RESUMO: A teoria do garantismo penal de Ferrajoli se apresenta como uma teoria normativa que assegura limites e condições, demonstrando como a estruturação do direito punitivo deve agir com sanções que não ultrapassem os limites do razoável, e que não violem os direitos fundamentais resguardados ao cidadão. Assim, o presente trabalho tem como objetivo explicar os principais conceitos sobre o que significa garantismo, além de explicar os seus axiomas.

PALAVRAS-CHAVE: Luigi Ferrajoli. Garantismo Penal. Axiomas.

ABSTRACT: Ferrajoli's theory of penal guaranteeism presents itself as a normative theory that delimits and conditions, demonstrating how the structuring of punitive law must act with sanctions that do not exceed the limits of what is reasonable and that do not violate the fundamental rights protected to the citizen. Thus, the present work aims to explain the main concepts about what guarantee means, in addition to explain its axioms.

KEYWORDS: Luigi Ferrajoli. Criminal Guarantees. Axioms.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. SISTEMA GARANTISTA; 3. AXIOMAS DO GARANTISMO PENAL; 3.1. GARANTIAS RELATIVAS À PENA; 3.2. GARANTIAS RELATIVAS AO DELITO; 3.3. GARANTIAS RELATIVAS AO PROCESSO; 4. CONCLUSÃO; 5. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

Autor da obra ‘’Diritto e ragione - Teoria del garantismo penale’’, o jurista italiano Luigi Ferrajoli é considerado um dos maiores representantes do garantismo penal. A teoria do garantismo penal desempenha um papel essencial nas Constituições, servindo como parâmetro para a intervenção punitiva e como instrumento de proteção dos direitos fundamentais.

O garantismo é uma teoria que busca maximizar os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos que se encontrem processados ou condenados, ao tempo em que atua como minimizadora do poder de punir do Estado.

Desta forma, o presente trabalho tem como objetivo abordar uma análise sobre as principais características da Teoria do Garantismo Penal, explicando seu conceito, significados e axiomas. Para tanto, utilizou-se a pesquisa bibliográfica e documental, por meio do referencial teórico de Luigi Ferrajoli para o esclarecimento acerca do modelo normativo do garantismo penal, bem artigos e periódicos científicos.

2. SISTEMA GARANTISTA

Ferrajoli propõe a elaboração de um sistema geral do garantismo onde, da palavra "garantismo" é possível distinguir três significados distintos (como modelo normativo de direito, teoria do direito e crítica ao direito e filosofia do direito e a crítica à política), mas que estão conexos entre si e que podem ser estendidos a todos os campos do ordenamento jurídico.

O primeiro significado estabelece o Garantismo como “modelo normativo de direito”:

"Garantismo" designa um modelo normativo de direito: precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de "estrita legalidade’’ SG, próprio do Estado de direito, que sob o plano epistemológico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mínimo, sob o plano político se caracteriza como uma técnica de tutela idônea a minimizar a violência e a máxima liberdade, sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos à função punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidadãos. É, consequentemente, "garantista" todo sistema penal que se conforma normativamente tal modelo e que o satisfaz efetivamente. ‘’ (FERRAJOLI, 2002, p. 684)

Neste caso, o princípio de legalidade é a base do Estado de Direito. Desse modo, toda atuação deve respeitar estritamente os princípios legais e constitucionais referentes à liberdade da pessoa humana, analisando todos os aspectos para sua eficácia e validade.

Já no segundo significado, o Garantismo ocorre sob uma perspectiva da teoria do direito e crítica ao direito:

"Garantismo" designa uma teoria jurídica da "validade" e da "efetividade" como categorias distintas não só entre si mas, também, pela "existência" ou "vigor" das normas. Neste sentido, a palavra garantismo exprime uma aproximação teórica que mantém separados o "ser" e o "dever ser" n direito; e, aliás, põe como questão teórica central, a divergência existente nos ordenamentos complexos entre modelos normativos (tendentemente garantistas) e práticas operacionais (tendentemente antigarantistas), interpretando-a com a antinomia - dentro de certos limites fisiológica e fora destes patológica - que subsiste entre validade (e não efetividade) dos primeiros e efetividade (e invalidade) das segundas. (FERRAJOLI, 2002, p. 684)

Segundo Henrique Sartori de Almeida Prado e João Felipe Ferreira de Souza Nogueira (2019, p. 148) o termo além de ser visto como um modelo normativo de direito, entendido nos planos político, jurídico e epistemológico, também pressupõe uma teoria que busque explicar os problemas de validade e efetividade das normas.

Para o terceiro significado, o garantismo é entendido como a filosofia do direito e a crítica à política:

‘’Garantismo’’ designa uma filosofia política que requer do direito e do Estado o ônus da justificação externa com base nos bens e nos interesses dos quais a tutela ou a garantia constituem a finalidade. Neste último sentido o garantismo pressupõe a doutrina laica da separação entre direito e moral, entre validade e justiça, entre ponto de vista interno e ponto de vista externo na valoração do ordenamento, ou mesmo entre o ‘’ser’’ e o ‘’dever ser’’ do direito. E equivale à assunção, para os fins da legitimação e da perda da legitimação ético-política do direito e do Estado, do ponto de vista exclusivamente externo. (FERRAJOLI, 2002, p. 685)

Neste aspecto, de acordo com Henrique Sartori de Almeida Prado e João Felipe Ferreira de Souza Nogueira (2019, p. 148), o termo Garantismo é de uma busca de justificativa externa dos parâmetros garantistas adotados internamente pelos Estados.  Traz uma visão externa da teoria, onde continua a visão da teoria de forma crítica, não analisando de forma normativa, mas sim como uma crítica filosófica e laica.

Ferrajoli (2002, p. 686) esclarece que os três significados acima explicados, delineiam os elementos de uma teoria geral do garantismo:

O caráter vinculado do poder público no Estado de direito; a divergência entre validade e vigor produzida pelos desníveis das normas e um certo grau irredutível de ilegitimidade jurídica das atividades normativas de nível inferior; a distinção entre ponto de vista externo (ou ético-político) e ponto de vista interno (ou jurídico) e a conexa divergência entre justiça e validade; a autonomia e a prevalência do primeiro e em certo grau irredutível de ilegitimidade política com relação a ele das instituições vigentes.

Neste sentido, Ferrajoli (2002, p. 693) afirma que o estado de direito funciona através de metaregras de limites que formam um conjunto de garantias liberais e sociais. Nas palavras do autor:

O Estado de direito equivale à democracia, no sentido que reflete, além da vontade da maioria, os interesses vitais de todos. Neste sentido, o garantismo, como técnica de limitação e disciplina dos poderes públicos, voltado a determinar o que estes não devem e o que devem decidir, pode bem ser concebido como a conotação (não formal, mas) estrutural e substancial da democracia: as garantias, sejam liberais ou sociais, exprimem de fato os direitos fundamentais dos cidadãos contra os poderes do Estado, os interesses dos fracos respectivamente aos dos fortes, a tutela das minorias marginalizadas ou dissociadas em relação às maiorias integradas, as razões de baixo relativamente às razões do alto. (FERRAJOLI, 2004, p.693).

A teoria do garantismo propõe a existência de dois extremos para responder a pergunta sobre o porquê punir, um ‘’Direito Penal mínimo’’ e o ‘’Direito Penal máximo’’, referindo-se a maiores ou menores vínculos garantistas estruturalmente interno ligados ao sistema quanto à quantidade e qualidade das proibições e das penas nele estabelecidas. Ferrajoli explica que:

O direito penal mínimo, quer dizer, condicionado e limitado ao máximo, corresponde não apenas ao grau máximo de tutela das liberdades dos cidadãos frente ao arbítrio punitivo, mas também a um ideal de racionalidade e de certeza.

[...]

Ao contrário, o modelo de direito penal máximo, quer dizer, incondicionado e ilimitado, é o que se caracteriza, além de sua excessiva severidade, pela incerteza e imprevisibilidade das condenações e das penas e que, consequentemente, configura-se como um sistema de poder não controlável racionalmente em face da ausência de parâmetros certos e racionais de convalidação e anulação. (FERRAJOLI, 2002, p. 83-84)

Portanto, o garantismo penal não nega a necessidade de fixação de sanções por parte do Estado, ao contrário, compreende que é necessária a imposição da reprimenda adequada, desde que observando as diretrizes de um direito penal mínimo. O garantismo preocupa-se com o respeito das garantias e direitos presentes na Constituição Federal e nas leis, não busca abolir a pena ou deixar os culpados impunes.

3.  AXIOMAS DO GARANTISMO PENAL

Para embasar sua teoria, Ferrajoli desenvolveu dez axiomas ou princípios axiológicos fundamentais que norteiam as garantias penais e processuais penais, e que representam as limitações ao Estado, frente a eventuais arbitrariedades. Através deles, Ferrajoli busca as respostas para as seguintes perguntas “quando e como punir?’’, ‘’quando e como proibir?” e  “quando e como julgar?”. As respostas refletem na consolidação das garantias fundamentais que integram a ordem constitucional do ordenamento jurídico, buscando promover uma diminuição proporcional ao poder punitivo estatal e preservar ao máximo as liberdades individuais.

Os axiomas são divididos nos seguintes grupos: os princípios A1, A2 e A3 expressam as garantias relativas à pena e determinam quando e como punir; os princípios A4, A5 e A6 expressam as garantias relativas ao delito e determinam quando e como proibir; os princípios A7, A8, A9 e A10 expressam as garantias relativas ao processo e determinam quando e como julgar.  

Desse modo, são garantias penais: nulla poena sine crimine (A1); nullum crimen sine lege (A2); nulla lex (poenalis) sine necessitate (A3); nulla necessita sine injuria (A4); nulla iniuria sine actione (A5) e nulla actio sine culpa (A6). Já as garantias processuais são: nulla culpa sine iudicio (A7); nullum iudicium sine accusatione (A8); nulla accusatio sine probatione (A9); nulla probatio sine defensione (A10).

3.1. GARANTIAS RELATIVAS À PENA

O primeiro axioma do garantismo penal é o nulla poena sine crimine, e refere-se ao princípio da retribuição e ou consequencialidade da pena em relação ao delito. Ferrajoli (2002, p.297) explica que:

A pena, segundo este princípio formulado nitidamente nas célebres definições de Grócio, Pufendorf e Thomasius, é uma sanção cominada ab malum actionis, ou antegressi delicti, ou propter delictum, isto é, aplicável quando se tenha cometido um delito, que constitui sua causa ou condição necessária e do qual se configura como efeito ou consequência jurídica. Trata-se do princípio de retribuição ou do caráter de consequência do delito que a pena tem, que é a primeira garantia do direito penal e que, como escreve Hart, expressa não o fim senão justamente o critério de distribuição e de aplicação das penas.

O segundo axioma do garantismo penal é o nullum crimen síne lege, e refere-se ao princípio da legalidade. Para Ferrajoli, de todos os princípios do sistema garantista, este ‘’ocupa um lugar central no sistema de garantia‘’ (FERRAJOLI, 2002, p. 76). O doutrinador explicar que, o princípio da legalidade admite duas dimensões: mera legalidade e estrita legalidade. ‘’Graças ao primeiro princípio, a lei é condicionante; graças ao segundo, é condicionada’’ (FERRAJOLI, 2002, p. 76).

O terceiro axioma do garantismo penal nulla lex (poenalis) sine necessitate, ou seja, não há lei penal sem necessidade. Neste terceiro ocorre o princípio de necessidade ou da economia do Direito Penal, Ferrajoli explica que a ‘’intervenção punitiva é a técnica de controle social mais gravosamente lesiva da liberdade e da dignidade dos cidadãos, o princípio de necessidade exige que se recorra a ela somente como remédio extremo’’ (FERRAJOLI, 2002, p. 372).

3.2. GARANTIAS RELATIVAS AO DELITO

O quarto axioma é nulla necessitas sine injuria, refere-se ao princípio da lesividade ou ofensividade do evento, onde somente lesões capazes de ofender um bem jurídico alheio tutelado podem ser consignadas como tipos penais incriminadores. A partir dessa ideia, Ferrajoli explica que ‘’somente as proibições (...) podem ser configuradas como instrumentos de minimização da violência e de tutela dos mais fracos contra os ataques arbitrários’’ (FERRAJOLI, 2002, p. 373).

O quinto axioma é nulla injuria sine actione, refere-se ao princípio da materialidade ou exterioridade da ação. De acordo com esse princípio, a pena tem como pressuposto observar o nexo causal entre a ação externa e o resultado. Segundo Ferrajoli (2002, p. 384):

De acordo com este princípio, nenhum dano, por mais grave que seja, pode-se estimar penalmente relevante, senão como efeito de uma ação. Em consequência, os delitos, como pressupostos da pena, não podem consistir em atitudes ou estados de ânimo interiores, nem sequer, genericamente, em fatos, senão que devem se concretizar em ações humanas – materiais, físicas ou externas, quer dizer, empiricamente observáveis – passiveis de serem descritas, enquanto tais, pela lei penal.

 O sexto axioma é nulla actio sine culpa, refere-se ao princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal. Ferrajoli entende que nenhum fato ou comportamento humano ‘’não pode ser castigado, nem sequer proibido, se não é intencional, isto é, realizado com consciência e vontade por uma pessoa capaz de compreender e de querer’’ (FERRAJOLI, 2002, p. 390).

3.3. GARANTIAS RELATIVAS AO PROCESSO

O sétimo axioma é nulla culpa sine judicio, refere-se ao princípio da jurisdicionariedade ou garantia de jurisdição. ‘’Não exprime apenas a garantia da presunção de inocência do imputado’’ (FERRAJOLI, 2002, p. 450), mas também possui ‘’o valor de uma norma de organização da não derrogação do juízo quando este é ativado por uma ação acusatória que postula a existência de um crime e requer a imposição de uma pena’’(FERRAJOLI, 2002, p. 450).

Além disso, o princípio da jurisdicionariedade pode ser compreendido também em dois sentidos – estrito ou lato. O sentido lato exige que não haja culpa sem juízo; já o sentido estrito, por sua vez, exige que não haja juízo sem que a acusação se sujeite à prova e à refutação (FERRAJOLI, 2002, p.441).

Em sentido lato, pode ser expresso pela tese [...] “nulla poena, nullum criemn, nulla lexpoenalis, nulla necessitas, nulla iniuria, nulla actio, nulla culpa sine iudicio”; em sentido estrito, pela tese [...] “nullum iudicium sine accusatione, sine probatione et sine defensione”. Com base no primeiro o juízo é simplesmente uma exigência do conjunto das garantias penais ou substanciais; com base no segundo, por sua vez, é requerido o conjunto das garantias processuais ou instrumentais. (FERRAJOLI, 2002, p. 441)

O oitavo axioma é nullum judicium sine accusatione, ou seja, não há processo sem acusação. Refere-se ao princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação, onde o juiz não pode agir de ofício, havendo distinção entre o órgão que acusa e o órgão que julga. Nesse sentido, Ferrajoli (2002, p. 454-455) explica que essa separação entre juiz e acusação:

Comporta não só a diferenciação entre os sujeitos que desenvolvem funções judicantes e os que desenvolvem funções de postulação e o consequente papel de espectadores passivos e desinteressados reservado aos primeiros em virtude da proibição ne procedat iudex ex officio, mas também, e sobretudo, o papel de parte - em posição de paridade com a defesa - consignado ao órgão da acusação e a consequente ausência de qualquer poder sobre a pessoa do imputado. Entendida nesse sentido, a garantia da separação representa, de um lado, uma condição essencial do distanciamento do juiz em relação às partes em causa, que, como veremos, é a primeira das garantias orgânicas que definem a figura do juiz, e, de outro, um pressuposto dos ônus da contestação e da prova atribuídos à acusação, que são as primeiras garantias procedimentais do juízo.

O nono axioma é nulla accusatio sine probatione, ou seja, não há acusação sem prova. Refere-se ao princípio do ônus da prova ou da verificação, onde ‘’ a formulação de uma acusação gera o ônus de prová-la, e não é o imputado que deve provar ser inocente, mas a acusação que deve prová-lo culpado’’ (FERRAJOLI, 2002, p. 589).

O décimo axioma é nulla probatio sine defensione, ou seja, não há prova sem defesa. Refere-se ao princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade, nesse caso, o acusado além de apresentar suas razões e motivos, deve produzir provas. Para Ferrajoli, a defesa é ‘’o mais importante instrumento de solicitação e controle do método de prova acusatório’’(FERRAJOLI, 2002, p. 490), de modo que ‘’consistente precisamente no contraditório entre hipótese de acusação e hipótese de defesa e entre as respectivas provas e contraprovas’’ (FERRAJOLI, 2002, p. 490)

4. CONCLUSÃO

A teoria do garantismo penal de Ferrajoli se apresenta como uma teoria normativa que assegura limites e condições de legitimidade, demonstrando como a estruturação do direito punitivo deve agir com sanções que não ultrapassem os limites do razoável, e que não violem os direitos fundamentais resguardados ao cidadão.

Ademais, do sistema normativo hoje existente no Brasil, decorrente principalmente do Estado Democrático de Direito, é possível observar que o garantismo se faz presente na Constituição de 1988, que rompeu com o autoritarismo e estabeleceu uma série de direitos e garantias fundamentais.

Em suma, o Garantismo é uma forma de direito que se preocupa com os aspectos formais e substanciais que devem existir para que o direito seja válido, resgatando-se a possibilidade de garantir efetivamente os direitos fundamentais existentes. Propõe não só uma análise sobre a norma penal e sua aplicabilidade, mas do sistema jurídico como um todo. Portanto, um sistema jurídico se caracteriza como garantista quando há uma previsão normativa de proteção a direitos fundamentais e quando ocorre a efetiva aplicação destes.

5. REFERÊNCIAS

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do garantismo penal. Tradução de Ana Paula Zomer Sica; Fauzi Hassan Choukr; Juarez Tavares; Luiz Flávio Gomes. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

PRADRO; Henrique Sartori de Almeida Prado; NOGUEIRA, João Felipe Ferreira de Souza. A Teoria Garantista de Luigi Ferrajoli e a política de drogas do Brasil. Revista Juris Poiesis. v. 22 - n° 29, 2019, pg. 135 - 164.  agosto de 2019. Disponível em: http://revistaadmmade.estacio.br/index.php/jurispoiesis/article/viewFile/7504/47966293. Acesso em: 25 nov. 2020.