RESUMO: A partir da Constituição de 1988, várias iniciativas jurídico-institucionais criaram condições de viabilização plena do direito à saúde. Para as ações públicas coordenadas, a Carta Magna previu um Sistema Único de Saúde (SUS), que foi regulamentado em 1990, pela Lei Orgânica da Saúde Nº 8.080/90. Mas o acesso total e igualitário à saúde, como determinado no ordenamento jurídico brasileiro, não ocorre, fazendo com que seja necessária a atuação do judiciário em todas as instâncias para efetivação desse direito constitucional. Em vários estados brasileiros inúmeros pacientes com câncer encontram dificuldades para conseguirem iniciar ou prosseguir com o tratamento da doença. Diante da omissão do poder público, muitos cidadãos não veem outra saída a não ser a via judicial. O presente estudo baseia-se em uma pesquisa bibliográfica, com o objetivo de analisar o problema da demora no tratamento do paciente oncológico do sistema de saúde brasileiro a despeito da previsão constitucional. A intervenção do Judiciário é necessária, principalmente, para coibir abusos das autoridades públicas na saúde, devendo atuar no controle da legalidade, verificando se estão sendo aplicados os recursos financeiros de acordo com os percentuais mínimos constitucionais.

Palavras-chave: Direitos Constitucionais. Tratamento do Câncer. Morosidade do SUS.

ABSTRACT: Since the 1988 Constitution, several legal and institutional initiatives have created conditions for the full viability of the right to health. For coordinated public actions, the Magna Carta provided for a Unified Health System (SUS), which was regulated in 1990 by the Organic Health Law No. 8,080/90. However, total, and equal access to health, as determined in the Brazilian legal system, does not occur, making it necessary for the judiciary to act in all instances to affect this constitutional right. In several Brazilian states, many cancer patients find it difficult to start or proceed with the treatment of the disease. Faced with the omission of the government, many citizens see no other way out but the judicial route. The present study is based on a bibliographical research, with the objective of analyzing the problem of delay in the treatment of cancer patients of the Brazilian health system despite the constitutional forecast. The intervention of the Judiciary is necessary, mainly, to curb abuses of public authorities in health, and should act in the control of legality, verifying whether financial resources are being applied according to the minimum constitutional percentages.

Keywords: Constitutional Rights. Cancer Treatment. Lengthy SUS.

Sumário: 1. Introdução – 2. O direito à saúde no ordenamento jurídico brasileiro; 2.1 Princípios e diretrizes gerais do Sistema Único de Saúde (SUS); 2.1.1 Princípios finalísticos do SUS; 3. Câncer: tratamento adequado e suas implicações no SUS; 3.1 Leis especificas voltadas aos pacientes oncológicos; 4. Intervenção do Poder Judiciário; 4.1 A reserva do possível; 5. Conclusão; 6. Referências.

1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988, no Art. 196, reconhece a saúde como direito de todos e dever do Estado, devendo ser garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, bem como o acesso universal e igualitário de ações e serviços público de saúde, organizados e coordenados por um Sistema Único de Saúde (SUS).  

A Carta Magna não se limitou apenas a prever a criação de uma estrutura organizacional para garantir o direito à saúde, indicou, ainda, como seria a atuação desse órgão administrativo e os objetivos que deveria perseguir, conferindo o esboço do que seria o SUS. Mesmo com a previsão constitucional, os procedimentos para o adequado funcionamento e atribuições, somente puderam ser concretizados a partir da elaboração das Leis Nº 8.080/90 e Nº 8.142/90.  

Passados 32 anos desde a promulgação da Constituição percebe-se que o sistema ainda não atende o usuário a contento. Os objetivos constitucionais são um horizonte a ser alcançado. São evidentes as dificuldades e desigualdades no acesso.   Embora o ordenamento jurídico brasileiro reconheça o direito à saúde como garantia constitucional, sendo, portanto, responsabilidade civil do estado brasileiro e do próprio Sistema Único de Saúde (SUS) prover este direito a todos de forma igualitária, observa-se a expansão da judicialização da saúde. Esse processo é reflexo de um estado que não concretiza o direito à saúde como um direito social, igual para todos e universal e que depende de políticas públicas para ser coletivamente efetivado. Por isso, o paciente oncológico precisa recorrer inúmeras vezes ao Sistema Judiciário para ter acesso ou dar continuidade ao seu tratamento.

Esta pesquisa tem como objetivo geral analisar o problema da demora no tratamento do paciente oncológico do sistema de saúde brasileiro a despeito da previsão constitucional. E como objetivos específicos: a) Construir uma base teórica e filosófica relacionando o Direito à Saúde; b) Traçar um panorama sobre a neoplasia maligna, levando em consideração as legislações pertinentes ao tema; c) Verificar a intervenção do Poder Judiciário para assegurar e resguardar os direitos dos pacientes oncológicos.

Este estudo é resultado de um levantamento bibliográfico realizado em doutrinas jurídicas e textos que tratam da saúde coletiva, em especial, do modelo brasileiro. Foram analisadas normas que regulam o direito à saúde, partindo da Constituição as leis especificas que amparam e garantem assistência integral aos pacientes com neoplasia maligna, dentre as quais, a Lei Nº 12.732/2012.

2 O DIREITO À SAÚDE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A relevância da saúde para o ser humano e a necessidade de sua promoção e proteção pelos Estados fez surgir, no bojo do constitucionalismo do Estado social, a noção de direito à saúde, hoje já acolhido por variados textos constitucional.

 Após a segunda guerra mundial, a criação da Organização Mundial da Saúde (OMS) reflete a preocupação com a garantia da saúde para promover o bem-estar das pessoas, sendo considerada o “primeiro princípio básico para a felicidade, as relações harmoniosas e a segurança de todos os povos” (DALLARI, 2003, p. 44). Caminhando no mesmo sentido, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, estabelece que “toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar”.

Ainda no âmbito internacional, a saúde veio associada ao direito à vida no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e de forma independente no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966 e ratificados pelo Brasil através dos Decretos Nº 591 e Nº 592, de 06/07/1992.

A Constituição de 1988 foi a primeira a trazer expressa referência ao direito à saúde no Brasil. A disciplina constante do texto atual foi fruto da mobilização do sanitarismo brasileiro, que já havia preparado as premissas da revisão do modelo de saúde pública na VIII Conferência Nacional de Saúde.

A saúde como direito está presente no Art. 6º e do Art. 196 ao Art. 200, todos da Constituição Federal/88. Do ponto de vista formal, é imprescindível destacar que sua previsão, ao lado dos demais direitos sociais, incluiu a saúde dentre os direitos fundamentais, por constar do Título II da Constituição, que trata dos direitos e garantias fundamentais.

Demais disso, não se tem dúvidas de que a saúde é condição imprescindível para a fruição de uma vida plena e com dignidade. Destarte, vê-se que a tutela do direito à saúde emerge, ainda, do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (Art. 1º, III da Constituição Federal) e do Direito à Vida (Art. 5º, caput, da Constituição Federal). Trata-se, portanto, de direito fundamental em sua acepção material.

Sua previsão expressa, independente da tutela da vida, não foi despropositada e revela mensagem clara da Constituição no sentido de que o direito à saúde está assegurado – podendo, inclusive, ser objeto de defesa perante o judiciário por força do Art. 5º, XXXV da Constituição Federal – ainda que não haja ameaça direta ou iminente à vida de seu titular.

Dada à concepção de saúde defendida pela Organização Mundial de Saúde (OMS), que define como estado de completo bem-estar físico, mental e social, é impossível reduzi-la como direito a simples corolário do direito à vida. Neste sentido, Oliveira (2007, p. 58), bebe na doutrina estrangeira:

[...] deve ser afastada ilação que sustente que o direito de proteção à saúde seja mero consectário do direito à vida, sendo despiciendo sua inserção no texto constitucional. Com efeito, o desenvolvimento das diferentes acepções do direito à vida consubstanciou avanço em face de uma percepção estritamente biológica, a fim de integrá-lo ao “conceito de qualidade para ter em conta a legitimidade da aspiração ao bem-estar, assim como aos meios que permitam promovê-lo e realizá-lo. Nesse contexto, o direito à saúde desprende-se da necessidade elementar de dar ao direito à vida um senso mais geral que o simples fato da existência. A saúde constitui um valor basilar da vida humana, ela deve ser um elemento associado a todos os passos para o reconhecimento e promoção dos direitos fundamentais: por essa única qualidade, ela deve ser objeto de um regime de proteção tão explícito e eficaz quanto aquele atribuído aos valores humanos de primeiro patamar (OLIVEIRA, 2007, p. 58).

Sarlet (2002) afirma que o direito à saúde comunga da dupla fundamentalidade formal e material, sendo imprescindível para a fruição da vida com plenitude e dignidade. Assim, o direito à saúde dispõe de todas as prerrogativas decorrentes do regime jurídico dos direitos fundamentais, podendo ser exercido em face do Estado e de particulares, a partir da normativa constitucional.

Concebido no movimento do constitucionalismo social, o direito à saúde traz consigo a ideia de promoção da igualdade material, assegurando para todos iguais possibilidade de fruição dos direitos fundamentais. Não se desconhece, contudo, a eficácia negativa do direito à saúde, a fim de vedar ingerências que possam causar malefícios à saúde das pessoas. Para Sarlet (2002, p. 8) “o direito à saúde pode ser concebido simultaneamente ao direito de defesa, no sentido de impedir ingerências indevidas por parte do Estado e de terceiros na saúde do titular”.

A Constituição Federal de 1988, no Art. 196, estabeleceu como prioridade a saúde como “direito de todos”, a ser garantido, em primeira mão, pela via das “políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Nada obstante, o caráter de direito fundamental, aliado à cláusula da inafastabilidade da jurisdição (Art. 5º, XXXV da CR/88), confere a todos (via coletiva) e cada um (via individual), a possibilidade de acesso ao Poder Judiciário para exigência de prestações materiais.

Para Lima (2008, p. 265) essa aparente “contradição entre a garantia individualizada de ações e serviços na área de saúde e a possibilidade de universalização desta espécie de acesso em caráter igualitário, contrapõe a integralidade e a universalidade”.

2.1  Princípios e diretrizes gerais do Sistema Único de Saúde (SUS)

Segundo Teixeira (2011) o Sistema Único de Saúde (SUS) pode ser entendido, como uma política de Estado, resultado da materialização de uma decisão adotada pelo Congresso Nacional, em 1988, na chamada Constituição cidadã, de considerar a Saúde como um “Direito de Cidadania e um dever do Estado”.

Nesse sentido, o SUS é um projeto que assume e consagra os princípios da Universalidade, Equidade e Integralidade da atenção à saúde da população brasileira, o que implica conceber como “imagem-objetivo” de um processo de reforma do sistema de saúde “herdado” do período anterior, um “sistema de saúde”, capaz de garantir o acesso universal da população a bens e serviços que garantam sua saúde e bem-estar, de forma equitativa e integral. Ademais, se acrescenta aos chamados “princípios finalísticos”, que dizem respeito à natureza do sistema que se pretende conformar, os chamados “princípios estratégicos”, que dizem respeito às diretrizes políticas, organizativas e operacionais, que apontam “como” deve vir a ser construído o “sistema” que se quer conformar, institucionalizar. Tais princípios são: a Descentralização, a Regionalização, a Hierarquização e a Participação social.

2.1.1 Princípios finalísticos do SUS

O princípio fundamental que articula o conjunto de leis e normas que constituem a base jurídica da política de saúde e do processo de organização do SUS no Brasil hoje está explicitado no Art. 196 da Constituição Federal (1988), que afirma: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Esse artigo traz, além da ideia central do direito à saúde como direito de cidadania, inerente a todos aqueles que sejam brasileiros, por nascimento ou naturalização, a noção de que cabe ao Estado a responsabilidade por promover a saúde, proteger o cidadão contra os riscos a que ele se expõe e assegurar a assistência em caso de doença ou outro agravo à saúde.

Para Teixeira (2011) o cumprimento dessa responsabilidade política e social assumida pelo Estado implica na formulação e implementação de políticas econômicas e sociais que tenham como finalidade a melhoria das condições de vida e saúde dos diversos grupos da população. Isto inclui a formulação e implementação de políticas voltadas, especificamente, para garantir o acesso dos indivíduos e grupos às ações e serviços de saúde.

Os princípios finalísticos do SUS são: a universalidade, a equidade, a integralidade, a descentralização, a regionalização, a hierarquização e a participação social.

A universalidade é um princípio finalístico, um ideal a ser alcançado, indicando, portanto, uma das características do sistema que se pretende construir e um caminho para sua construção. Para que o SUS venha a ser universal é preciso se desencadear um processo de universalização, isto é, um processo de extensão de cobertura dos serviços, de modo que venham, paulatinamente, a se tornar acessíveis a toda a população. Para isso, é preciso eliminar barreiras jurídicas, econômicas, culturais e sociais que se interpõem entre a população e os serviços.

O princípio da equidade diz respeito à necessidade de se “tratar desigualmente os desiguais” de modo a se alcançar a igualdade de oportunidades de sobrevivência, de desenvolvimento pessoal e social entre os membros de uma dada sociedade. O ponto de partida da noção de equidade é o reconhecimento da desigualdade entre as pessoas e os grupos sociais e o reconhecimento de que muitas dessas desigualdades são injustas e devem ser devem ser superadas. Em saúde, especificamente, as desigualdades sociais se apresentam como desigualdades diante do adoecer e do morrer, reconhecendo-se a possibilidade de redução dessas desigualdades, de modo a garantir condições de vida e saúde mais iguais para todos.

O princípio da integralidade diz respeito ao leque de ações possíveis para a promoção da saúde, prevenção de riscos e agravos e assistência a doentes, implicando a sistematização do conjunto de práticas que vem sendo desenvolvidas para o enfrentamento dos problemas e o atendimento das necessidades de saúde.

O princípio da descentralização da gestão do sistema implica na transferência de poder de decisão sobre a política de saúde do nível federal para os estados e municípios. Esta transferência ocorre a partir da redefinição das funções e responsabilidades de cada nível de governo com relação à condução político administrativa do sistema de saúde em seu respectivo território (nacional, estadual, municipal), com a transferência, concomitante, de recursos financeiros, humanos e materiais para o controle das instâncias governamentais correspondentes.

O princípio da regionalização e da hierarquização dos serviços, dizem respeito à forma de organização dos estabelecimentos (unidades de unidades) entre si e com a população usuárias. A regionalização dos serviços implica a delimitação de uma base territorial para o sistema de saúde, que leva em conta a divisão político-administrativa do país, mas também contempla a delimitação de espaços territoriais específicos para a organização das ações de saúde, subdivisões ou agregações do espaço político-administrativo. A hierarquização dos serviços, por sua vez, diz respeito à possibilidade de organização das unidades segundo grau de complexidade tecnológica dos serviços, isto é, o estabelecimento de uma rede que articula as unidades mais simples às unidades mais complexas, através de um sistema de referência e contrarreferência de usuários e de informações.

3 CÂNCER: TRATAMENTO ADEQUADO E SUAS APLICAÇÕES NO SUS

Atualmente, o câncer é um dos problemas de saúde pública mais complexos que o sistema de saúde brasileiro enfrenta, dada a sua magnitude epidemiológica, social e econômica. Ressalta-se que pelo menos um terço dos casos novos de câncer que ocorre anualmente no mundo poderia ser prevenido.

O câncer é conhecido cientificamente como neoplasia maligna, sendo uma das doenças mais complexas com as quais a ciência médica já se deparou, pois ela se desenvolve em várias partes do corpo, como um tumor prejudicial que muda completamente a vida do ser humano.

Segundo Younes (2001) o câncer deriva de anomalis genéticas adquiridas ao longo do desenvolvimento tecidual e ocasionadas por fatores cancerígenos do ambiente-químicos, físicos ou virais. São esses fatores que alteram o código genérico de uma célula normal, levando o DNA a iniciar ciclos de divisão celular descontroladas, com produção contínua de novas cédulas cancerosas; estas, por sua vez, se dividem e produzem outras, num ciclo de proliferação sem fim.

Na concepção de Barbosa (2012), o câncer nada mais é que a multiplicação desordenada de células defeituosas ou áticas, que escapam ao controle do nosso sistema imunológico. Suas causas são variadas, podendo ser externas ou internas ao organismo, estando ambas inter-relacionadas. As causas externas relacionam-se ao meio ambiente e aos hábitos ou costumes próprios de um ambiente social e cultural. As causas internas são, na maioria das vezes, geneticamente pré-determinadas, estando ligadas à capacidade do organismo de se defender das agressões externas. Esses fatores causais podem interagir de várias formas, aumentando a probabilidade de transformações malignas nas células normais.

Os fatores de risco de câncer podem ser encontrados no meio ambiente ou podem ser herdados. A maioria dos casos de câncer, em torno de 80%, está relacionada ao meio ambiente, no qual encontramos inúmeros fatores de risco. Entende-se por ambiente o meio em geral (água, terra e ar), o ambiente ocupacional (indústrias químicas e afins), o ambiente de consumo (alimentos, medicamentos), o ambiente social e cultural (estilo e hábitos de vida).

As mudanças provocadas no meio ambiente pelo próprio homem, os hábitos e o estilo de vida, adotados pelas pessoas, podem determinar diferentes tipos de câncer. O número de pessoas com o tumor cancerígeno cresce a cada dia no mundo, assim, a Organização Mundial de Saúde (OMS) calcula que o número estimado de novos casos de câncer em todo o mundo chegará a 15 milhões em 2020, ou seja, a doença cresce disparadamente, sem ainda ter indícios de cura para os variados tipos de tumores.

3.1 Leis específicas VOLTADAS AOS PACIENTES ONCOLÓGICOS

Os pacientes com neoplasia maligna possuem direitos garantidos no ordenamento jurídico brasileiro. Sendo protegidos nas garantias da assistência integral, tanto pelo Sistema Único de Saúde (SUS) como pelos planos de assistência médica e os benefícios, a exemplo de: aposentadoria por invalidez, auxílio-doença, amparo assistencial, levantamento do FGTS, do PIS e do PASEP, isenção de imposto de renda na aposentadoria, isenção de ICMS, IPI, IPVA na compra de veículos adaptados, cirurgia de reconstituição mamária, quitação de financiamento imobiliário, processo judicial prioritário, transporte, hospedagem e alimentação durante tratamento fora do domicílio. Esses direitos vão ao encontro do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Desse modo, o paciente oncológico tem acesso a todos os seus direitos como medicamentos, atendimentos, benefícios e garantias para a manutenção da segurança de sua saúde, na forma curativa e preventiva.

Neste entendimento, diante de uma doença que está se tornando a principal causa de morte da população no mundo todo, o Brasil criou a Lei Nº 12.732/2012, que obriga o Sistema Único de Saúde a iniciar o tratamento de pacientes com câncer em até 60 (sessenta) dias, contatos do dia da descoberta do diagnóstico. A Lei determina que o paciente com câncer deverá receber do SUS, de forma gratuita, todos os tratamentos necessários para combater a doença, conforme assegurado em seu Art. 2º:

O paciente com neoplasia maligna tem direito de se submeter ao primeiro tratamento no Sistema Único de Saúde (SUS), no prazo de até 60 (sessenta) dias contados a partir do dia em que for firmado o diagnóstico em laudo patológico ou em prazo menor, conforme a necessidade terapêutica do caso registrada em prontuário único.

§ 1^o Para efeito do cumprimento do prazo estipulado no caput, considerar-se-á efetivamente iniciado o primeiro tratamento da neoplasia maligna, com a realização de terapia cirúrgica ou com o início de radioterapia ou de quimioterapia, conforme a necessidade terapêutica do caso.

§ 2^o Os pacientes acometidos por manifestações dolorosas consequentes de neoplasia maligna terão tratamento privilegiado e gratuito, quanto ao acesso às prescrições e dispensação de analgésicos opiáceos ou correlatos (BRASIL, 2012).

Neste sentido, a Lei Nº 12.732/2012 assegura ao portador de neoplasia maligna rapidez no atendimento. Entretanto, ressalta-se que na prática isso não acontece, obrigando muitas vezes o indivíduo a recorrer ao judiciário para ter seu direito resguardado.

Para Barbosa (2012, p. 365) “o paciente de câncer, pelo profundo sofrimento que encerra a sua doença, além de todos os benefícios enumerados, tem direito não apenas a uma morte digna, mas, sobretudo, direito a uma vida digna”. Isso quer dizer que o portador de neoplasia maligna necessita de atendimento urgente, não pode ficar a esperar, desenvolvendo mais rápido a doença, infringindo o princípio da dignidade da pessoa humana.

Com a Constituição Federal de 88, o princípio da dignidade da pessoa humana chega ao ápice dentro do ordenamento jurídico, uma vez que é à base de todos os direitos constitucionais. O interesse em proteger os direitos humanos e fundamentais é ainda maior, tomando grandes proporções dentro do mundo jurídico, dando ensejo à criação de vários instrumentos de defesa, como os Pactos Internacionais, assim como a criação da ONU (Organização das Nações Unidas) e a Declaração Universal dos Direitos do Homem, a fim de resguardar o ser humano, assim, “todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade” (Declaração Universal dos Direitos do Homem, Art. I).

Neste entendimento, observa-se que o ser humano está resguardado de direitos, desta forma, o principal objetivo da Lei Nº 12.732/2012 é fazer jus à dignidade do paciente, principalmente, por se tratar de uma doença que destrói toda a estrutura do ser humano. 

É dever dos governantes do país garantir assistência ao ser humano, atribuir dignidade aos pacientes que sofrem de doenças graves e principalmente oferecer tratamento rápido e eficaz, assegurando ao sujeito o direito de viver. Neste contexto, Barbosa (2012) argumenta que é de competência dos órgãos federais, estaduais e municipais tomarem providências que facilitem o acesso aos direitos disponíveis ao portador de câncer, que, muitas vezes, se torna mais simples o diagnóstico e o tratamento precoce do que o tratamento da doença em estágio avançado.

O câncer é uma doença rápida, que necessita de diagnóstico emergente. Por isso, não é preciso somente leis vigentes, mas governantes que efetivem esses direitos e reconheçam a necessidade de ampliar o atendimento na rede pública para atender melhor ao paciente com neoplasia maligna.

4. A intervenção do poder judiciário

A Constituição Federal de 1988 vem regular os direitos e deveres do Estado perante a saúde, envolvendo todos que têm a responsabilidade de atuar para efetivar os direitos essenciais visando estabelecer assistência, proteção e benefícios à sociedade, conforme expresso no Art. 196 e Art. 197:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (BRASIL, 1988).

Diante disso, a constituição traz, juntamente ao legislador, a responsabilidade do Poder Público na obrigação de garantir a prestação de assistência à saúde para toda a população brasileira.

Apesar dos inúmeros direitos assegurados na Constituição Federal, a realidade é completamente diferente do que está escrito no papel. Muitos cidadãos brasileiros se encontram em condições degradantes e desumanas, devido à falha no sistema de saúde pública do Brasil. Diante das políticas públicas de saúde que não abrangem todos os tipos de tratamento e que se tornam cada vez mais omissas aos casos mais urgentes, muitos cidadãos não veem outra saída a não ser a via judicial.

As concessões de medidas liminares, de antecipação de tutela e mandados de segurança para fornecimento de medicamentos e tratamentos de saúde tornam-se cada vez mais polêmicas no meio jurídico. Diante das necessidades crescentes e dos escassos recursos, surge o problema da escolha de quais casos serão atendidos. Quem vai a juízo com uma pretensão, exercendo direito de ação, não busca meramente uma decisão judicial, mas sim um efeito fático-jurídico concreto.

A pretensão relativa a um medicamento ou tratamento não terá seu direito atendido com uma mera declaração judicial acerca de sua existência. Busca-se uma tutela condenatória ou mandamental, isto é, uma tutela marcada pelo sancionamento. O problema maior reside em fazer incidir o sancionamento sobre o Estado.

As limitações orçamentárias são repelidas como justificativa para o indeferimento dos pleitos relativos à saúde pública ao argumento de que prover receitas também representa uma obrigação do Estado. Segundo o Princípio da Reserva do Possível o estado deve assegurar uma reserva orçamentária para garantir as necessidades públicas básicas, não podendo utilizá-la para custear despesas distintas deste ou daquele cidadão.

Ressalta-se que alguns entes federados se utilizam deste argumento em sua defesa para não fornecerem medicamentos de alto custo para uma única pessoa.  Para eles, caso forneçam o determinado medicamento, tratamento ou qualquer outra forma de despesa, impedirão que o restante da população tenha acesso aos serviços básicos necessários. Assim, o Judiciário tem filtrado possíveis excessos e concedido apenas os remédios indispensáveis à preservação da vida e à manutenção da qualidade de vida do doente.

A polêmica persiste. Existem correntes doutrinárias que defendem que o Estado não pode fornecer medicamento ou tratamento de custo elevado para determinado paciente, enquanto outros não possuem acesso a tratamentos tão onerosos. São diversas as ações ajuizadas, todavia algumas tem sucesso outras não. O fragmento abaixo, demonstra uma decisão de Primeira Instância não concedendo de imediato o medicamento:

SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE UBERLÂNDIA. JUÍZO DA 3ª VARA FEDERAL. AÇÃO ORDINÁRIA. PROCESSO Nº 2009.38.03.006551-6. DECISÃO Nº 143/2009. JUÍZA FEDERAL: LANA LÍGIA GALATI. DECISÃO EM: 07/10/2009.

A saúde é direito social fundamental e dever do Estado, no sistema constitucional brasileiro Arts. 6º e 196 e SS. da CF) refletindo-se sobre a esfera das relações entre particulares, destinatários das normas que asseguram tais direitos e deveres. Nesse sentido, o direito à saúde não pode ser interpretado sob a ótica de direito puramente subjetivo e absoluto. [...].

É certo que não se justifica a negativa da satisfação do direito à saúde com base apenas na teoria da reserva do possível e nos princípios da competência parlamentar em matéria orçamentária, nem o da separação dos poderes, sendo necessário definir o parâmetro do “mínimo existencial” no tocante ao “direito à saúde”, no caso concreto. [...].

No caso vertente, em juízo de cognição sumária, verifico a possibilidade terapêutica alternativa para o tratamento da autora [...].

Dessa forma, considerando as conclusões do perito judicial, entendo que os elementos trazidos dos autos, até o presente momento, não se mostram suficientes para o deferimento, por ora, da decisão liminar.

Observa-se na decisão que a magistrada não se baseou no Princípio da Reserva do Possível e tão pouco na redução orçamentária para negar a liminar, mas em circunstâncias técnicas. Em outras palavras, ela simplesmente relativizou o pedido, determinando o fornecimento de outro tratamento indicado pelo perito da justiça, não respeitando o medicamento específico receitado pelo médico do paciente.  

Os tribunais de segunda instância também não são unânimes na confirmação do direito ao recebimento dos medicamentos. Entretanto, algumas decisões são favoráveis em reconhecer o direito de acesso integral à saúde pelo cidadão, um direito garantido constitucionalmente e, por consequência, aos medicamentos e tratamentos de alto custo, como mostra o fragmento da decisão do Desembargador Kildare Carvalho:

MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO À SAÚDE - MOLÉSTIA GRAVE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - DEVER DO ESTADO - SEGURANÇA CONCEDIDA. Dispõe o art.196 da Constituição Federal que a saúde é direito de todos e dever do Estado, que deverá garanti-lo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco à doença e outros agravos. O fato de o medicamento não fazer parte das especialidades disponíveis pela rotina do SUS não exime o Estado de fornecê-lo ao usuário que não dispõe de recursos para custeá-lo e necessita urgentemente do tratamento. Rejeitada a preliminar, concede-se a segurança.

(TJMG – Processo nº 1.0000.09.512642-1/000 – Relator: Des. Kildare Carvalho – Decisão em: 05/08/2010).

No exemplo o Desembargador reconhece o direito ao medicamento. Ainda que o mesmo não estivesse na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME), não eximiu o Estado da obrigação de assistência.

No estado do Amazonas, conforme informações do Jornal A crítica, datado de 16 de maio de 2015, a autônoma Edna Botolli, 56 anos, precisou entrar com um pedido de liminar na Justiça para garantir o início do tratamento na Fundação Controle de Oncologia (FCecon). A garantia do tratamento somente foi possível em detrimento da decisão da juíza Rosália Sarmento, da Comarca de Manacapuru, que determinou que o serviço fosse iniciado em até 7 (sete) dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Segundo a autônoma, o atraso no tratamento foi decorrente da falta do medicamento Oxaliplatina, fundamental para os procedimentos terapêuticos.

Ressalta-se que caso, o paciente oncológico não tenha seus direitos resguardados, deve entrar com ação contra os órgãos públicos visando assegurar o cumprimento dos seus direitos em relação ao fornecimento de medicamentos e tratamento adequado.

Apesar de teoricamente não ser o Judiciário a esfera adequada para a solução de conflitos envolvendo a alocação de recursos na área da saúde, os dados mostram que os conflitos judiciais versando sobre o direito à saúde, especialmente sobre o fornecimento de medicamentos, cresceram nos últimos anos.

A intervenção do Judiciário é necessária, principalmente, para coibir abusos das autoridades públicas na saúde, devendo atuar no controle da legalidade, verificando se estão sendo aplicados os recursos financeiros de acordo com os percentuais mínimos constitucionais, se a execução dos serviços está fundada nos princípios do Sistema Único de Saúde e conforme as políticas traçadas pelo Executivo, se as unidades de saúde estão devidamente abastecidas e, se as listas de medicamentos estão sendo revisadas periodicamente.

4.1 A reserva do possível

A reserva do possível regula a possibilidade e a extensão da atuação estatal no que se refere à efetivação de alguns direitos sociais e fundamentais, tais como o direito à saúde, condicionando a prestação do Estado à existência de recursos públicos disponíveis.

Lima (2001, p. 3) afirma que “o conceito de reserva do possível é uma construção da doutrina alemã que dispõe, basicamente, que os direitos já previstos só podem ser garantidos quando há recursos públicos”. A teoria da reserva do possível, portanto, tal qual sua origem, não se refere direta e unicamente à existência de recursos materiais suficientes para a concretização do direito social, mas à razoabilidade da pretensão deduzida com vistas a sua efetivação. Entretanto, a interpretação e transposição que se fez de tal teoria, especialmente em solo brasileiro, fez dela uma teoria da reserva do financeiramente possível, na medida em que considerou como limite absoluto à efetivação de direitos fundamentais sociais a suficiência de recursos públicos e a previsão orçamentária da respectiva despesa.

Para Barcellos (2011, p. 276), “a expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas”. A autora divide a reserva do possível em fática e jurídica. A reserva do possível fática estaria ligada à existência de recursos, ao passo que a reserva do possível jurídica diz respeito à previsão orçamentária para a despesa.

Sarlet (2002, p. 30), por sua vez, entende que a reserva do possível teria dimensão tríplice, pois além dos aspectos de reserva do possível fática e jurídica, apresenta um terceiro aspecto, que “envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade”. Com isso, insere o aspecto da razoabilidade, ao lado do aspecto econômico da reserva do possível.

Para Ávila (2014), de acordo com a teoria da Reserva do Possível, a efetividade dos direitos fundamentais, em especial os sociais estaria condicionada às possibilidades financeiras dos cofres públicos. Como não há recursos disponíveis para suprir todas as demandas sociais existentes, é necessário eleger as políticas públicas a serem perseguida, tarefa está, a ser realizada pelos órgãos de representação dos cidadãos e não pelo Judiciário.

Contudo, a conotação essencial da Reserva do Possível deve ser compreendida sob a visão dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade entre a pretensão deduzida, qual seja a efetividade dos direitos constitucionais, e as possibilidades financeiras do Estado.

Assim, a Teoria da Reserva do Possível deve ser aplicada a partir dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade entre a pretensão deduzida, qual seja a efetividade dos direitos constitucionais e as possibilidades financeiras do Estado.

5 CONCLUSÃO

O ordenamento jurídico brasileiro consagrou a saúde como direito fundamental, do ponto de vista formal ou material. Embora se reconheça o avanço trazido pela Constituição Federal de 1988 no tocante ao direito à saúde, o caminho para a efetivação desse direito é longo, sendo relevante que o debate sobre o conceito da saúde e a abrangência desse direito seja realizado não apenas pelos juristas, mas por toda a sociedade brasileira, buscando-se o aperfeiçoamento das políticas públicas promovidas pelo Sistema Único de Saúde e por maior investimento governamental nesse setor.

A atuação do Judiciário se demonstra essencial na atual conjuntura socioeconômica e política do país, promovendo justiça social e efetivação de direitos previstos na Constituição. Entretanto, este Poder não existe para ser a “válvula de escape” de um país negligente com os direitos básicos do cidadão. Por vezes, têm faltado critérios não nas decisões judiciais que promovem o acesso à saúde, como muitos alegam, e sim na atuação estatal descomprometida com os princípios fundamentais da Constituição da República em especial no tocante a dignidade da pessoa humana.

As decisões judiciais que versam sobre o direito à saúde constituem um tema que, certamente, ainda ocupará a pauta dos operadores do Direito por longo período, uma vez que envolve o conteúdo e os limites de direito fundamental, bem como o papel do Poder Judiciário na sua efetivação.

O quadro atual da saúde pública no país aponta que o problema ainda está longe de ser resolvido, incumbindo o Poder Público de buscar alternativas, a partir de medidas que visem resultados efetivos, tanto a longo, quanto em curto prazo.

REFERÊNCIAS

ÁVILA, Kellen. A teoria da reserva do possível e as políticas públicas. Conteúdo Jurídico, Brasília, Distrito Federal, 01 de março de 2014. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.47214&seo=1>. Acesso em: 03 dez. 2019.

BARBOSA, Antonieta. Câncer: direito e cidadania. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.

BIBLIOTECA VIRTUAL DE DIREITOS HUMANOS. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: < http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Declara%C3%A7%C3%A3o-Universal-dos-Direitos-Humanos/declaracao-universal-dos-direitos-humanos.html>. Acesso em: 02 dez. 2019.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 01 dez. 2019. 

­­________. Decreto Nº 591, de 6 de julho de 1992. Dispõe sobre Atos Internacionais. Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Promulgação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0591.htm>. Acesso em: 01 dez. 2019.

_________. Decreto Nº 592, de 6 de julho de 1992. Dispõe sobre Atos Internacionais. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Promulgação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm>. Acesso em: 01 dez. 2019.

_________. Lei Nº 12.732, de 22 de novembro de 2012. Dispõe sobre o primeiro tratamento de paciente com neoplasia maligna comprovada e estabelece prazo para seu início. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12732.htm>. Acesso em: 10 dez. 2019.

_________. Lei Nº 8.080, de 18 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8080.htm>. Acesso em: 01 dez. 2019.

__________. Lei Nº 8.142, de 28 de dezembro de 1990. Dispõe sobre a participação da comunidade na gestão do Sistema Único de Saúde (SUS) e sobre as transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8142.htm>. Acesso em: 10 dez. 2019.

DALLARI, Sueli Gandolfi. Direito Sanitário. In: BRASIL. Ministério da Saúde. Direito sanitário e saúde pública. Brasília: Ministério da Saúde, 2003. v. 1, p. 39-61. (Coletânea de textos).

JORNAL A CRÍTICA. Paciente precisou recorrer ao judiciário para iniciar tratamento contra câncer, em Manaus. Disponível em: <http://acritica.uol.com.br/noticias/Fcecon_0_1357664269.html>. Acesso em: 02 dez. 2019.

JUSTIÇA FEDERAL. SEÇÃO JUDICIÁRIA DE MINAS GERAIS. Decisão Nº 143/2009. Disponível em: <https://portal.trf1.jus.br/sjmg/processual/jurisdicao/jurisdicao.htm>. Acesso em: 01 dez. 2019.

LIMA, Flávia. Em busca da efetividade dos direitos sociais prestacionais. Considerações acerca do conceito de reserva do possível e do mínimo necessário. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2177>. Acesso em: 01 dez. 2020.

LIMA, Ricardo. Direito à saúde e critérios de aplicação. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais: orçamento e reserva do possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 265-283.

OLIVEIRA, Fábio César. Direito de proteção à saúde: efetividade e limites à intervenção do Poder Judiciário. Revista dos Tribunais. Belo Horizonte, v. 96, n. 865, p. 54 - 84, nov. 2007.

OMS, Organização Mundial da Saúde. Constituição da Organização Mundial da Saúde (OMS/WHO) – 1946. USP. Disponível em: < http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/OMS-Organização-Mundial-da-Saúde/constituicao-da-organizacao-mundial-da-saude-omswho.html> Acesso em: 18 dez. 2019.

SARLET, Ingo. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, n. 10, jan. 2002. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 08 dez. 2019.

TEIXEIRA, Carmem. Os princípios do Sistema Único de Saúde. In: Conferência Municipal e Estadual de Saúde, Salvador, Bahia. Junho de 2011. Disponível em: < https://www.almg.gov.br/export/sites/default/acompanhe/eventos/hotsites/2016/encontro_internacional_saude/documentos/textos_referencia/07_principios_sistema_unico_saude.pdf>. Acesso em: 01 dez. de 2019. 

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. Espelho do Acordão. Disponível em: <http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.do?numeroRegistro=1&totalLinhas=1&linhasPorPagina=10&numeroUnico=1.0699.06.064557-8%2F002&pesquisaNumeroCNJ=Pesquisar>. Acesso em: 01 dez. 2019.

YOUNES, Riad Naim. O Câncer. São Paulo: Publifolha, 2001.