necessidade de adoção de institutos assistenciais específicos, como a tomada de decisão apoiada[5} e, extraordinariamente, a curatela, para a prática de atos na vida civil. (STOLZE, 2016, www.jus.com.br).

            Do mesmo modo, afirma Rodrigo da Cunha Pereira que:

o Estatuto da Pessoa com Deficiência vem atribuir dignidade a todos aqueles que em razão de uma causa física ou mental tem dificuldade de expressar sua vontade. Essa dificuldade, traduz a lei, não pode mais ser motivo de exclusão do sujeito e de sua capacidade de praticar atos tais como casar, estabelecer vínculos afetivos, fazer e desfazer negócios. Não é mais necessário que sejam interditados, agora estes atos podem ser praticados com a ajuda de 2 pessoas idôneas com as quais a pessoa com deficiência mantenha vínculos e gozem de sua confiança. É a denominada “Tomada de Decisão Apoiada”, ( Art. 1783 – A introduzido no Código Civil Brasileiro pela lei 13.146/2015) que já acontece na Itália desde 2004 e também no Novo Código Civil da Argentina que passará a vigorar em 2016. Sem dúvida esta nova lei é uma evolução na teoria e prática da categoria jurídica da capacidade das pessoas, e é o reconhecimento e valorização da dignidade humana que há em cada sujeito. (PEREIRA, 2015, www.rodrigodacunha.adv.br).

            E, reconhecendo que para exercerem os seus direitos de forma ampla, as pessoas com deficiência devem possuir autonomia e independência individual, inclusive para fazer as próprias escolhas, o Decreto 6.949/2009 disciplinou, em seu artigo 12, a forma como esse reconhecimento de igualdade perante a lei será efetivado, dispondo acerca do apoio que essas pessoas poderão se valer para exercerem sua capacidade legal. 

            Assim preceitua o artigo 12 do Dec. 6.949/09:

Artigo 12 Reconhecimento igual perante a lei

1. Os Estados Partes reafirmam que as pessoas com deficiência têm o direito de ser reconhecidas em qualquer lugar como pessoas perante a lei.

2. Os Estados Partes reconhecerão que as pessoas com deficiência gozam de capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida.

3. Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para prover o acesso de pessoas com deficiência ao apoio que necessitarem no exercício de sua capacidade legal. 

4. Os Estados Partes assegurarão que todas as medidas relativas ao exercício da capacidade legal incluam salvaguardas apropriadas e efetivas para prevenir abusos, em conformidade com o direito internacional dos direitos humanos. Essas salvaguardas assegurarão que as medidas relativas ao exercício da capacidade legal respeitem os direitos, a vontade e as preferências da pessoa, sejam isentas de conflito de interesses e de influência indevida, sejam proporcionais e apropriadas às circunstâncias da pessoa, se apliquem pelo período mais curto possível e sejam submetidas à revisão regular por uma autoridade ou órgão judiciário competente, independente e imparcial. As salvaguardas serão proporcionais ao grau em que tais medidas afetarem os direitos e interesses da pessoa. 

5. Os Estados Partes, sujeitos ao disposto neste Artigo, tomarão todas as medidas apropriadas e efetivas para assegurar às pessoas com deficiência o igual direito de possuir ou herdar bens, de controlar as próprias finanças e de ter igual acesso a empréstimos bancários, hipotecas e outras formas de crédito financeiro, e assegurarão que as pessoas com deficiência não sejam arbitrariamente destituídas de seus bens.

            Da análise da norma supracitada, notadamente do item 3, infere-se que o Brasil, enquanto Estado Parte da Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, não apenas se comprometeu a reconhecer que tais pessoas gozam de capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas, em todos os aspectos da vida, como também se comprometeu a tomar medidas apropriadas para prover o acesso dos deficientes ao apoio que eles necessitarão para exercerem essa capacidade legal.

            E, partindo da premissa de que a alteração legislativa visa promover o princípio da dignidade humana, os portadores de deficiência física, mental ou intelectual passam, portanto, a possuírem capacidade legal plena, ainda que para tanto necessitem de um apoio, previsto no Estatuto da Pessoa com Deficiência e acima denominado por Pablo Stolze como “instituto assistencial específico”, qual seja: a Tomada de Decisão Apoiada que, como já dito, foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n.º 13.146/2015, e no Código Civil vigente e está disciplinada no artigo 1.783-A.

            Trata-se de uma figura que surge como uma alternativa a um dos institutos de Direito de Família, a Curatela, que, também por força do novo Estatuto, sofreu alterações. Ambos os institutos serão analisados no decorrer do presente trabalho.

            Os contornos objetivos do Art. 116 da Lei 13.146/2015 que introduziu na legislação brasileira o instituto da Tomada de Decisão Assistida, tem como forte inspiração semelhante instituto criado no direito italiano pela Lei 06/2004 daquele País.

            Referida Lei 06/2004 alterou o Codice Civile introduzindo a figura da amministrazione di sostegno adequando a legislação italiana à Diretiva 2000/78 da Comunidade Europeia que estabeleceu um quadro geral orientativo para ser seguido pelos demais Estados Membros com o intuito de garantir uma uniformização de paridade de tratamento especifico para questões relativas às condições de emprego e direitos trabalhistas. (DE FILIPPIS, 2012, p. 05).

            O legislador Italiano, seguindo as orientações da Comunidade Europeia, percebeu e entendeu a necessidade de se adaptar a legislação às peculiaridades e subjetividades das pessoas portadoras de limitações parciais que, em razão da rigidez da legislação então vigente, se viam excluídos do mercado de trabalho, mesmo possuindo plenas condições para determinadas atividades.

            A inovação alcançada pela Lei 06/2004 ao introduzir a figura da Amministrazione di Sostegno na legislação italiana foi garantir a proteção e o apoio de sujeitos impossibilitados de promover a tutela de seus direitos e/ou interesses por razões distintas das enfermidades mentais que, segundo constava do Codice Civile então vigente, eram as únicas causas que autorizavam a nomeação de curadores ou tutores.

            As alterações feitas no Códice Civile pela Lei 06/2004 foram baseadas em três princípios basilares: a) principio da conservação da capacidade de agir, que ultrapassava a tradicional tutela baseada na limitação parcial ou total do individuo; b) principio da personalização, cuja tutela do beneficiário, sua singularidade e aquela  de seus interesses era o objetivo principal de todo o instituto e seu procedimento, inclusive vinculando o Juiz à vontade e exigências do beneficiário; e c) principio da celeridade e gratuidade do procedimento. (DE FILIPPIS, 2012, p. 11)

            Segundo o Professor italiano Bruno De Filippis[2], o instituto Amministrazione di Sostengo introduzido na legislação italiana e que serviu como base para o modelo brasileiro, supre uma grave e injusta lacuna legislativa, criando meios de garantir a indivíduos portadores de certas formas de limitações, o pleno exercício de suas vontades e direitos, sem a necessidade de se socorrer a institutos muitas das vezes inadequados ou tecnicamente inaplicáveis, como a curatela ou interdição:

L’amministrazione di sostegno viene, in tal modo, a configurarsi come strumento ordinario per la protezione di tutti quei soggetti deboli, in grado sì di autodeterminarsi ma in difficoltà relativamente alla gestione delle eventuali problematicità della vita quotidiana. Prima della riforma, tali soggetti finivano per ricadere, con non poche forzature, nel regime dell’ interdizione o dell’ inabilitazione, palesemente sproporzionati rispetto alle reali necessità di tutela, o non ricevevano alcuna protezione giuridica.

            E foi exatamente esta preocupação que se percebeu no Legislador brasileiro com a promulgação da Lei n.º 13.146/15, ou seja, garantir que a pessoa com certo grau de deficiência tenha assegurado, observando as peculiaridades e subjetividades de cada individuo, o direito ao efetivo exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas, que somente será restringido em situações excepcionais, por meio da citada Curatela ou do novo instituto da Tomada de Decisão Apoiada.

            Com as alterações introduzidas pela Lei 13.146/15, tem-se inegavelmente que a Tomada de Decisão Apoiada passa a ser instituto jurídico moderno a atualizado com as orientações das Nações Unidas e da Comunidade Europeia.

            Além disso, crias-e um mecanismo que, se por um lado transforma a curatela em medida extraordinária e limitada a negócios jurídicos de cunho patrimonial ou econômico, passa a atender com maior exatidão as reais necessidades e anseios de pessoas portadoras de determinadas limitações físicas ou cognitivas, fazendo com que tenham uma maior autonomia em suas decisões, não dependendo mais da antiga, figura do curador com poderes ilimitados.

            O que se deve ter em mente é que essas alterações decorrem de um contexto social de promoção e reconhecimento da pessoa portadora de deficiência, propiciando a ela o pleno exercício dos direitos humanos e das liberdades fundamentais de forma ampla e eficaz.

CAPITULO II

2 - Dos Elementos Caracterizadores: Conceito; sujeitos; objeto; formalidades do pedido; efeitos da decisão; responsabilidades dos apoiadores.

            A Tomada de Decisão Apoiada, conforme mencionado no capítulo anterior, é uma inovação trazida pela Lei n.º 13.146/15 que, por sua vez, possui inspiração em outros ordenamentos jurídicos, dentre eles o italiano.

            O conceito jurídico de Tomada de Decisão Apoiada está previsto no caput do artigo 1.783-A do Código Civil:

Art. 1.783-A.  A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade.

            Segundo a norma, o primeiro conceito que se pode extrair deste instituto é que trata-se de procedimento jurisdicional, ao contrário do modelo italiano que poderia ser judicial ou administrativo, segundo o caso.

            Em seguida se extrai com facilidade a autonomia e autodeterminação que o legislador buscou garantir a estas pessoas, uma vez que serão elas a escolher dois apoiadores de sua confiança e com as quais já possua algum vínculo sócio/afetivo, não exigindo, necessariamente que sejam familiares.

            Considerando que o Código Civil não possui definição técnica e expressa do conceito de “pessoa idônea” esta condição será de avaliação subjetiva, tanto da pessoa a ser assistida, quando do Ministério Público e da equipe multidisciplinar de auxiliares que irão entrevistar os envolvidos no momento previsto no §3º do Art. 1.738-A do Código Civil.

            Por fim, o principal elemento caracterizador do instituto da Tomada de Decisão Apoiada se verifica nos limites de atuação colocados a disposição na referida norma que demonstra que os apoiadores não exercerão nenhum ato em nome da pessoa apoiada, mas lhe fornecerão apoio e informações necessárias para que o deficiente escolha livremente e tome suas próprias decisões.

            A utilização do instituto da Tomada de Decisão Apoiada, como já dito acima, somente poderá ser exercido legal e corretamente se a pessoa com deficiência possuir um grau de discernimento mínimo que permita o exercício livre da escolha e da autodeterminação da pessoa que será apoiada.

            Conforme §1º do artigo 1.738-A do Código Civil o auxílio de apoiadores através da figura da Tomada de Decisão Apoiada poderá ser requerida assinalando-se expressamente os limites do apoio a ser prestado, bem como poderão ser limitados o período em que subsistirá este auxílio, bem como a determinação específica do ato jurídico sobre o qual deverão atuar os apoiadores.

§ 1º.  Para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar.   

            Como já dito acima, o Instituto da Tomada de Decisão Apoiada será exercido pelo interessado através de procedimento de jurisdição voluntária, através da provocação do interessado ao Poder Judiciário, mas que, nos termos do §3º, do artigo 1.783-A, exige  a participação do Ministério Público como custos iuris e de equipe multidisciplinar que irão atestar qual o grau de limitação e deficiência do interessado, a idoneidade dos apoiadores indicados bem como os limites e contorno sobre os quais os apoiadores deverão exercer suas funções:

§ 3o  Antes de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão apoiada, o juiz, assistido por equipe multidisciplinar, após oitiva do Ministério Público, ouvirá pessoalmente o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio.

            Extraem-se dos conceitos acima algumas características que serão melhor especificadas a seguir.

2.1 – Sujeitos do Processo

            De acordo com o artigo 1.783-A do Código Civil, somente a pessoa com deficiência - aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial – pode propor a ação judicial, devendo, para tanto, nomear duas pessoas idôneas para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil.

            Portanto, a legitimidade ativa é exclusiva daquele que do ato se beneficiará.

            Joyceane Bezerra de Menezes diz que, embora a previsão da TDA seja derivada de alteração legislativa promovida pelo EPD,

a tomada de decisão apoiada pode ser utilizada por qualquer pessoa maior que sinta a necessidade de apoio para o exercício de sua capacidade legal, tais como: idosos, drogaditos ou alcoólicos, pessoas que tenham dificuldade para locomoção, limitadas por sequelas de acidente vascular cerebral ou aquelas que estão nas fases iniciais da doença de Alzheimer, além daquelas que tem alguma deficiência física, psíquica ou intelectual. (MENEZES, 2016, p. 46). 

            As pessoas nomeadas, denominadas apoiadores, deverão, necessariamente, ser da confiança da pessoa com deficiência e com ele manter vínculo, não necessariamente parentesco. 

            Aqui vale trazer à baila a crítica de Anderson Schereiber, quanto à exigência da lei da nomeação de, pelo menos, 2 (duas) pessoas apoiadoras:

Na mesma direção, é criticável a opção do legislador brasileiro pela indicação de “pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas” para o exercício da função de apoiador. Se a idéia era prevenir abusos da pessoa indicada, o fato de que formem um par contribui muito pouco para a prevenção, ao mesmo tempo em que dificulta sobremaneira a vida do apoiado, que não poderá contar com apenas uma pessoa de confiança, mas terá que ter, no mínimo, duas para se valer do novo instituto. Pior: a exigência promete repelir candidatos a apoiadores que, conquanto mantenham vínculo sólido com o apoiado, podem não se sentir confortáveis de exercer a função em conjunto com outra pessoa, com quem não terão necessariamente afinidade e relação de confiança. (SCHEIREBER, 2016, www.cartaforense.com.br).

            Joyceane Bezerra de Menezes, fazendo um contraponto com o instituto da Tomada de Decisão Apoiada previsto no Código Civil Argentino – que permite o apoio por apenas 1 (uma) pessoa –, parece explicar a preferência do legislador brasileiro:

Diversamente do que previu o Código Civil argentino que permite o apoio por apenas uma pessoa, o modelo brasileiro de TDA exige que se indique no mínimo, dois apoiadores. Em face de tal exigência, seria possível concluir que a pretensão do legislador teria sido a de instituir um apoio compartilhado. Porém, como não há proibição expressa, acredita-se possível que tais apoiadores ofereçam o suporte de modo conjunto fracionado ou conjunto compartilhado, à semelhança do que se permite na curatela, tudo nos termos estabelecidos no plano de apoio. O suporte conjunto compartilhado implicaria no exercício e na responsabilidade por todo o apoio igualmente atribuído a ambos os apoiadores, sem distinção de funções ou periodicidade. Já o suporte conjunto fracionado permitiria a que cada um fosse chamado a prestar seu apoio em áreas específicas, conforme suas próprias aptidões e habilidades, em relação às quais manteriam responsabilidade exclusiva. Justificada a solução mais adequada ao interesse do requerente, não se vê óbice à sua homologação. (MENEZES, 2016, p. 48). 

2.2– Objeto da Tomada de Decisão Apoiada

            O objeto da tomada de decisão apoiada consiste no apoio em decisões sobre atos da vida civil, tais como contratos, assunção de compromissos, questões de repercussão econômica ou patrimonial etc.

            Para Joyceane Bezerra de Menezes, como a lei é omissa,

(…) o apoio pode se estabelecer quanto às questões patrimoniais e/ou às questões existenciais, nada impedindo que também incida sobre decisões da rotina doméstica ou pertinentes aos cuidados pessoais. O tipo do apoio também pode ser de ordem variada, a depender da necessidade específica de quem o requer. Pode consistir na facilitação da comunicação, na prestação de informação e esclarecimentos, no auxílio à análise dos fatores favoráveis e desfavoráveis que circundam certa decisão etc., tudo a depender do caso específico e das demandas da pessoa que precisa do apoio. (MENEZES, 2016, p. 47).

            Cumpre ressaltar que, nos casos de negócios jurídicos que possam trazer riscos ou prejuízos relevantes e, havendo divergência entre o apoiado e um dos apoiadores, nos termos do §6.º, do artigo 1.783-A do Código Civil, o Juiz deverá, ante de tomar qualquer decisão, ouvir o Ministério Público.

            A questão da divergência entre a pessoa apoiada e os apoiadores será mais bem abordada em seguida, no ponto referente ao procedimento da TDA.

2.3 – Procedimento Judicial

            Nos termos do §1º, do artigo 1.783-A do Código Civil, o portador de deficiência deverá apresentar em juízo um termo em que constarão os limites do apoio a ser oferecido pelos apoiadores, o prazo de vigência do acordo e o compromisso dos apoiadores em atender a vontade, direitos e interesses da pessoa que devem apoiar.

            Antes de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão apoiada, o Juiz, assistido por uma equipe multidisciplinar (formada por psicólogos, assistentes sociais, médicos e psiquiatras, por exemplo) e, após a oitiva do Ministério Público, ouvirá pessoalmente o requerente e as pessoas que lhe prestarão o apoio (§3º, artigo 1.783-A do Código Civil).

            Especificamente quanto ao procedimento da Tomada de Decisão Apoiada, há quem critique a intervenção do Órgão Ministerial, ao argumento de que a pessoa apoiada é plenamente capaz, o que afastaria a exigência de oitiva do Ministério Público.

            Nesse sentido são as palavras de Anderson Schereiber:

A oitiva do Ministério Público, aliás, é uma exigência equivocada. Trata-se, aqui, de pessoa que, segundo o próprio Estatuto, é plenamente capaz, de modo que a intervenção do Parquet não encontra fundamento jurídico senão no próprio preconceito que o Estatuto pretendia extirpar: o de se tratar a pessoa com deficiência como alguém inapto a decidir sobre seus próprios rumos. O excessivo controle judicial que o Estatuto impõe ao processo de tomada de decisão apoiada tampouco se justifica, à luz da plena capacidade do beneficiário. (SCHEIREBER, 2016, www.cartaforense.com.br).

            Contudo, como anteriormente mencionado, a participação do Ministério Público, além de expressamente prevista na legislação de regência, decorre da consolidação da dignidade da pessoa com deficiência, através do exercício pleno de sua cidadania, escopo maior do Estatuto da Pessoa com Deficiência.

            Ademais, não se pode olvidar que a Tomada de Decisão Apoiada é uma medida de proteção ao instituto da capacidade civil, que se situa na esfera dos direitos individuais indisponíveis tutelados pelo Ministério Público. 

            Retomando o procedimento, é preciso salientar que o Magistrado deve, antes de homologar a indicação das pessoas que prestarão o apoio, averiguar se não há entre estas e o beneficiário, conflito de interesses, bem como se elas possuem condições morais para o exercício do encargo, já que sua atuação terá em conta os direitos e os interesses daquele.

            Portanto, a princípio, trata-se de procedimento judicial simples, que se inicia com o recebimento do pedido, acompanhado da concordância dos apoiadores, seguido de parecer da equipe multidisciplinar, oitiva do requerente e dos apoiadores e, por fim, parecer do Ministério Público, sendo, posteriormente, proferida a sentença.

            Uma vez especificados os elementos caracterizadores, mister mencionar alguns comentários acerca dos efeitos da decisão tomada, bem como da responsabilidade daqueles que apoiam a pessoa com deficiência.

            Pois bem, o §4º, do artigo 1.783-A do Código Civil dispõe que a decisão tomada pela pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restrições, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado.

            Na síntese de Arnaldo Rizzardo, mesmo que apurado posteriormente algum grau de limitação da vontade, por doença física, mental e intelectual, ou sensorial, não se invalida o negócio, se tiver havido o apoio. (RIZZARDO, 2015, www.genjuridico.com.br).

            E mais, o §5º, do mesmo artigo faculta ao terceiro que realiza negócio com o apoiado solicitar que os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, a função de cada um em relação ao apoiado. Não se trata de um requisito de validade do negócio, apenas uma segurança que o legislador concede para se evitar futuras indagações acerca da validade do negócio.

            Nesse mesmo sentido, afirma Joyceane Bezerra de Menezes:

Tendo conhecimento de que a pessoa está sob decisão apoiada, o contratante poderá solicitar que o(s) apoiador(es) venha(m) a assinar o contrato, fazendo constar no termo contratual a sua função em relação ao apoiado (art.1.783-A, § 5º). Mas essa exigência não condiciona a validade do ato/negócio firmado. É uma faculdade do contratante, caso saiba da existência da medida, pois a lei não determina que a sua homologação judicial seja seguida pelo respectivo registro no órgão de registro de pessoas naturais. (MENEZES, 2016, p. 49).

            Conforme já mencionado, os apoiadores precisam ser da confiança da pessoa apoiada, devendo o Juiz averiguar acerca de eventual conflito entre esta e aqueles.

            Uma vez aceito o encargo, os apoiadores terão o dever de zelar pelos interesses da pessoa apoiada, nos limites do apoio, tanto que, se entenderem que o negócio jurídico possa trazer riscos ou prejuízo relevante para o apoiado, e com este divergirem, devem informar ao juiz para que este solucione a questão (§6º, artigo 1.793-A do Código Civil).

            Porém, caso o apoiador agir com negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir com as obrigações assumidas, poderá o apoiado ou qualquer pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao Juiz para apuração e aplicação das devidas penalidades.

            Nesse caso, ouvida a pessoa apoiada e o Órgão Ministerial, poderá o Juiz destituir o apoiador e nomear outra pessoa para prestar o apoio (§7º, Artigo 1.783-A do Código Civil).

            Arnaldo Rizzardo (RIZZARDO, 2015, www.genjuridico.com.br) aponta que a destituição não se dá unicamente nos casos em que há condenação do apoiador nas hipóteses supramencionadas. Diz que outros fatores podem levar ao afastamento do apoiador, como nos casos de doença deste, incompatibilidade entre apoiado e apoiador, mudança de residência para local que dificulte a convivência quando necessário, além do pedido de exoneração previsto no §9º, do artigo 1.783-A, do Código Civil.

            Por sua vez, a lei faculta ao apoiador o direito de pedir a exclusão de sua participação do processo de tomada de decisão apoiada, porém, este desligamento, nos termos do §10, do artigo 1.783-A do Código Civil, está condicionado à manifestação do Magistrado, devendo, o apoiador prestar contas de sua administração ao juiz. Esta providência é exigida pelo §11, que estabelece que à tomada de decisão apoiada aplicam-se, no que couber, as disposições referentes à prestação de contas na curatela.

2.4 – Tomada de Decisão Apoiada e Curatela

            Conforme anteriormente mencionado, a Tomada de Decisão Apoiada surge como uma alternativa a um dos institutos de Direito de Família, a Curatela.

            Ambas são, em princípio, procedimentos de jurisdição voluntária e visam proteger as pessoas portadoras de deficiência. Contudo, possuem algumas diferenças, que serão analisadas a seguir.

            A Curatela está disciplinada no artigo 1.767 e seguintes do Código Civil de 2002 e, na síntese de Tartuce, é instituto de direito assistencial, para a defesa dos interesses de maiores incapazes. (TARTUCE, 2016, p. 1.455).

            Em linhas gerais, trata-se de um encargo público atribuído a alguém (o curador) e supletivo da capacidade, diferenciando-se, especificamente nesse tocante, da Tomada de Decisão Apoiada.

            A curatela, com a mudança no sistema da incapacidade do Código Civil, promovida pelo Estatuto da Pessoa com deficiência, passa a ser medida excepcional, a ser tomada somente em situações extremas .

            É o que preconiza o §3º, do artigo 84 da Lei n.º 13.146/15, verbis

Art. 84.  A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas.

§ 3º A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível.

            E, nos termos do artigo 85 do mesmo diploma legal, a curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.

            O professor Maurício Requião, abordando a alteração do regime civil das incapacidades pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência diz:

Já a curatela, que se estabelece a partir do processo de interdição, visa determinar os limites da incapacidade do sujeito para a prática de certos atos, bem como constituir um curador que venha a representá-lo ou assisti-lo nos atos jurídicos que venha a praticar. E é justamente sobre a curatela e a interdição que se faz sentir grande reflexo na mudança do sistema das incapacidades no Código Civil.

Isto porque a regra passa a ser a garantia do exercício da capacidade legal por parte do portador de transtorno mental, em igualdade de condições com os demais sujeitos (artigo 84, Estatuto da Pessoa com Deficiência). A curatela passa a ter o caráter de medida excepcional, extraordinária, a ser adotada somente quando e na medida em que for necessária. Tanto assim que restaram revogados os incisos I, II e IV, do artigo 1.767, do Código Civil, em que se afirmava que os portadores de transtorno mental estariam sujeitos à curatela. Não mais estão; podem estar, e entender o grau de tal mudança é crucial. (REQUIÃO, 2015, www.conjur.com.br).

            A mudança provocada pela Lei Brasileira de Inclusão restringiu a interdição para as pessoas com deficiência ou doença mental grave, desprovidas totalmente de discernimento, por exemplo, aquela pessoa que se encontra no estado vegetativo, sem condições de exprimir qualquer vontade.

            Por sua vez, a Tomada de Decisão Apoiada, conforme já mencionado, é um novo modelo alternativo ao da curatela.

                    Para Nelson Rosenvald, a Tomada de Decisão Apoiada surge como um novo modelo protetivo de pessoas em situação de vulnerabilidade, em caráter concorrente com os institutos da tutela e da curatela.

                    Nas palavras do Professor Rosenvald:

Tutela e curatela são instituições protetivas da pessoa e dos bens dos que detêm limitada capacidade de agir - seja pela idade ou pela submissão a prévio processo de interdição -, evitando os riscos que essa carência possa impor aos exercícios das situações jurídicas por parte de indivíduos juridicamente vulneráveis. Contudo, por mais que o legislador paulatinamente procure reformá-las – de forma a adequá-las ao modelo personalista do direito civil constitucional -, pela própria estrutura, tutela e curatela são medidas prioritariamente funcionalizadas ao campo estritamente patrimonial. Em contrapartida, a Tomada de Decisão Apoiada é um modelo jurídico que se aparta dos institutos protetivos clássicos na estrutura e na função. Ela é contemplada pelo art. 116 da Lei n. 13.146/15 para ingressar no Título IV do Livro IV da Parte Especial do Código Civil, que passa a vigorar acrescido do Capítulo III (após o estudo da tutela e curatela). O novo art. 1.783-A veicula a sua essência: “A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. (ROSENVALD, 2015, www.cartaforense.com.br).

            Acrescenta o professor:

Na Tomada de Decisão Apoiada o beneficiário conservará a capacidade de fato. Mesmo nos específicos atos em que seja coadjuvado pelos apoiadores, a pessoa com deficiência não sofrerá restrição em seu estado de plena capacidade, apenas será privada de legitimidade para praticar episódicos atos da vida civil. Pensemos em uma pessoa com mais de 18 anos ou emancipada (pois para os menores o sistema dispõe da autoridade parental e tutela), que em razão de uma dificuldade qualquer ou um déficit funcional (físico, sensorial ou psíquico), permanente ou temporário, sinta-se impedida de gerir os seus próprios interesses e até mesmo de se conduzir pelo cotidiano da vida. Ela necessita de auxílio e, para tanto, o Direito Civil lhe defere a tomada de decisão apoiada. Cuida-se de figura bem mais elástica do que a tutela e a curatela, pois estimula a capacidade de agir e a autodeterminação da pessoa beneficiária do apoio, sem que sofra o estigma social da curatela, medida nitidamente invasiva à liberdade da pessoa. Não se trata de um modelo limitador da capacidade de agir, mas de um remédio personalizado para as necessidades existenciais da pessoa, no qual as medidas de cunho patrimonial surgem em caráter acessório, prevalecendo o cuidado assistencial e vital ao ser humano. Enquanto a curatela e a incapacidade relativa parecem atender preferentemente à sociedade (isolando os incapazes) e à família (impedindo que dilapide o seu patrimônio), em detrimento do próprio interdito, a Tomada de Decisão Apoiada objetiva resguardar a liberdade e dignidade da pessoa com deficiência, sem amputar ou restringir indiscriminadamente seus desejos e anseios vitais. (ROSENVALD, 2015, www.cartaforense.com.br).

            Dessa forma, pode-se concluir que o legislador pretendeu privilegiar a autonomia da pessoa portadora de deficiência, o que nem sempre ocorria na curatela, já que, como falado, em algumas situações da curatela certas atitudes poderiam ser tomadas à revelia e, até mesmo contra os interesses do portador de deficiência.

            Contudo, Waldir Macieira da Costa Filho (COSTA FILHO, 2016, p. 377) chama a atenção para o fato de que a Lei Brasileira de Inclusão, ao retirar do art. 3º do Código Civil qualquer hipótese de uma pessoa maior de idade ser considerada como absolutamente incapaz, criou um impasse jurídico em relação àquelas pessoas que efetivamente não podem exprimir sua vontade, e que necessitam, portanto, do processo de interdição, inclusive resguardando-as da prescrição e da decadência, e tornando nulo qualquer ato que seja simulado em seu nome sem o consentimento do curador ou do juiz do feito.     

            Por fim, registre-se que em meio a tantas controvérsias sobre a alteração no regime de incapacidade civil, promovida pela Lei n.º 13.146/15, há um Projeto de Lei no Senado – PLS n.º 757/2015 (atualmente com a Relatoria da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania), que altera o Código Civil, a citada Lei e o Código de Processo Civil para não vincular automaticamente a condição de pessoa com deficiência a qualquer presunção de incapacidade, mas garantindo que qualquer pessoa com ou sem deficiência tenha o apoio de que necessite para os atos da vida civil.

3. CONSIDERAÇÕES

            A presente pesquisa se propôs a analisar a Tomada de Decisão Apoiada, nova modalidade de proteção da pessoa com deficiência, prevista no artigo 1.783-A do Código Civil, introduzido pelo artigo 116 da Lei n.º 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).

            Em um primeiro momento analisou-se o contexto social, constitucional e legislativo em que inserida a inovação no regime de capacidade previsto no Código Civil de 2002, bem como sua inspiração em outros regimes jurídicos, notadamente o italiano.

            Fruto de uma política de inclusão social demonstrou-se que a Tomada de Decisão Apoiada reforça a autonomia do portador de deficiência, buscando estimular sua capacidade de agir, pois privilegia seu poder de escolha das pessoas que lhe auxiliarão.

            Posteriormente passou-se ao exame da regulamentação legal do novo instrumento, com o estudo pormenorizado de seus elementos e requisitos caracterizadores.

            Buscou-se especificar como se constitui e desenvolve o processo judicial da Tomada de Decisão Apoiada, os sujeitos envolvidos, o objeto do pedido e os efeitos da decisão tomada.

            Por fim, procurou-se demonstrar algumas das diferenças entre a Tomada de Decisão Apoiada e a Curatela, bem como os reflexos daquela no campo dos negócios jurídicos em geral.

            Em suma, o que se propôs foi fazer uma análise do contexto histórico/social e da regulamentação legal dessa nova modalidade de proteção e promoção da pessoa com deficiência, a Tomada de Decisão Apoiada. 

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TARTUCE, Flávio. Alterações do Código Civil pela Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Repercussões para o Direito de Família e Confrontações com o Novo CPC. Parte I. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI224217,21048-Alteracoes+do+Codigo+Civil+pela+lei+131462015+Estatuto+da+Pessoa+com>.

______. Manual de direito civil: volume único, 6. ed. rev., atual. e ampl. -

MÉTODO. São Paulo, 2016.