RESUMO: O presente artigo analisa a recepção constitucional das buscas pessoais nos moldes como realizadas pelos órgãos policiais. Nesse passo, se faz uma breve  análise do termo “fundada suspeita”, juntamente com os direitos fundamentais que envolvem o tema e como os nossos Tribunais Superiores vêm decidindo quando acionados. Propõe-se a construção de balizas mais objetivas e seguras para o instituto, com o intuito de trazer mais eficiência e obediência ao Estado Democrático de Direito. A metodologia utilizada é a pesquisa bibliográfica.

Palavras-Chaves: busca pessoal. Fundada suspeita.

ABSTRACT: This article analyzes the constitutional reception of personal searches in the manner as carried out by law enforcement agencies. In this step, a brief analysis of the term "founded suspicion", together with the fundamental rights involving the theme and how our Higher Courts have been deciding when triggered. It is proposed the construction of more objective and safe beacons for the institute, in order to bring more efficiency and obedience to the Democratic Rule of Law. The methodology used is bibliographic research.

Keywords: personal search. Founded suspicion.

Sumário: 1. Introdução – 2. Previsão legal da busca pessoal. - 3. A dignidade da pessoa humana (art. 1, III da CF/88). - 4. Entendimentos dos nossos Tribunais Superiores. - 5. Considerações finais. - 6. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo, sem visar esgotar o assunto, objetiva tecer breves pensamentos a respeito da busca pessoal policial e de como os nossos tribunais “enfrentam” os limites dessa atuação, mormente em razão de uma perspectiva do Estado Democrático de Direito, desenvolvendo críticas a uma jurisprudência contigente e que pouco vem cooperando a impor barreiras aos abusos do Estado, que deturpam os direitos e garantias fundamentais e promovem uma cultura coletiva de resignação de práticas arbitrárias, seletivas e discriminatórias, sem perder de vista que formas mais eficientes podem e devem ser fomentadas no que diz respeito à política de segurança, não obstante pensamentos respeitáveis que destacam a atuação policial como necessária para o momento de violência pelo qual passamos.

2. PREVISÃO LEGAL DA BUSCA PESSOAL

São os artigos 240, §2° e 244 do Código de Processo Penal que nos trazem o entendimento inicial de quando será permitida a revista pessoal, mencionando que o ato requer “fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”.

Muitas críticas podem ser feitas às redações, extremamente econômicas, genéricas e de pouca efetividade para diminuição da criminalidade, sendo sistematicamente mal utilizadas pelos órgãos de segurança pública, servindo como instrumento de encarceramento e produção de abusos contra uma faixa específica da população, o que reflete o menoscabo aos direitos humanos no Brasil.

É suficiente conviver em bairros mais humildes ou utilizar os transportes de massas, para notarmos que a revista pessoal invasiva, aqui no Brasil, não obedece aos protocolos específicos. É perceptível que a reiteração desse prática não tem diminuído as ocorrências criminais, que transformam o juiz em mero expectador de contos ou em um burocrata, cujo o papel é “fazer o ajuste institucional não de princípios autênticos de moralidade política, mas de um punitivismo abusivo”, conforme sinalizado, pelo professor Streck (2019), em recente artigo.

É nesse passo que Aguiar Wanderley (2014, p. 57 e 58), com notável maestria, adverte para uma leitura incompleta realizada pela doutrina, sobre a expressão “fundada suspeita”. Destacando:

“Com efeito, esse dispositivo legal não exige mera “fundada suspeita”, genérica e indeterminável, para a prática de busca pessoal. Ao revés, o artigo 244 do CPP requer a fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

Portanto, a exigência de que a suspeita seja “fundada” delimita o grau de convencimento necessário para a busca pessoal: exige-se um juízo de probabilidade e não de certeza, o qual se refere, por sua vez, ao objeto da suspeita (posse de arma proibida/corpo de delito). Com efeito, não há como compreender a significação do adjetivo “fundada” sem correlacioná-lo ao objeto (complemento) da suspeita. Nenhum sentido faria admitir a prática da busca a partir de um juízo de probabilidade, sem indicar qual é o objeto de tal probabilidade. A noção de “fundada suspeita” não significa nada a menos que haja um objeto dessa suspeita.

A suspeita que justifica a busca pessoal se refere, pois, à posse de dois tipos de objetos pelo indivíduo: arma proibida ou outros objetos/papéis que constituam corpo de delito. No caso do porte de arma proibida, o objeto procurado já está delimitado pela própria norma, ao passo que, no caso de corpo de delito, é necessária, logicamente, a prévia delimitação da infração penal cujo corpo de delito estaria em posse do indivíduo. Não há como se suspeitar da posse de corpo de delito sem que antes se suspeite da prática de um delito, ao qual aquele se refere. Por conseguinte, a busca pessoal requer indícios de que foi praticada uma infração penal cujo corpo de delito (arma proibida ou outro objeto) está em posse do indivíduo.”

São nesses exatos momentos que precisamos indagar sobre o tênue limite entre o direito à segurança pública e a garantia dos direitos fundamentais de liberdade, privacidade individual e dignidade humana.

À primeira vista, seria fácil escolher o direito à segurança pública, uma vez que, num esforço simplista, já poderíamos ponderar que a proteção da coletividade justificaria a limitação da restrição à liberdade ambulatorial e à privacidade individual.

Ocorre que inúmeros são os casos em que não há perigo imediato enfrentado pelos agentes policiais ou mesmo urgência; no entanto, é a revista pessoal preventiva realizada com papel de destaque e preferência, posto que a guerra contra o crime é ensejo legitimador às “rondas de rotina”.

Em muitos casos, são comuns agressões corporais, mesmo quando o civil se encontra em passividade, ou seja, aceita ser alvo da procura material feita nas vestes, pastas, malas, veículos e outros objetos que estejam sob sua posse ou mesmo no próprio corpo. Muitas mortes ainda são geradas todos os dias, principalmente quando o sujeito se insubordina e não atende aos avisos de parada, sendo alvejado por tiros, não obstante a existência ineficaz da Lei Federal nº 13.060/2014, que proíbe tal conduta dos agentes de segurança.

Note-se que a defesa, aqui, não é pela extinção da busca pessoal, que pode e deve ser realizada em circunstâncias de obtenção de prova no processo penal (busca probatória, regida pelo art. 244 do CPP), ou na inibição de situação de dano ou perigo iminente. Defende-se, na verdade, que não seja banalizado o seu uso, com fundamento na prevenção geral, sem qualquer resultado eficiente na diminuição da criminalidade, apenas servindo para prisões que elevam a arbitrariedade policial, e a consequente abertura de processos criminais com as mais absurdas histórias de voluntarismos dos acusados que, na verdade, ferem a dignidade humana.

3. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA  (art. 1, III da CF/88)

O conceito de dignidade da pessoa humana tem como marco a doutrina de São Tomás de Aquino, Pico della Mirandola e Immanuel Kant, embora já fosse conhecido e discutido desde a antiguidade clássica.

Na doutrina de São Tomás de Aquino a noção de dignidade da pessoa humana funda-se na identificação entre Deus e homem, este criado à imagem e semelhança daquele, bem como na capacidade de autodeterminação inerente à natureza humana, de modo que o ser humano, livre por natureza, em razão de sua dignidade, existe por sua própria vontade.

Não obstante, despido de religiosidade, é o pensamento de Immanuel Kant o que mais influenciaria na conceituação do instituto. Partindo da autonomia ética do ser humano e de sua racionalidade, Kant assinala que a autonomia da vontade, entendida como a faculdade de autodeterminação e atuação em conformidade com a representação de certas leis, é característica encontrada apenas nos seres racionais, de modo que (Apud SARLET, 2008, pp. 33- 34):

(...) o Homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como um fim em si mesmo, não simplesmente como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade. Pelo contrário, em todas as suas ações, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como um fim...

E complementa sua tese afirmando que (Apud SARLET, 2008, pp. 33- 34):

(...) no reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um precço, pode pôr-se em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o precço, e portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade... Esta apreciação dá pois a conhecer como dignidade o valor de uma tal disposição de espírito e põe-na infinitamente acima de todo o precço. Nunca ela poderia ser posta em cálculo ou confronto com qualquer coisa que tivesse um precço, sem de qualquer modo ferir a sua santidade”.

Bodin de Moraes (2007, p. 85), tomando a concepção kantiana para concretização jurídica da dignidade, afirma que a dignidade pode ser decomposta em quatro substratos ou subprincípios: a) o sujeito moral que reconhece a existência dos outros como sujeitos iguais a ele; b) merecedores do mesmo respeito à integridade psicofísica; c) dotado de autodeterminação; e d) parte de um grupo social no qual não pode ser marginalizado.

Outra não foi a conclusão do Tribunal Constitucional alemão ao definir o conteúdo dessa cláusula, prevista no Art. 1 I do GG. Como afirmado pelo Tribunal, em julgamento datado de dezembro de 1970, “para estar presente uma violação da dignidade humana, o atingido precisa ter sido submetido a um tratamento que coloque em xeque, de antemão, sua qualidade de sujeito [de direitos], ou haver no caso concreto um desrespeito arbitrário à sua dignidade”.

A partir dessa delimitação do conceito de dignidade, chegamos à conclusão que deve o Código de Processo Penal garantir efetividade a esse princípio, não sendo correta a interpretação abusiva dos artigos 240, §2° e 244 do Código de Processo Penal, face a exposição pública das pessoas a agentes estatais, suscetíveis a excessos decorrentes do alto stress da profissão e da própria medida, por si só, autoritária.

4. ENTENDIMENTOS DOS NOSSOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Ora, não é difícil imaginar que, tanto o Supremo Tribunal Federal, quanto o Superior Tribunal de Justiça, ainda são tímidos em estabelecer parâmetros à busca pessoal, sendo o enfoque meramente casuístico, não tendo despertado para necessidade de imposição de limites, como realizado recentemente nas conduções coercitivas, por exemplo.

Podemos afirmar que, para esses Tribunais, a revista pessoal é um tema satelitário, olvidando-se dos reais efeitos que o ato em si causa na realidade carcerária brasileira ou sobre os frequentes abusos ocorridos. Para tanto, vejamos alguns precedentes:

“A apreensão de documentos no interior de veículo automotor constitui uma espécie de "busca pessoal" e, portanto, não necessita de autorização judicial quando houver fundada suspeita de que em seu interior estão escondidos elementos necessários à elucidação dos fatos investigados. Exceção: será necessária autorização judicial quando o veículo é destinado à habitação do indivíduo, como no caso de trailers, cabines de caminhão, barcos, entre outros, quando, então, se inserem no conceito jurídico de domicílio.” STF. 2ª Turma. RHC 117767/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 11/10/2016

Não é necessário mandado judicial para que seja realizada a busca por objetos em interior de veículo de propriedade do investigado quando houver fundadas suspeitas de que a pessoa esteja na posse de material que possa constituir corpo de delito. Será, no entanto, indispensável o mandado quando o veículo for utilizado para moradia do investigado, como é o caso de cabines de caminhão, barcos, trailers. STJ. 6ª Turma. HC 216437-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/9/2012.

“O ingresso regular da polícia no domicílio, sem autorização judicial, em caso de flagrante delito, para que seja válido, necessita que haja fundadas razões (justa causa) que sinalizem a ocorrência de crime no interior da residência. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agente, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o seu consentimento e sem determinação judicial. STJ.” 6ª Turma. REsp 1574681-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 20/4/2017

“Por ausência de justa causa, a Turma deferiu habeas corpus para determinar o arquivamento do termo circunstanciado de ocorrência por meio do qual se autuara o paciente pela prática do crime de desobediência (CP, art. 330), em razão de o mesmo haver se recusado a ser revistado por policial militar quando chegava à sua casa. Considerou-se que a motivação policial para a revista - consistente no fato de o paciente trajar "blusão" passível de encobrir algum tipo de arma - não seria apta, por si só, a justificar a fundada suspeita de porte ilegal de arma, porquanto baseada em critérios subjetivos e discricionários (CPP, art. 244: "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida...").”  HC 81.305-GO, rel. Min. Ilmar Galvão, 13.11.2001. (HC-81305)

Analisando precedentes como estes, podemos aderir ao que Aury Lopes Junior (2016, p. 617) constata, quando afirma que a busca pessoal:

“Trata-se de ranço autoritário de um Código de 1941. Assim, por mais que se tente definir a “fundada suspeita”, nada mais se faz que pura ilação teórica, pois os policiais continuarão abordando quem e quando eles quiserem. Elementar que os alvos são os clientes preferenciais do sistema, por sua já conhecida seletividade. Eventuais ruídos podem surgir quando se rompe a seletividade tradicional, mas dificilmente se vai além de mero ruído. Daí por que uma mudança legislativa é imprescindível para corrigir tais distorções.”

Logo, é evidente que a revista pessoal não pode ser deixada à margem do ordenamento jurídico, devendo ser compatibilizada ao Estado Democrático de Direito.

Nesse sentido, é indispensável limites mais rígidos que ponham a urgência e a excepcionalidade da medida como vetores básicos, a exemplo de como construído pelos precedentes dos Tribunais portugueses, com vistas a favorecer a proteção das garantias individuais em detrimento do interesse estatal, como citado por Gisela Aguiar Wanderley (2014, p. 72 e 73). Assim,  não se mostra suficiente a regulamentação atualmente existente pelos artigos 240, § 2º, e 244, do CPP, com recepção constitucional duvidosa, ante os amplos poderes para os agentes estatais reproduzirem estereótipos validados institucionalmente pelos diversos órgãos do Estado, tudo ao arrepio da Constituição Federal de 1988.

Não é uma tarefa simples, porquanto é preciso vencer um viés despótico que ainda permeia, não só os órgãos policiais, mas as instituições públicas em geral, que preferem o combate desastroso e maniqueísta do crime, ao invés do tratamento de suas origens e causas.

A questão é que se mostra até mesmo possível um leanding case sobre o tema, face à deturpação e à violação frequente aos direitos fundamentais citados, a fim de induzir novas políticas de segurança pública que propiciem mais investimentos em inteligência e tecnologia, com poder para diluir a necessidade da busca pessoal, frequentemente realizada sem qualquer motivo, baseada tão somente em questões sociais e de raça.

Em verdade, a busca pessoal, nos moldes como utilizada no Brasil, também não guarda compatibilidade com o Pacto de São José da Costa Rica, uma vez que o art. 11, 2, proíbe ingerências arbitrárias à vida privada do indivíduo, não sendo o subjetivismo do agente estatal critério apropriado para mitigar esse direito.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Assentadas nessas premissas, verifica-se que não há no direito interno brasileiro autorização para a interpretação atualmente utilizada, devendo haver um alinhamento das buscas, em momento pré-investigativo, com o Estado Democrático de Direito, uma vez que aquelas representam uma restrição ao direito individual e a dignidade da pessoa humana, sob a escusa de que estão fundadas no interesse da coletividade. Entretanto, diante de tantos casos de abusos policiais, muitos em virtude das deficiências técnicas e estruturais do nosso sistema de segurança pública, entendemos que é indispensável estabelecer parâmetros objetivos e seguros ao instituto.

Deveras, a prática generalizada e indistinta como é realizada a revista pessoal, acaba por converter em suspeitos de ilícitos quem a ela se submete, ou não. Por outro lado a restrição da liberdade individual também é desconforme com o direito internacional dos direitos humanos, posto que já há outras alternativas tão ou mais seguras para o objetivo de proteção da segurança da coletividade, a exemplo de câmeras de monitoramento, devendo o Estado investir ainda em inteligência investigativa, com substituição das práticas autoritárias de policiamento ostensivo.

Com efeito, é curiosa a preocupação com segurança ostensiva pelo Estado, quando, de antemão, é sabido que as buscas pessoais não produzem o resultado esperado na totalidade das vezes, afinal não se obteve até hoje qualquer diminuição expressiva da criminalidade, servindo tal prática apenas para políticas populistas e imediatistas, que diminuem nosso já debilitado senso de democracia.

Por fim, é expressiva a arbitrariedade e a seletividade das abordagens, que demandam uma legislação protetiva que limite o uso indiscriminado da busca pessoal, conquanto a omissão legislativa traz consequências na sociedade da própria justiça criminal, com a instauração de inúmeros processos devido à busca pessoal e a inevitável saturação do sistema penitenciário.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL, 1941. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de Outubro de 1941. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acessado em 20/08/2019.

BRASIL, 2014. Lei n° 13.060, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2014. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l13060.htm >. Acesso em 20/08/2019.

BRASIL, 1988. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm >. Acesso em 20/08/2019.

KANT, Immanuel. Fundamentos da metafísica dos costumes. Apud: SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6a ed. rev. e atual Porto Alegre: Livraria do Advogado, 6a ed. rev. e atual., 2008.

Lopes Jr., Aury Direito processual penal / Aury Lopes Jr. – 13. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016. 1. Processo penal – Brasil I. Título. CDU-343.1(81).

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 3a tiragem, 2007.

Streck, Lenio Luiz. A denúncia do juiz de Barreiras e a dor d’alma de Felipe Santa Cruz. Disponível eletronicamente em: < https://www.conjur.com.br/2019-ago-01/senso-incomum-denuncia-juiz-barreiras-dor-dalma-felipe-santa-cruz >. Acesso em 14/8/2019.

WANDERLEY, Gisela Aguiar. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA ABORDAGEM POLICIAL: A BUSCA PESSOAL E A REVISTA PESSOAL PREVENTIVA NA SOCIEDADE DE RISCO. Disponível eletronicamente em: < https://bdm.unb.br/browse?type=author&value=Wanderley%2C+Gisela+Aguiar. >. Acesso em 20/8/2019.