RESUMO: O objetivo deste estudo é comparar os medicamentos previstos na legislação brasileira, analisar os métodos de tratamento e as penalidades para os medicamentos atribuídos aos usuários, e focar neste estudo, que trata do descumprimento do artigo 28 da Lei 11.343 / 06. A disputa da criminalização, o crime de consumir entorpecentes. Fatos comprovam que a teoria adotada pelo sistema penal brasileiro com o objetivo de manter a dignidade humana e atingir seu objetivo final (seja prevenção e reabilitação pessoal) não atingiu o objetivo declarado, ou seja, atingir a meta pode interromper ou mesmo reduzir o consumo dessas substâncias do tráfico. Sendo assim, após muitas discussões, em recente decisão, o STF pacificou tal polêmica, determinando a não ocorrência da descriminalização, mas a mera despenalização da conduta do usuário, com a quebra da tradição de imposição de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva.

Palavras-chaves: Usuário Drogas; Descriminalização; Despenalização; Direito Penal.

ABSTRACT: The objective of this study is to compare the medications provided for in Brazilian legislation, to analyze the treatment methods and penalties for the medications attributed to users, and to focus on this study, which deals with the non-compliance with article 28 of Law 11.343 / 06. The criminalization dispute , the crime of consuming narcotics. Facts prove that the theory adopted by the Brazilian penal system with the objective of maintaining human dignity and reaching its final objective (be it prevention and personal rehabilitation) did not reach the stated objective, that is, reaching the goal can interrupt or even reduce the consumption of these trafficking substances. Thus, after many discussions, in a recent decision, the STF pacified this controversy, determining that decriminalization should not occur, but merely decriminalizing the user's conduct, breaking the tradition of imposing custodial sentences as the main or substitute sanction. .

Keywords: User Drugs; Decriminalization; Decriminalization; Criminal Law.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. CONTEXTO HISTÓRICO DAS DROGAS E A SUA ILICITUDE; 2.1. As drogas na História; 2.2. DEFINIÇÃO DA PALAVRA DROGA; 2.3. CRIMINALIZAÇÃO DAS DROGAS NO BRASIL; 3. O USUÁRIO DE DROGAS E AS LEIS 6.368/76 E 10.409/02; 3.1. O princípio da insignificância aplicado pelos tribunais brasileiros para o consumo individual de drogas. 4. DA DESCRIMINALIZAÇÃO DO USUÁRIO DE DROGAS. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A criminalização de usuários de drogas no Brasil, A penalização de classes sociais economicamente desfavorecidas/estigmatizadas como consequência da política de criminalização de usuários de drogas. Como a política de criminalização de usuários de drogas no Brasil influencia a penalização de classes sociais economicamente desfavorecidas/estigmatizadas? A política criminal de drogas no Brasil, bem como a ampla discricionariedade conferida pela lei 11.343/2006 no tocante a distinção entre o usuário e o traficante de drogas instituiu uma criminalização seletiva de pessoas.

A análise de como a criminalização de usuários de drogas pode influenciar na penalização de classes sociais economicamente desfavorecidas/estigmatizadas é de urgente e extrema importância.

Com o advento da lei 11.343/2006 passou-se a não mais cominar pena privativa de liberdade aos usuários de drogas. A citada lei trouxe a diferenciação da conduta de uso e de tráfico. No entanto, manteve a falta de critérios objetivos para se fazer tal diferenciação, conferindo, assim, ampla discricionariedade para as autoridades policiais e judiciárias.

Com a entrada em vigor da referida lei, gerou-se grande expectativa no tocante a diminuição de prisões por crimes de drogas, uma vez que trouxe a novidade da diferenciação de usuários e traficantes. Entretanto, estatísticas mostram que tal expectativa restou frustrada. Em dez/2005 a população carcerária presa por tráfico de entorpecentes era de 31.520. Sete anos após, em jun/2013 esse número já somava 138.366, enquanto que, atualmente, o relatório mais recente de jun/2017 do Departamento Penitenciário Nacional mostra que 151.861 pessoas estão encarceradas por crimes de tráfico de entorpecentes.

Investigar o que levou ao exponencial crescimento dessas prisões é de extrema relevância social, uma vez que com a ausência de regras nítidas quem acaba fazendo essa distinção é o próprio policial no momento da abordagem, ocasião em que outros aspectos e até preconceitos são levados em consideração.

Com o crescente aumento da população carcerária por crimes de drogas, sobretudo, da população negra e periférica e com a dificuldade de se distinguir objetivamente conduta de uso e de tráfico, se faz necessário a abordagem desse tema com a finalidade de se apontar as falhas e incoerências da atual política criminal de drogas no Brasil, bem como sugerir modificações ao modelo proposto pela legislação em vigor.

O método de pesquisa utilizado no desenvolvimento deste trabalho foi o dedutivo. Será empregado a técnica de documentação indireta de fontes primárias, utilizando pesquisa documental em jurisprudências como também será utilizada a documentação de fontes secundárias, com pesquisa bibliográfica em doutrinas, artigos e na legislação constitucional.

2. CONTEXTO HISTÓRICO DAS DROGAS E A SUA ILICITUDE

As drogas são os maiores e mais patéticos de todos os flagelos que os humanos já ouviram. Quando os pais se tornam viciados, isso afetará os homens que já moram no palácio. Eles estão atacando seres humanos em todas as idades e se infiltrando em todas as camadas sociais em todos os países do mundo.

Neste capítulo, descreveremos sua evolução na história das drogas nos planos legislativos internos e externos, envolvendo o direito ilegal e penal.

2.1. As drogas na História

Hoje em dia, as drogas têm trazido grande perturbação ao nosso dia a dia, pois durante muitos anos, devido aos lucros do mercado negro, as drogas trouxeram enormes índices de criminalidade relacionados ao consumo e comercialização dessas substâncias. Muita gente pensa que as drogas surgiram por volta da década de 1970, quando começaram a falar sobre o assunto de forma exagerada, principalmente no Brasil, mas para Melo (2013), as drogas eram consumidas ritualmente até 5.000 anos antes do nascimento de Cristo. A etiqueta pode estar relacionada às comemorações, principalmente às atividades religiosas, alegando que este não é um fenômeno social do ser humano, mas sim uma parte da história.

Segundo Bergeron (2012, p.19), ele afirma que não existem manuais sobre o uso de substâncias psicoativas pelo homem, nem de antropologia, nem de sociologia histórica, que dizem que fazem parte do ser humano, são ancestrais e universais. O fenômeno de mascar coca nos Andes até que foi usado no sudeste da Ásia para consumir álcool fermentado para fins médicos, artísticos, espirituais e religiosos por muito tempo e ainda é considerado uma prática normal até hoje.

Há relatos históricos de que o ópio era usado nas planícies da Mesopotâmia há mais de 3.000 anos. Plínio, o Velho, no primeiro século DC, também usava ópio e se beneficiava de substâncias alucinógenas. Os historiadores dizem às pessoas que a cannabis já é uma droga no mundo hoje e tem sido usada na Farmacopéia Chinesa desde 3000 a.C (BERGERON, 2012, p. 20).

No passado, um grande uso de drogas era para ser usado como droga, e a redação ainda está correta, porque as folhas de coca provavam isso, portanto, quando foi estudado pela Universidade de Harvard em 1975, o uso da droga em muitas áreas apresentava consumo. O enorme valor nutricional de 100 gramas por dia é mostrado na tabela em anexo.

Sigmund Freud elogiou os benefícios da cocaína e sugeriu que fosse usada para tratar histeria, neurastenia, doenças digestivas e até distúrbios psicológicos (FREUD, 1884, p. 81).

Outras drogas também eram usadas, como ópio, suplementos, álcool de melissa, láudano e absinto. Essas drogas eram usadas para dores físicas e mentais, fadiga e neurastenia. Elas eram amplamente usadas como ópio porque os médicos usavam para muitos Como a doença combate a febre, problemas de estômago ou reumatismo. Inventada por Wright em 1874, a heroína é considerada uma das drogas mais graves e viciantes do mundo, substituindo a morfina por causar dependência e por ser uma droga para o tratamento da tuberculose (BERGERON, 2012, p. 22).

De acordo com Henri Bergeron (2012, p. 22) retrata que no século XIX:

O uso de certas substâncias psicoativas foi gradativamente liberado de métodos de adaptação cultural, religiosa ou profissional previamente estabelecidos. A julgar pelo senso comum contemporâneo, a droga gradualmente se diferencia de uma das outras substâncias, especialmente da droga.

Nesse período, aumentou o uso "desregulado" de certas substâncias psicoativas. Esse uso inicialmente irrestrito estava relacionado apenas a militares coloniais, artistas, intelectuais, prostitutas e alguns médicos que usavam essas substâncias, o que significava que apenas pessoal de alto nível poderia obter mais facilmente qualquer tipo de medicamento, ao invés de extenso medicamento. Parte da população (BERGERON, 2012, p. 23).

No entanto, entre 1839 e 1841, a Grã-Bretanha monopolizou o mercado por meio da chamada "Guerra do Ópio", segundo a doutrina de Edson Passetti:

O marco decisivo nesse processo foi a Guerra do Ópio (1839-1841), da qual a Grã-Bretanha se apoderou do monopólio internacional do mercado, consolidou seu domínio no Extremo Oriente e implementou a prática comercial em larga escala de substâncias psicoativas (PASSETI, 1991).

Nos Estados Unidos, uma enorme epidemia de drogas está se espalhando, com ênfase na cocaína. A partir de meados da década de 1880, essa epidemia vigorou nos Estados Unidos por cerca de 30 anos e durou até 1910, abrangendo todas as classes sociais americanas (BERGERON, 2012, p. 24).

Com o uso generalizado de drogas em todo o mundo, quando os Estados Unidos aprovaram a 18ª Emenda à Constituição para proibir o consumo de álcool, entrou em vigor o ápice do movimento proibição-punição. Seca”, que só vai levar ao fortalecimento da máfia e à internacionalização do crime organizado no país (RIBEIRO, 2013. p. 23-24).

Um ano depois, em 1921, o Brasil tentou controlar da mesma forma que afirmava ser a primeira lei sobre as drogas, então Carlos Eduardo Martins Torcato deu o início desse sistema aqui. Fez algumas explicações:

Nesse ponto, é necessário enfatizar a natureza da Lei nº 4.294, de 14 de julho de 1921, que foi determinada pela história como a primeira lei tóxica do país, pois incorpora o princípio de que somente o uso médico é eficaz para os narcóticos. No entanto, apenas seu primeiro artigo tratou desse assunto - todos com foco na regulamentação do consumo de álcool em locais públicos. É verdade que a abstinência compulsória ainda não se tornou uma política pública, mas é errado ignorar a pressão desse intenso movimento social. O segundo aspecto a ser destacado é que o tema da dependência social continua a figurar nas principais ferramentas culturais desse período. (TORCATO, 2014. p. 7).

2.2. DEFINIÇÃO DA PALAVRA DROGA

Devido à generalidade da definição, o termo "droga" é difícil para conceituar. A Organização Mundial da Saúde (OMS) define o termo como sendo medicamento, ou seja, "qualquer substância que pode ser introduzida em um organismo para alterar uma ou mais de suas funções” (KARAM, 1993, p. 26).

Segundo essa definição, podemos perceber a amplitude de seu conceito, que pode abranger diferentes tipos de substâncias e seus efeitos no corpo humano. Portanto, inclui substâncias legais e ilegais em folha seca, pedra, pó, bem como formas líquidas e gasosas, como chá, drogas usadas para tratar doenças, álcool, estimulantes, maconha etc.

No Brasil, além da utilização do termo droga como sinônimo de droga, também é amplamente utilizado para denotar substâncias consideradas ilícitas pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Segundo Rosa Del Olmo, na sua obra, traz a conceituação da droga e a sua dificuldade:

Trata-se, pois, de uma palavra sem definição, imprecisa e de uma excessiva generalização, porque em sua caracterização não se conseguiu diferenciar os fatos das opiniões nem dos sentimentos. Criam-se diversos discursos contraditórios que contribuem para distorcer e ocultar a realidade social da ‘droga’, mas que se apresentam como modelos explicativos universais (OLMO, 1990, p. 22).

Sendo assim, a autora ainda explica que:

Algo sim parece estar claro: a palavra droga não pode ser definida corretamente porque é utilizada de maneira genérica para incluir toda uma série de substâncias muito distintas entre si, inclusive em sua ‘capacidade de alterar as condições psíquicas e/ou físicas’, que têm em comum exclusivamente o fato de haverem sido proibidas. Por outro lado, a confusão aumenta quando se compara uma série de substâncias permitidas, com igual capacidade de alterar essas condições psíquicas e/ou físicas, mas que não se incluem na definição de droga por razões alheias à sua capacidade de alterar essas condições, como por exemplo o caso do álcool (OLMO, 1990, p. 22/23).

Olmer completa seus pensamentos dizendo pensamentos completos, portanto, as coisas importantes não parecem ser nem a substância nem a definição, muito menos sua capacidade de mudar ou não mudar os seres humanos de alguma forma, mas mais sobre isso. E as palavras de estabelecimento. Então, o fato de as pessoas falarem sobre drogas e não drogas. E continua:

Ao agrupá-las em uma única categoria, pode-se confundir e separar em proibidas ou permitidas quando conveniente. Isto permite também incluir no mesmo discurso não apenas as características das substâncias, mas também as do ator – consumidor ou traficante, indivíduo que se converterá, no discurso, na expressão concreta e tangível do terror. Algumas vezes será vítima e outras, o algoz. Tudo depende de quem fale. Para o médico, será ‘o doente’, ao qual deve-se ministrar em tratamento para reabilitá-lo; o juiz verá nele o ‘perverso’ que se deve castigar como dejeto. Mas sempre será útil para a manifestação do discurso que se permita a estabelecer a polaridade entre o bem e o mal – entre Caim e Abel – que o sistema social necessita para criar consenso em torno dos valores e normas que são funcionais para a sua conservação. Por sua vez, desenvolvem-se novas formas de controle social, que ocultam outros problemas muito mais profundos e preocupantes. (OLMO, 1990, p. 22/23)

Diante disso, parece que o conceito do termo droga é muito geral, sendo possível relacionar várias substâncias diferentes em uma mesma categoria, que têm efeitos diferentes no homem.

As drogas são divididas em duas categorias, drogas lícitas (drogas que podem ser comercializadas livremente) e drogas ilegais, cujas vendas são proibidas por lei. Dentre as principais drogas lícitas podemos citar o fumo e bebidas alcoólicas, entre as drogas ilícitas, maconha e cocaína (KARAM, 1993, p. 26/27).

Segundo Rosa Del Olmo continua falando sobre os critérios para classificar as drogas em legais ou ilegais, os critérios para criminalizar certas drogas:

[...] a ilicitude ou licitude de uma substância está condicionada à conveniência de quem detém o poder e os meios de criminalizá-la. Determinam, por meio das leis, o que é bom e o que é ruim para todos, suprimindo, assim, a liberdade de cada indivíduo fazer de sua saúde o que melhor lhe aprouver. Por esta razão, a criminalização depende dos ‘interesses que estão em jogo, em outras palavras, a proibição ou permissão do uso de uma droga está condicionada por fatores, principalmente, econômicos e políticos (OLMO, 1990, p. 22/23).

Por outro lado, a juíza Maria Lucia Karam falou sobre o desenvolvimento do conceito de medicamento a partir da definição estabelecida pela Organização Mundial da Saúde:

[...] definições um pouco mais precisas, sendo comumente aceito o conceito de droga como toda substância que, atuando sobre o sistema nervoso central, provoque alterações das funções motoras, do raciocínio, do comportamento, da persecução ou do estado de ânimo do indivíduo, podendo produzir, através de seu uso continuado, um estado de dependência física ou psíquica.

[...] pode-se entender por dependência psíquica o impulso psicológico que leva ao uso contínuo da substância, para provocar prazer ou evitar o mal-estar provocado por sua falta, caracterizando- se a dependência física pelo estado fisiológico, manifestado por sintomas dolorosos, conhecidos como síndrome de abstinência, decorrente da interrupção da ingestão regular da substância em questão, também devendo se destacar o fenômeno da tolerância, entendido como o estado de adaptação orgânica, caracterizado pela necessidade de utilização de doses cada vez maiores de uma droga, para manutenção do efeito inicial. (KARAM, 1993, p. 26)

Com base nesse conceito, percebe-se que a partir do significado geral de medicamento estabelecido pela Organização Mundial da Saúde, outras definições foram desenvolvidas, um pouco mais precisas, mas com alcance muito limitado para o termo medicamento. No entanto, o termo ainda inclui uma variedade de substâncias legais e ilegais (KARAM, 1993, p. 26)

No entanto, parece que com este novo conceito, existe uma ligação entre o termo drogas e dependência física e / ou psicológica. Os usuários são considerados usuários de drogas, ou seja, pessoas que estão doentes.

Portanto, pode-se concluir que a dependência causada pela droga no corpo humano não é um fator que define determinada substância como lícita ou ilegal, e determinada droga é classificada como permitida ou proibida de acordo com a definição e competência de seleção.

As drogas mencionadas neste artigo serão classificadas como ilícitas por lei, ou seja, drogas ilegais, como maconha, cocaína, crack, heroína, LSD, ecstasy, etc.

2.3. CRIMINALIZAÇÃO DAS DROGAS NO BRASIL

Assim como os Estados Unidos da América, o sistema penal brasileiro busca combater as drogas que chegam ou são produzidas em países latino-americanos onde as autoridades competentes perseguem crianças e jovens pobres e vendem drogas para consumidores de classe média ou alta.

De acordo com Vera Malaguti Batista (2003, p. 31) quando se trata das elevadas margens de lucro da comercialização de drogas, devido ao fato de o governo não ter fiscalização e nem controle de preços, é possível desenvolver o produto exclusivamente em uma determinada área e, principalmente, não há incidência de tributos sobre os produtos comercializados. Portanto, as condenações colocam os infelizes em desvantagem no mercado de trabalho e os deixam satisfeitos com o subemprego. Por esses motivos, pessoas de camadas sociais mais baixas são tentadas pela comercialização de drogas e pelo ganho de dinheiro de forma relativamente fácil e sedutora. Os fatos comprovam que essa é a única possibilidade de melhorar de vida desde o mercado de trabalho. Não pode fornecer progresso financeiro e social.

Segundo Alessandro Baratta, analisou como o sistema penal brasileiro atua contra grupos desfavorecidos, especialmente jovens traficantes de drogas:

[...] o sistema de justiça criminal da sociedade capitalista serve para disciplinar despossuídos, para constrangê-los e aceitar a ‘moral do trabalho’ que lhes é imposta pela posição subalterna na divisão de trabalho e na distribuição de riquezas socialmente produzida. Por isso, o sistema criminal se direciona constantemente às camadas mais frágeis e vulneráveis da população: para mantê-las – o mais dócil possível – nos guetos da marginalidade social ou para contribuir para a sua destruição física. Assim fazendo, o sistema sinaliza uma advertência para todos os que estão nos confins da exclusão social (BARATTA, 2003, p. 15/16).

Ainda de acordo com Baratta, preleciona que:

[...] o sistema de justiça criminal continua a funcionar como um direito penal do tipo de autor; e que o estereótipo do criminoso – que guia a ação da polícia, dos promotores, dos juízes e domina a opinião pública e os meios de informação de massa – corresponde às características dos grupos sociais entre os quais o sistema seleciona e recruta seus clientes reais entre todos os potenciais, isto é, entre os vários infratores distribuídos por todas as camadas da população. Isto, segundo as autoras, significaria dizer que o problema que move a ação do sistema não é propriamente a realização do delito descrito pelas leis ou a defesa dos bens jurídicos, mas o controle ou a destruição dos grupos mais pobres da população, aqueles percebidos e definidos como ‘classes perigosas (BARATTA, 2003, p. 15/16).

Os fatos comprovam que, de fato, no que tange a criminalização o tráfico trouxe diversos problemas à sociedade. A mídia estatal descreveu a imagem do traficante como um indivíduo extremamente perigoso, que cometeu vários crimes da forma mais brutal, por essas e outras razões, ele deve se proteger constantemente do assédio policial e da vida de outros traficantes. Perpétuo na guerra. Ocorre que o traficante, é retratado como sempre sendo um negro periférico, a proliferação dessa imagem tem ajuda das novelas que também retratam os traficantes dessa forma, ocorre que o traficante nunca é um homem branco e rico. É mesma imagem é refletida para o usuário de drogas.

3. O USUÁRIO DE DROGAS E AS LEIS 6.368/76 E 10.409/02

Devido ao espantoso crescimento do consumo de drogas na década de 70 e à falta de proteção da saúde pública, foi necessário que nossos legisladores estabelecessem um sistema jurídico que poderia reprimir com mais força os traficantes e usuários de drogas, o que é visto como um potencial de dependentes e formas de tratá-los e recuperá-los (VIEIRA, 1984, p. 45).

Sendo assim, a Lei Antitóxicos foi criada como um equipamento jurídico para modificar todo o sistema administrativo e criminal relacionado à prevenção e supressão de substâncias tóxicas. Nele, conceituar crimes e determinar suas respectivas penas (VIEIRA, 1984, p. 45).

Desta forma, no artigo 16 da Lei 6.368/76, foram incriminadas as condutas de adquirir, guardar ou trazer consigo. In verbis:

Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 100 (cem) dias-multa.

Portanto, para Rozimeri Aparecida Rigon (2005, p. 290) traz os conceitos das condutas tipificadas, alicerçadas em um acórdão do Tribunal de São Paulo:

Adquirir, quer dizer obter de forma gratuita ou onerosa; passar a ter pose de alguma coisa mediante compra, troca, oferta, etc.; já guardar, significa conservar, manter, vigiar com o intuito de defender, proteger ou preservar; trazer consigo, refere-se ao porte de substância. Veja-se: no verbo adquirir o delito é instantâneo; nas condutas de guardar e trazer consigo, é permanente. No verbo adquirir não importa se o adquirente não comprou a substância, basta que o agente a tenha na sua posse para se caracterizar o delito (JUTACRIM 54/330).

Portanto, a consumação está relacionada às penas criminais estabelecidas, e não ao uso da droga em si. Sendo assim, o indivíduo que adquire a droga pode não ser consumidor, e sim co-réu. Percebe-se que a lei não penaliza o comportamento de "usar" por não ser um comportamento típico. Desta forma, se o usuário consumir todas as drogas pouco antes da prisão e logo após a ação policial, uma vez confirmado o armazenamento ou o ato de portar entorpecentes, o indivíduo não será incluído na lei (RIGON, 2005, p. 290/291).

A verdadeira razão para criminalizar esses atos é o chamado perigo social que representam. O raciocínio implícito utilizado é que no momento em que o usuário carrega a droga (antes mesmo de ser consumida) existe o perigo de prejudicar a saúde pública, levando à sua disseminação.

Em suma, o propósito desse comportamento é diferente dos comportamentos relacionados ao tráfico e consumo. O objeto jurídico protegido pelo art. 16 da lei é a saúde pública, ou seja, essa é a característica do perigo social representado pelo ato. Esta é a posição dominante na doutrina e jurisprudência (MARQUES, 2001, p. 82).

Porém, mesmo diante desse entendimento, fica a dúvida se os bens jurídicos protegidos pela regulamentação são a verdadeira saúde pública ou a saúde dos próprios consumidores (MARQUES, 2001, p. 82).

Nos crimes que colocam em risco a saúde pública, procure proteger os interesses gerais da comunidade, pois quando um perigo geral ou comum está envolvido, o número de pessoas que podem ser afetadas é incerto e muitas pessoas ficam vulneráveis (MARQUES, 2001, p. 83).

No entanto, o ato de adquirir, reter ou transportar entorpecentes ou determinar a dependência física ou psicológica para uso próprio não deve ser confundido ou equivalente a uma ofensa à saúde pública, pois não há risco de expansão. Veja, obviamente, possuir um O comportamento de espalhar coisas entre outras pessoas é completamente oposto. Com base nesse raciocínio, pode-se concluir que a conduta a que se refere o artigo 16 da Lei de Drogas Tóxicas não ofende o interesse jurídico protegido, ou seja, a saúde pública, fato atípico (MARQUES, 2001, p. 83).

3.1. O princípio da insignificância aplicado pelos tribunais brasileiros para o consumo individual de drogas.

No entendimento geral da jurisprudência, até mesmo do STF, e na maioria das teorias, crimes contra a saúde pública são crimes com perigos abstratos, e o objetivo do Estado é proteger os interesses coletivos.

Para Silva (2003, p. 72) afirma que “crimes classificados como perigo abstrato são aqueles que proporcionam perigo no próprio ato. Em outras palavras, existem pressupostos legais e pressupostos legais. Portanto, nesses crimes, uma vez que o comportamento é automaticamente classificado como crime, não há necessidade de verificar se os bens jurídicos protegidos pela norma foram danificados”.

No mesmo diapasão Fragoso (1988, p. 200) afirma que “a maioria dos códigos modernos situa estes crimes entre os ofensivos a interesse coletivo, ou seja, dirigidos diretamente contra o corpo social tendo em vista o perigo que acarretam para indeterminado número de pessoas”. Portanto, independentemente de os bens jurídicos protegidos estarem realmente danificados, esse entendimento será acalmado, pois a quantidade de drogas apreendidas e o grau de danos da ação não alterarão a presunção de perigo absoluto aos bens jurídicos e à saúde pública e um comportamento tipificado.

Porém, com o desenvolvimento da teoria do crime, os tipos de crimes passaram a ter fatores subjetivos e já eram condenados. O tipo de crime está colocado no cerne da doutrina do crime, que incorpora o princípio da legalidade, que ainda define claramente que não há crime sem tipo legal, pois só assim o crime pode ser oficialmente definido (CARVALHO, 1996, p. 50/51).

Conforme já explicado, a função da criminalização de um comportamento é a proteção das mercadorias legais, esta última é uma espécie de fator limitador do direito penal que só permite a criminalização de comportamentos que prejudicam o comportamento. Através do princípio de um sistema penal com intervenção e falha mínimas, o direito penal deve ser aplicado apenas aos crimes mais graves e outras formas de resolução de conflitos. Portanto, não é apropriado tratar o sistema penitenciário como forma principal, pois os fatos provam que esse sistema é inviável e esgota os cidadãos (CARVALHO, 1996, p. 56/57).

Portanto, não basta apenas adaptar o ato praticado ao tipo de crime da lei, mas, no caso em que esse tipo de dano se torne insignificante, é necessário causar dano específico aos interesses jurídicos. Portanto, o direito penal só pode tratar dos crimes mais graves, ou seja, aqueles que lesam gravemente o bem legal protegido pela norma (CARVALHO, 1996, p. 57).

Os tribunais brasileiros têm uma opinião firme acerca do tema, e cada vez mais cresce este posicionamento, senão vejamos:

Tratando-se de crime contra a saúde pública, a objetividade jurídica concentra-se na própria saúde pública. O delito só se tipifica e o fato só se torna punível quando existe dano efetivo ou concreto perigo de dano a saúde pública. (HC 25.832 – TJRS 89/28).

Seguindo esse raciocínio, diversos tribunais têm adotado essa posição, considerando que quando a apreensão de entorpecentes em posse de pessoas físicas é pequena, o comportamento de uso e porte de drogas é atípico.

Com base no princípio da insignificância, um indivíduo pode ser isento quando a quantidade de drogas que possui não pode causar danos a uma mercadoria legal protegida (neste caso, saúde pública). Em diversos tribunais pelo Brasil, se tem as mais diversas decisões, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, que passaram a julgar neste sentido:

RESP PENAL - ENTORPECENTE - QUANTIDADE ÍNFIMA – O crime, além da conduta, reclama resultado, ou seja, repercussão do bem juridicamente tutelado, que, por sua vez, sofre dano, ou perigo. Sem esse evento, o comportamento é penalmente irrelevante. No caso dos entorpecentes, a conduta é criminalizada porque repercute na saúde (usuário), ou interesse público (tráfico). Em sendo ínfima a quantidade encontrada (maconha) é, por si só, insuficiente para afetar o objeto jurídico. (TJSC - RESP nº 164.861/SP - Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro - j. 03.12.98 - DJU 17.02.99).

[...] PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 16 DA LEI Nº 6368/76.   APLICAÇÃO   DO   PRINCÍPIO   DA   INSIGNIFICÂNCIA. Quando ínfima a quantidade da droga apreendida (2,0g), e estava o réu caminhando sozinho com as baganas no bolso, resta presumido que o fato não tem repercussão na seara penal. No caso não ocorreu efetiva lesão à bem jurídico tutelado, enquadrando-se o fato no princípio da insignificância. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO MINISTERIAL E DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO DA DEFESA. (TJRS - Recurso Crime Nº 71001142934, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Alberto Delgado Neto, Julgado em 16/04/2007).

[...] PENAL. ENTORPECENTES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. -Sendo ínfima a pequena quantidade de droga encontrada em poder do réu, o fato não tem repercussão na seara penal, à mingua de efetiva lesão do bem jurídico tutelado, enquadrando-se a hipótese no princípio da insignificância. -Recurso especial conhecido. (Resp 286.178, Rel. Min. Vicente Leal, j. 13.02.2001.).

Sendo assim, ainda sobre o tema preleciona Gomes (2001, p. 453) que tanto a doutrina quanto a jurisprudência acolhem o princípio da insignificância como “instrumento auxiliar de interpretação restritiva dos tipos penais”.

Em seguida, afirmou que a consequência é “excluir do âmbito da tipicidade os comportamentos que não afetam significativamente os interesses jurídicos. Em qualquer caso, esses comportamentos não serão incluídos no propósito normativo ou no sentido substantivo em nenhuma circunstância”. Portanto, não basta perceber o comportamento como uma crença. É necessário explicar do ponto de vista material com base nos interesses jurídicos protegidos, e levar em conta o princípio da descentralização (só os ataques serão punidos) é de grande importância para a lei).

4. DA DESCRIMINALIZAÇÃO DO USUÁRIO DE DROGAS

A partir da constatação do fracasso do sistema punitivo, da influência nociva na personalidade do indivíduo, dos insultos e da violência, tem se fortalecido a tendência de minimização das sanções legais.

Com a publicação da Lei nº 11.343/2006 esta trouxe inovações no que tange a sua redação em seu artigo 28, objetivando assegurar a saúde pública como o principal bem jurídico tutelado. Sendo assim, o caput do artigo 28 da Lei de Drogas (BRASIL, 2006) passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo.

A princípio, podemos notar que o termo "para uso pessoal" foi substituído por "para consumo pessoal", o que é de grande relevância porque amplia a possibilidade de formular os tipos de comportamento mais benéficos dada a falta de coragem. Transmissão, incluindo situação anteriormente considerada injusta, ou seja, punição de drogas compartilhadas com o parceiro ou de consumo doméstico por mais de uma pessoa (GRECO FILHO, 2009, p. 130).

De acordo com Lima (2016, p. 707) preleciona que, em geral, “se for constatado que um indivíduo está usando drogas, ele deve ser responsabilizado pelo crime de porte de drogas para consumo pessoal, não por responder a comportamentos atípicos de simples uso, mas pela possibilidade de uso de drogas antes da lei. Um dos comportamentos prescritos”.

Acontece que várias são as situações que possibilitam o uso da droga sem o porte de drogas. Por exemplo, o terceiro que organiza o negócio da cocaína e o usuário de drogas estão apenas consumindo drogas; alguém injeta heroína diretamente na veia do usuário; e até outros Segure um cigarro de maconha e deixe o usuário "engolir".

Portanto, acreditamos que essa presunção não se aplica ao direito penal e não deve se aplicar ao claro entendimento de que os usuários devem fazer suposições sobre o Artigo 28 porque os usuários podem transportar drogas.

No entanto, criminalizar e punir os usuários de drogas não é uma forma eficaz de prevenir e repreender seu uso. Rueger (2004, p. 27) disse: “O Direito Penal nada mais é do que um conjunto de regras e sanções que permitem condenar, conceder privilégios e garantir os interesses da classe dominante. ” Portanto, há qualquer possibilidade de descriminalização é necessário rever todo o processo legislativo e de condenação criminal e analisar a lei como meio de controle social.

Os usuários de drogas nem sempre se tornam usuários de drogas porque o uso pode ocorrer ocasionalmente. Considerando que é usado para fins pessoais, sem intenção de disseminar drogas e obter grandes lucros, também não é traficante.

Vale ressaltar que existe uma diferença entre hábito e dependência, portanto, o usuário costuma consumir drogas de forma repetida e frequente e espera obter uma sensação de saúde sem tendência a aumentar a dose. O efeito transitório causado não depende da dependência física que pode causar a síndrome de abstinência (GRECO FILHO, 2009, p. 4).

Segundo Franco (2006, p. 145), os traficantes são objeto das atividades criminosas previstas no artigo 33 da Lei nº 11343/2006, ou seja, o tráfico ilegal de drogas é o seguinte comportamento típico:

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Não há dispositivo legal que possa distinguir claramente a diferença entre usuários e distribuidores, devendo ser utilizadas as normas subjetivas do magistrado, pois a lei nem mesmo especifica a quantidade de drogas que pode ser utilizada para caracterizar consumo ou tráfico pessoal.

Para resolver este impasse, foram desenvolvidos dois sistemas distintivos entre utilizadores e concessionários: o primeiro é um sistema de quantificação legal, que fixa a quantidade diária de consumo pessoal, e se o agente detido não ultrapassa um número fixo, não há necessidade de discutir o tráfego. Este é um sistema objetivo para a posse de crimes pessoais de consumo de drogas. No entanto, o sistema jurídico brasileiro utiliza um sistema de quantificação judicial, e os juízes têm a responsabilidade de analisar os fatos de casos específicos, a fim de distinguir entre a possível posse de drogas para consumo pessoal e crimes de tráfico de drogas. (GOMES, 2016, p. 709).

Segundo Nucci (2016) criticou os padrões diversificados entre traficantes e usuários, sugerindo que os tribunais brasileiros realizem estudos jurídicos para “por sua vez, as fiscalizações não utilizam esses requisitos para justificar a detenção preventiva de usuários de drogas. Circunstâncias. Geralmente considerados traficantes de drogas. ”

Ainda de acordo com o Nucci (2016) menciona também o autor que há divergências no entendimento do magistrado sobre a quantidade de drogas características do tráfico, ou seja, “Para algumas pessoas, carregar 2 gramas de maconha é, sem dúvida, tráfico ilegal de drogas; para outras, é consumo pessoal; portanto, para Em relação ao terceiro, o tratamento irrelevante é atípico, ressaltando-se que não há dúvida de que o entendimento mais comum é adotado primeiro.

Em conformidade com Raul Cervini menciona três conceitos importantes:

Descriminalização é sinônimo de retirar formalmente ou de fato do âmbito do Direito Penal certas condutas, não graves, que deixam de ser delitivas. Na visão do autor a descriminalização pode manifestar-se sobre três enfoques: O primeiro é a “descriminalização formal” (abstenção do Estado em intervir, legalizando o fato), o segundo é a “descriminalização substitutiva” (as penas são substituídas por sanções de outra natureza, não há legalização da conduta, mas sua transferência para outro campo do direito), por fim a descriminalização de fato (ocorre quando o direito penal deixa de funcionar sem que tenha perdido formalmente sua competência) (CERVINI, 1995, p. 72-73)

Portanto, a descriminalização “considerando que o valor está protegido por outros departamentos jurídicos, inclui a retirada do valor do sistema como objeto de proteção criminal” (SMANIO, 1998, p. 26). Pelo contrário, a descriminalização “é o processo de redução das sanções penais para atos que ainda são crimes” (SMANIO, 1998, p. 26).

A importância de se fazer a distinção na prática se deve à punição imposta, pois os usuários não devem ser considerados criminosos perigosos e violentos, mas a mesma punição deve ser atribuída aos traficantes.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho procura explicar as formas de crimes relacionados a drogas e as correspondentes leis e regulamentos promulgados até hoje, com foco na identidade dos usuários de entorpecentes e no tratamento e sanções contra os usuários de drogas.

Percebe-se que a internacionalização do controle de drogas liderada pelos Estados Unidos não conseguiu atingir os objetivos traçados e não pode impedir ou mesmo reduzir o consumo e o tráfico dessas substâncias. Uma guerra em foco se chama “narcotráfico” e só pode acabar com essa guerra, combatendo   a demanda, pois dessa maneira não haverá oferta.

O Brasil, sob a influência da política americana, aderiu à guerra contra as drogas, promulgou leis e regulamentos especiais e espalhou o terror em várias cidades por meio da repressão criminosa de consumidores e traficantes. Essa repressão não tem efeito sobre o fim do tráfico e do consumo, pelo contrário, apenas agravará a violência que assola a sociedade brasileira, aumentará o estigma e exacerbará a exclusão de grupos populacionais mais pobres e marginalizados. A ideia errada é que o direito penal é a solução para os problemas sociais.

O tema da pesquisa é tão complexo que até hoje é impossível adotar uma política antidrogas eficaz. Embora os legisladores não tenham classificado o comportamento de "uso" no artigo 16, apenas o comportamento de adquirir, armazenar e transportar, mas este último é o pré-requisito para configurar o primeiro tipo (uso) (ou seja, uso de drogas), adquirir, armazenar e levar consigo.

Durante os vinte e seis anos da Lei nº 6.368/76, com o fracasso da pena de reclusão por crimes de uso e pela falta de oposição social, a visão da deportação tornou-se política abolicionista das drogas.

Diante de um ambiente social reforçado por estereótipos, cercado de imagens e crenças que afetam a forma como os problemas são resolvidos, a criminalidade tem aumentado de forma alarmante. Para lidar com o fracasso do modelo adotado, é fundamental modificar a cultura atual baseada na ideia de que a prisão será o único e verdadeiro castigo.

Uma decisão recente do STF resolveu essa polêmica, posicionando-se como não criminosa, mas descriminalizando a conduta do usuário, quebrando a tradição da prisão como sanção principal ou alternativa. Ainda que o crime seja considerado fato típico anti-judicial, uma vez que o pré-requisito do crime é a responsabilização, deve ser reconhecida a natureza penal do artigo 28 da Lei 11.343/06. Portanto, é importante criar políticas públicas que descriminem o usuário de drogas.

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