RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar o tema da concorrência desleal, à luz da doutrina e da jurisprudência pátrias. Nessa vertente, será realizada breve incursão histórica sobre o tema, passando-se à observação do tratamento da matéria na Constituição Federal e nos diplomas infraconstitucionais correlatos. Por derradeiro, far-se-á um cotejo entre a propriedade industrial e a concorrência desleal, além da apresentação das principais classificações quanto aos atos que configuram esta última.

Palavras-chave: Direito Empresarial, Propriedade Industrial, Concorrência desleal

Sumário: 1 Introdução; 2 Evolução histórica do tema; 3. Concorrência desleal na Constituição Federal e no Código de Defesa do Consumidor; 4. Propriedade industrial e concorrência desleal; 5. Classificação do ato de concorrência desleal; 6. Conclusão. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Sem a pretensão de esgotar a matéria objeto do estudo da concorrência desleal no domínio da propriedade intelectual, é conveniente comentar sobre seu conceito.

O direito de domínio ou propriedade intelectual abarca, para a doutrina dominante, o direito de propriedade industrial que compreende, por exemplo, o amparo às marcas, algoritmo e merchandising, o direito do inventor, a repreensão à concorrência desleal, e principalmente o direito autoral em sua essência.

Por primeiro carece esmiuçar pontualmente o tema à luz do atributo intelectivo, historiando, fundamentalmente, que o método ou conjunto de preceitos de nosso ordenamento jurídico deve ser observado, pois existe proibição expressa em nossa Carta Magna, que impossibilita o Estado de intervir nas condições habituais da concorrência.

Todavia, havendo evidências de monopólio e centralização de domínio econômico há obrigação estatal de intervir, para conter a exploração e a centralização de poder econômico.

Denis Borges Barbosa (2009), ao tratar do tema em obra monográfica, diz que:

(...) há concorrência quando distintos agentes econômicos disputam a entrada, manutenção ou predomínio num mercado, definido por serviços ou produtos que sejam iguais ou – do ponto de vista do consumidor – substituíveis entre si; definido ainda pela efetividade dessa disputa num espaço geográfico e temporal determinado.

Para se falar em ato desleal, se faz necessário ter uma ideia clara do que seja competição, ou rivalidade comercial que configura a falta de lealdade e implica na observação de algumas conjecturas factíveis.

Ou seja, é necessário que os atos de concorrência sejam censuráveis, e tratando-se de conceito jurídico irresoluto e intricado de se aquilatar, necessitando um ponderar aprofundado quanto ao tempo e lugar.

Tais elementos são vistos como fatores primordiais para definir o trabalho probatório, uma vez que, a depender do lado passivo ou ativo que se encontre o cidadão no trato com a deslealdade, seu enquadramento como leal ou desleal sofre variações protecionistas distintas.

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TEMA

A contenda em relação à concorrência desleal é relativamente contemporânea, uma vez que não temos registro remoto sobre o tópico.

Preconiza Wilson Pinheiro Jabur (2007):

Um dos primeiros precedentes judiciais de que se tem notícia – e que não cuidava efetivamente de concorrência, mas sim de rivalidade – é a queixa que professores apresentaram em 1410 aos juízes de Gloucester, no interior da Inglaterra, em razão da chegada de novo colega, o que teria causado baixa no preço das aulas. A queixa acabou rejeitada em favor do novato, por entenderem os juízes que seria contrário à razão impedir um professor de lecionar onde quisesse.

A verdadeira concorrência, entretanto, será verificada apenas com a Revolução Industrial e após a Revolução Francesa. Até então, com efeito, as profissões eram rigidamente controladas pelas corporações de ofício, e as poucas unidades de produção existentes gozavam de monopólio de fabricação. Some-se a isso a dificuldade de locomoção, que naturalmente restringia a atuação do artífice ou comerciante à localidade em que estava estabelecido.

A disciplina da concorrência, nesse período que coincide com os primórdios do direito comercial, é feita no momento anterior à entrada do “agente” no mercado. Isto se dá nas corporações de ofício e entre os mercadores que limitam a atuação de concorrentes.

O livre-arbítrio espontaneamente proporcionado pela Revolução Francesa permitiu o surgimento da ideia predominante de concorrência entre os empresários e ou produtores. Aqui brotou a disputa pelos clientes, que logo teve seus desmandos ordenados pelos juízes, amparados pelos princípios da lealdade e da boa-fé para e o acudir os menos abastados.

A coletividade percebeu então, que a liberdade integral seria inexequível, e a agressão à ordem estabelecida seria um desregramento.

Neste interim, se mostra imperativo que existam regras norteadoras da competição quando são escassos os elementos necessários à vida entre os membros de uma comunidade, a fim de que a própria seja resguardada.

O combate a concorrência desleal se afigura como condicionante da liberdade econômica, sendo indispensável para se garantir o gozo de tal garantia constitucional.

3. CONCORRÊNCIA DESLEAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

No art. 170 da CF/88, que versa e disciplina e estabelece a ordem econômica, constam como princípios a livre concorrência e a defesa do consumidor.

Art, 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I – soberania nacional;

II – propriedade privada;

III – função social da propriedade;

IV – livre concorrência;

V – defesa do consumidor; [...]

A propósito da matéria na esfera das relações de consumo, a conveniente Lei nº. 8.078/90, que trouxe o Código de Defesa do Consumidor, aponta que a repressão aos abusos praticados no mercado de consumo - incluindo-se aí a concorrência desleal e uso imerecido de invenção e concepção industrial de marcas, denominação mercantil e símbolos característico - que ocasionem lesão ao consumidor, faz parte do rol dos princípios garantidores da boa relações de consumo.

Além disso, o mencionado Código inclui entre os direitos fundamentais do consumidor o amparo contra propaganda enganosa e abusiva, aos artifícios comerciais coercitivos ou pérfidos, bem como contra o exercício e disposições abusivas ou que cominem no aprovisionamento de produtos e serviços.

No combate à concorrência desleal, a legislação consumerista obriga-se a resguardar, concomitantemente, o interesse do consumidor, dos concorrentes e do serviço público.

Nesta seara, conveniente citar fragmento da obra de José de Oliveira Ascensão (2002):

Na natureza não há crueldade nem compaixão. Na selva, toda gazela termina os seus dias nos dentes do leão. Nenhuma morre de morte natural. Mas tudo acontece sem que o leão seja cruel, e sem que tenha também piedade. Os sentimentos são alheios à vida da selva.

Prossegue o acenar do autor:

Na concorrência não há crueldade nem compaixão. Tudo se passa de modo muito semelhante ao da selva. Mata-se e morre-se com inocência. Em relação à vida da selva aperfeiçoou-se espantosamente o engenho, mas há uma neutralidade em relação a camadas superiores da vida do espírito. Os sentimentos humanos estão longe da vida dos negócios como estão da vida da selva.

A concorrência desleal traz um elemento humano à vida dos negócios. Assenta numa valoração que supõe valores espirituais – desde logo a lealdade. Representa assim uma clareira na selva das relações humanas.

A concorrência desleal deve, pois ser acolhida com entusiasmo e amparada, para que se humanize quanto possível à luta selvagem da concorrência.

Porém verificamos que o próprio instituto da concorrência não está ao abrigo da lei da selva. A concorrência desleal pode ser instrumentalizada como arma dessa luta. Pode nomeadamente ser distorcida, de modo a servir, não a lealdade da concorrência, mas os interesses já instalados. Neste caso a concorrência desleal passa a ser um peão mais nas mãos do forte contra o fraco.

Por isso, assegurar que a concorrência desleal seja realmente uma manifestação do espírito na luta sem quartel da concorrência deverá ser um objetivo permanente de toda a dogmatização deste instituto.

4. PROPRIEDADE INSDUSTRIAL E CONCORRÊNCIA DESLEAL

É de fácil percepção uma inseparável afinidade dentre concorrência desleal e propriedade industrial.

Acerca da matéria, situa Gama Cerqueira (1964):

A repressão da concorrência desleal confunde-se com a propriedade industrial sob o ponto de vista dos princípios em que se baseiam. Ou, melhor dito, a repressão da concorrência desleal constitui o princípio básico da propriedade industrial, ao mesmo tempo em que esta constitui a concretização daquele princípio, na legislação positiva.

Podemos observar, com clareza, esta relação interpor-se na legislação, uma vez que o art. 2º, da Lei nº. 9.279/96, que dispõe sobre Propriedade Industrial (LPI), preceitua que o arrimo dos direitos atinentes à propriedade industrial realizar-se com o auxílio ou intervenção da contenção à concorrência desleal.

Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante:

I - concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade;

II - concessão de registro de desenho industrial;

III - concessão de registro de marca;

IV - repressão às falsas indicações geográficas; e

V - repressão à concorrência desleal.

Contribuindo com a abertura normativa, os artigos 195 e 209 da mesma Lei nº. 9.279/96 mencionam os tipos penais e as ações desleais.

Cabe registrar, oportunamente, em que pese a afinidade dos temas, que não há como se confundir os termos concorrência desleal e propriedade intelectual, uma vez que são institutos múltiplos.

A transgressão aos direitos de propriedade intelectual implica que haja determinado ato de concorrência desleal, conforme lista o art. 195 da LPI:

Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;

II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;

III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;

IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;

V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;

VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;

VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;

VIII - vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;

IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;

X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;

XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;

XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou

XIII - vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;

XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

§ 1º Inclui-se nas hipóteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, sócio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificações estabelecidas nos mencionados dispositivos.

§ 2º O disposto no inciso XIV não se aplica quanto à divulgação por órgão governamental competente para autorizar a comercialização de produto, quando necessário para proteger o público.

Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.

§ 1º Poderá o juiz, nos autos da própria ação, para evitar dano irreparável ou de difícil reparação, determinar liminarmente a sustação da violação ou de ato que a enseje, antes da citação do réu, mediante caso julgue necessário, caução em dinheiro ou garantia fidejussória.

§ 2º Nos casos de reprodução ou de imitação flagrante de marca registrada, o juiz poderá determinar a apreensão de todas as mercadorias, produtos, objetos, embalagens, etiquetas e outros que contenham a marca falsificada ou imitada.

5. CLASSIFICAÇÕES DO ATO DE CONCORRÊNCIA DESLEAL

Mister instruir-se quais atos são capazes de indicar a existência de concorrência desleal em um caso palpável, mesmo sem o propósito de esgotar a disciplina.

Os conceitos aqui oferecidos devem ser aplicados de acordo com o estudo dos casos de consciência, dos problemas concretos que se apresentam à ação moral.

Explana Celso Delmanto (1975) que a melhor definição do que seriam atos de concorrência desleal vem da experiência norte-americana, quando um aluno de Edward S. Rogers, famoso tratadista sobre a matéria no país, ao ser por este indagado sobre o conceito de concorrência desleal, disse serem os dirty tricks (truques sujos).

Celso Delmanto prossegue em sua linha de exemplos, citando que outro jurista norte-americano, H. D. Nims, costumava dizer que a todos cabe o direito de aproveitar os raios de sol, mas não o de usá-los para queimar a casa do vizinho, asseverando que o combate à concorrência desleal é uma intervenção do Estado para fazer válida a permissão de iniciativa por ele assegurada a todos.

Sintetizando, diz-se que a profundeza da concorrência pérfida se encontra nas ocorrências das buscas de se vencer a qualquer custo no negócio explorando contribuições de outrem, em prejuízo de seus próprios esforços.

A Convenção de Paris, primeiro Tratado Internacional sobre os direitos de propriedade industrial, inicialmente firmado em 1883, por 11 países, dentre os quais se encontrava o Brasil, não trazia originalmente uma disciplina específica sobre a concorrência desleal.

Foi com a Revisão de Washington, em 1911, que se introduziu a obrigação aos Estados-membros de assegurar aos nacionais da União (formada pelos signatários) proteção efetiva contra concorrência desleal.

Consecutivas alterações advieram, expandindo a contenda acerca do tema, sendo a última ocorrência datada de 1967, em Estocolmo, estabelecendo que constitui ato de concorrência desleal qualquer ato de concorrência contrário aos usos honestos em matéria industrial ou comercial.

Fixou-se ainda que todos os atos capazes de, por algum meio, estabelecer confusão com o estabelecimento, seus produtos, atividade industrial ou mercantil de um adversário, igualmente, deveriam ser tolhidos.

Assim como as inventivas alegações no exercício do comércio, capazes de macular o estabelecimento, os produtos, a atividade industrial ou comercial de um adversário obriga-se a ser refreada tanto quanto aos elementos cuja utilização no uso do comércio seja suscetível de induzir o público ao erro quanto a natureza, estilo de fabricação, características, probabilidade de emprego ou quantidade das mercadorias.

A partir daí pode-se especificar algumas das classificações relativas às ações de concorrência desleal, como, por exemplo: i) as ações confusórias; ii) as ações propensas ao descrédito; iii) as ações tendentes ao erro; iv) as ações atentatórias à organização do concorrente; e v) outros atos de concorrência desleal.

Ações confusórias são aquelas predispostas, como sugere o próprio nome, a ocasionar tumulto dentre os concorrentes, quer seja entre os estabelecimentos, produtos ou serviços. Dar-se quando um concorrente tenta se passar por outro, fazendo uso de invólucro ou expressão de propagandas similares.

À guisa de exemplo, o seguinte julgamento realizado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE COMERCIALIZAÇÃO DE EMBALAGEM C/C INDENIZATÓRIA. MIMETISMO VISUAL. CONFUSÃO. CONCORRÊNCIA DESLEAL x LIBERDADE DE MERCADO. CONTRAFAÇÃO DIAGNOSTICADA. 1- Desenho industrial - mimetismo visual -contrafação diagnosticada: a similitude visual das embalagens comercializadas - dimensões físicas e ornamentação análogas, conjugada com a identidade de público-alvo, promove inquestionável confusão, porquanto desperta no consumidor a falsa idéia de estar adquirindo produto da autora. 2- Livre iniciativa x Concorrência desleal: o princípio da liberdade de concorrência - pedra angular do impulso e desenvolvimento do mercado - encontra baliza na lealdade negocial, dever decantado da boa-fé objetiva e que deve orquestrar o agir das empresas no âmbito comercial. Com esteio no art. 195 da Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96), configura-se a concorrência desleal na hipótese de imitação de marca, passível de despertar confusão no consumidor. O cenário fático-jurídico de concorrência desleal reclama o desenho de um comportamento - patrocinado por um operador econômico e diagnosticado no terreno negocial de certo produto ou serviço - que contrarie a conduta-dever que necessita ser observada no duelo pela clientela, via expedientes que desafiem sua idoneidade no mercado e, efetivamente, ou em potência, causem danos ao concorrente. No caso concreto, há reunião dos requisitos evidenciadores da concorrência desleal fundada em confusão de produtos, a saber, anterioridade do produto concorrente, existência de imitação e suscetibilidade de confusão. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº 70031286610, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 25/11/2010).

Já as ações propensas ao descrédito são afirmações de cunho falso praticadas com o objetivo de desacreditar o antagonista, os produtos comercializados ou os serviços prestados.

A propósito do tópico, afiança José de Oliveira Ascensão (2002) que:

Só interessam as falsas afirmações feitas no exercício da concorrência. Tudo o que sai desta não releva para efeitos de concorrência desleal. Assim, as lutas de família entre comerciantes ou até os insultos trocados nada tem que ver com concorrência desleal. Já o seriam porém as falsas afirmações sobre o crédito alheio, ainda que norteadas por propósito de vingança.

Exemplificando, tem-se o seguinte caso julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:

Dano moral por concorrência desleal genérica - Empresa do ramo de publicidade que, a pretexto de realizar brincadeira com equipe da concorrente, grava cenas não autorizadas com aparência de piadas entre subordinados para, em ato posterior, transformá-las em instrumento tendencioso para depreciar e denegrir a imagem objetiva (comercial), veiculando-as pela tevê - Inadmissibilidade - Falta de autorização para a exposição pública do nome em prática de publicidade negativa - Provimento, em parte, para arbitrar a indenização em R$ 20.000,00. (TJSP. Apelação Cível nº. 990100268856)

Por sua vez, as ações tendentes ao erro são indicações ou alegações capazes de levar a sociedade ao desacerto sobre a natureza, modo de fabricação, características, possibilidades de utilização ou quantidade de mercadorias.

A título de exemplo, relaciona-se a publicidade mentirosa, prevista no inciso I, do art. 195, da Lei nº. 9.279/96, crime configurado com a veiculação de declaração falaciosa que tenha a inclinação virtual de embaraçar, e se consuma independentemente do efetivo acontecimento de dano para o adversário ou o alcance de vantagem para o agente.

O inciso VII, do art. 195, da mesma Lei traz mais um ato tendente ao erro, ou seja, a falsa atribuição de recompensa ou distinção. O desvio de clientela, neste caso, se dá porque o consumidor acredita que o produto anunciado obteve prêmio que o abalizar melhor desempenho e ou qualidade que o dos demais concorrentes.

O inciso XIII do art. 195 supracitado preconiza, ainda, a falsa recomendação de qualidade e privilégio.

Wilson Pinheiro Jabur (2007) recrimina semelhante dispositivo, pois nele “apenas foram contemplados as patentes e os registros de desenho industrial, não havendo na lei equivalente previsão em relação à falsa atribuição de titularidade sobre marca”.

Por derradeiro, são ações atentatórias à organização do concorrente, segundo Jabur (2007) “expedientes diversos como a divulgação de segredo ou know-how, bem como as diferentes práticas de espionagem econômica, a divulgação ou exploração de resultados de testes, entre outros”.

Antevendo as presunções de deslealdade na concorrência a Lei 9.279/96 preconiza em seu art. 195 e incisos as seguintes hipóteses: IX (corrupção ativa de empregado); X (corrupção passiva de empregado); XI (violação de segredo de negócio); XII (divulgação ou exploração de informações ilicitamente obtidas); e XIV (divulgação ou exploração não autorizada de resultados de testes).

De modo residual, existe ainda um grupo de atos que não se amoldam perfeitamente a nenhuma das categorias anteriores, a exemplo do inciso III do supracitado artigo da LPI, que determina que comete crime de concorrência desleal àquele que emprega meio fraudulento para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem.

6.CONCLUSÃO

O desenvolvimento e sustentação de vários segmentos dos negócios inteirados no mercado está acoplado ao desempenho estatal versus concorrência desleal.

A disputa de espaço entre os agentes econômicos, mesmo sendo saudável para o Estado Democrático de Direito, não pode sob qualquer pretexto ser eivada de meio leonino.

Portanto é indispensável a intervenção estatal para garantir o ordenamento sem desvirtuar em prol de comerciantes inescrupulosos, cartéis e monopólio inadmissíveis.

REFERÊNCIAS:

ASCENSÃO, José de Oliveira. Concorrência desleal. Coimbra: Livr. Almedina, 2002.

BARBOSA, Ana Beatriz Nunes; BARBOSA, Denis Borges; e GRAU-KUNTZ, Karin. A Propriedade Intelectual na Construção dos Tribunais Constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

BARBOSA, Denis Borges. A Propriedade Intelectual no Século XXI – Estudos de Direito. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009.

CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da propriedade industrial. Rio de Janeiro: Forense, 1946.

DELMANTO, Celso. Crimes de concorrência desleal. São Paulo: Bushatsky/EDUSP, 1975.

JABUR, Wilson Pinheiro. Propriedade Intelectual: criações industriais, segredos de negócio e concorrência desleal. São Paulo: Saraiva, 2007.