Resumo: Neste artigo será estudado o momento do acordo de não persecução criminal, o qual tem como requisito a confissão inequívoca do acusado. O novel instituto, instituído no Código de Processo Penal pela Lei n. 13.964, de 24.12.2019, precisa ser examinado com seriedade, visto que derivado do Direito estadunidense, sem correspondência com o direito pátrio. Por isso, a confissão isolada não será suficiente para a condenação do acusado.

Palavras chaves: Acordo de não Persecução Penal. Momento. Confissão.

Abstract: In this article, the moment of the non-criminal prosecution agreement will be studied, which requires the unequivocal confession of the accused as a requirement. The novel institute, instituted in the Penal Procedure Code by Law n. 13,964, dated 12.24.2019, needs to be examined seriously, since it is derived from US law, without correspondence with national law. Therefore, the isolated confession will not be enough to convict the accused.

Keywords: Non-Criminal Persecution Agreement. Time. Confession.

Sumário: Introdução. 1. Direito Processual Criminal Premial ou Negocial em substituição ao Repressivo. 2. Requisitos para o Acordo de Não Persecução Penal. 2.1 Objetivos. 2.2 Subjetivo. 3. Momento Adequado. 3.1 No Código de Processo Penal. 3.2 Ações em Curso no Momento do Início da Vigência do art. 28-A do Código de Processo Penal. 3.3 Acordo Após a Sentença Condenatória Recorrível. 4. A Exigência da Confissão e o Seu (Des)Valor Probatório. Conclusão. Referências.

Introdução

A nossa proposta é tratar do novo art. 28-A do Código de Penal, com a redação que lhe deu a Lei n. 13.964, de 24.12.2019, o qual consagra o acordo de não persecução penal.

Temos por hipótese única a de que o novo art. 28-A do Código de Processo Penal, por constituir lei nova mais benéfica, é retroativa, não ocorrendo preclusão pelo recebimento da denúncia ou pela prolação de sentença condenatória recorrível.

Não pretendemos esgotar o assunto, até porque estaremos lidando em terreno arenoso, o qual está em discussão perante o Supremo Tribunal Federal e há manifesta divergência entre as 5ª e 6ª Turmas do Superior de Justiça. Portanto, a nossa pesquisa terá uma conclusão opinativa, mas que dependerá de consolidação na doutrina e jurisprudência.

Vivemos em um mundo impregnado de práticas doentias, sem noção dos seus agentes dos graves danos sociais que causam. Nesse contexto, leis criminais mais severas não tendem a diminuir os problemas, mas, como dantes, tendem a enganar o povo. Por isso, não é no afã de defender o punitivismo que a pesquisa será desenvolvida. Procuraremos encontrar razões plausíveis para defender que o acordo de não persecução penal veio em boa hora, embora, curiosamente tenha surgido em um Pacote Anticrime, com proposta de recrudescimento do tratamento jurídico-criminal.

A nossa pesquisa será bibliográfica. Porém, nestes novos tempos de sars-cov-2, causador da Covid-19, se intensifica a utilização de equipamentos eletrônicos, em desprestígio de livros impressos. De todo modo, procuraremos conjugar, textos impressos com os constantes da rede mundial de computadores.

Trabalharemos inicialmente com a distinção entre o processo criminal repressivo e o conciliador, evidenciando essa tendência mundial de adoção de adoção de um processo criminal negocial. Depois, trataremos do art. 28-A do Código de Processo Penal (CPP), evidenciando os requisitos segundo a sua literalidade.

Preparados para entender o acordo de não persecução penal, trataremos do momento previsto em lei, estendendo aos processos em curso, inclusive aos que já estão em fase recursal.

Outro assunto preocupante é a exigência da confissão inequívoca para a realização do acordo de não persecução penal. Então, trabalhando com a hipótese de que eventual retomada do processo não poderá impedir a retratação ou atribuir valor probatório a tal confissão.

Ao final, tentaremos dizer se será possível demonstrar a nossa hipótese única para cada ponto crucial da discussão, a saber: momento do acordo e desvalor da confissão exigida.

1. Direito Processual Criminal Premial ou Negocial em substituição ao Repressivo

Em matéria criminal, direito processual negocial e direito processual premial não são exatamente as mesmas coisas, embora o último possa ser classificado como espécie do primeiro.

A delação premiada, pelas críticas negativas que recebeu,[1] foi transformada em colaboração premiada, o que se inclui na negociação premial. No entanto, os notórios atos da Operação Lava Jato desaguam fundamentalmente em delações premiadas, caracterizadas pelo prêmio que se dá ao delator dos comparsas. Com isso, tem-se um prêmio, mas que exige um acordo, um negócio jurídico.

Não podemos nos olvidar de que o Brasil, em matéria criminal, sempre foi muito tímido em adotar posturas favoráveis aos condenados ou acusados, adotando, como regra, um Direito Criminal repressivo.

Em matéria criminal, a nossa Constituição Federal foi quem fez a abertura para alguma negociação e uma processualística simplificada ao dispor:

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

A Constituição Federal foi tímida porque só previu juizados especiais no âmbito de Tribunais de Justiça. Foi necessária a criação de parágrafo único ao art. 98 transcrito (isso por intermédio da Emenda Constitucional n. 22, de 18.3.1999, para autorizar juizados especiais no âmbito da Justiça Federal.

Em 1990, instituímos, em um sentimento utilitarista, a delação premiada (art. 8º, parágrafo único). Essa delação foi duramente criticada pela doutrina,[2] razão de termos mudado a roupagem para colaboração premiada (Lei n. 12.850, de 2.8.2013, Cap. II, Seção I, art. 3º-A ao art. 7º), mas mantendo a ideia pragmática e utilitária de punir.

Foi a Lei n. 9.099, de 26.9.1995 quem veio a regular o art. 98, inc. I, da Constituição Federal, prelecionando sobre ela Luiz Flávio Gomes:

A Lei n. 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, está evidentemente inspirada neste modelo político-criminal ‘consensuado’. Desde seu art. 2^o ficou enfatizado que o processo, nas infrações de pequeno ou médio potencial ofensivo (que a própria lei encarregou-se de delimitar), além de sua simplicidade, oralidade, economia processual, celeridade, deve buscar, sempre que possível, a conciliação ou a transação. O que se depreende desse dispositivo legal, desde logo, é não só uma nova e revolucionária forma de realizar o valor ‘justiça’, senão sobretudo que ‘conciliação’ não é exatamente a mesma coisa que ‘transação’. A lei especifica as duas vias como apropriadas para se alcançar a celeridade, simplicidade etc. São conceitos distintos e sumamente relevantes para a interpretação de vários outros dispositivos da mesma lei. Como veremos oportunamente, a conciliação é gênero que comporta duas espécies: composição civil e transação”.[3]

A Lei n. 9.099/1995 instituiu as seguintes possibilidades de acordo: composição civil dos danos (arts. 72-74); transação (art. 76); e suspensão condicional do processo (art. 89). Mas, com alcance restrito às infrações criminais de menor potencial ofensivo (todas as contravenções e crimes com penas máximas cominadas de 2 anos – art. 61).

Tentando estabelecer um direito processual negocial mais abrangente, inspirado em países mais desenvolvidos do que o Brasil, o Conselho Nacional do Ministério Público instituiu o acordo de não persecução penal ao editar a Resolução n. 181, de 7.8.2017, que dispôs:

Art. 18. Nos delitos cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal, desde que este confesse formal e detalhadamente a prática do delito e indique eventuais provas de seu cometimento, além de cumprir os seguintes requisitos, de forma cumulativa ou não:

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima;

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos, de modo a gerar resultados práticos equivalentes aos efeitos genéricos da condenação, nos termos e condições estabelecidos pelos arts. 91 e 92 do Código Penal;

III – comunicar ao Ministério Público eventual mudança de endereço, número de telefone ou e-mail;

IV – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público.

V – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito.

VI – cumprir outra condição estipulada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal aparentemente praticada.

§ 1º Não se admitirá a proposta nos casos em que:

I – for cabível a transação penal, nos termos da lei;

II – o dano causado for superior a vinte salários-mínimos ou a parâmetro diverso definido pelo respectivo órgão de coordenação;

III – o investigado incorra em alguma das hipóteses previstas no art. 76, § 2º, da Lei n. 9.099/95;

IV – o aguardo para o cumprimento do acordo possa acarretar a prescrição da pretensão punitiva estatal.

§ 2º O acordo será formalizado nos autos, com a qualificação completa do investigado e estipulará de modo claro as suas condições, eventuais valores a serem restituídos e as datas para cumprimento e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e seu advogado.

§ 3º A confissão detalhada dos fatos e as tratativas do acordo deverão ser registrados pelos meios ou recursos de gravação audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações.

§ 4º É dever do investigado comprovar mensalmente o cumprimento das condições, independentemente de notificação ou aviso prévio, devendo ele, quando for o caso, por iniciativa própria, apresentar imediatamente e de forma documentada eventual justificativa para o não cumprimento do acordo.

§ 5º O acordo de não-persecução poderá ser celebrado na mesma oportunidade da audiência de custódia.

§ 6º Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo ou não comprovando o investigado o seu cumprimento, no prazo e nas condições estabelecidas, o membro do Ministério Público deverá, se for o caso, imediatamente oferecer denúncia.

§ 7º O descumprimento do acordo de não-persecução pelo investigado, também, poderá ser utilizado pelo membro do Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.

§ 8º Cumprido integralmente o acordo, o Ministério Público promoverá o arquivamento da investigação, sendo que esse pronunciamento, desde que esteja em conformidade com as leis e com esta Resolução, vinculará toda a Instituição.

Esse artigo foi modificado pela Resolução n. 183, de 24.1.2018. Não apresentaremos a nova redação porque o nosso objeto de estudo é o previsto em lei, até porque é inconstitucional disciplinar matéria processual e, especialmente, material criminal por meio de resolução. Nesse sentido o TJDFT publicou:

Juiz rejeita homologação de acordo cujo tema é objeto de ADI

O juiz substituto da Vara Criminal e Tribunal do Júri de Águas Claras rejeitou acordo de não persecução penal, formulado pela Promotoria do Ministério Público daquela Circunscrição - por meio do qual, cumpridas as condições pelo investigado, a ação é arquivada - e suscitou conflito de atribuições. A questão ainda encontra-se pendente de análise pelo Supremo Tribunal Federal (ADIs 5.790 e 5.793).

O Ministério Público pactuou, com investigados de três diferentes ações relativas a delitos de furto, acordos de não persecução penal, com base no art. 18 da Resolução CNMP n. 181/2017. Os acordos consistiam na prestação de 60 horas de serviço à comunidade pelo período de até seis meses, findo o qual, cumpridas as condições, o MP promoveria o arquivamento da investigação.

Sobre a questão, magistrado registrou: “A despeito da necessidade de aprimoramento do sistema punitivo brasileiro, inclusive o sistema carcerário, processual penal e penal, a Resolução CNMP n. 181/2017, segundo minha compreensão, além de não atingir os propósitos a que se dispõe, viola diversas e inúmeras normas constitucionais e legais, motivo por que não me alinho à solução proposta pelo Conselho, e, por isso mesmo, deixarei de homologar os acordos de não persecução penal a mim distribuídos”.

Motiva ainda a rejeição dos acordos, segundo o juiz, o fato de que “a Resolução CNMP n. 181/2017:

(i) não atinge o sistema prisional brasileiro e, por isso mesmo, não tem nenhuma aptidão para minorar o "estado de coisas inconstitucional" reconhecido pelo STF na ADPF 347 - MC;

(ii) vulnera o postulado da legalidade aplicado à Administração Pública e ao Ministério Público (art. 5º, inciso II, CF/88; art. 5º, inciso I, alínea "h" da LC n. 75/1993);

(iii) extrapola o poder normativo atribuído constitucionalmente ao Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A, § 2º, da Constituição Federal) e invade a competência privativa da União para legislar sobre direito penal e processual penal (art. 22, inciso I, da Constituição Federal);

(iv) afronta o devido processo legal, o postulado do juiz natural e a reserva de lei para estabelecer penas e regular sua individualização (art. 5º, incisos XXXIX, XLVI e LIII, CF/88);

(v) subtrai o direito de todo cidadão ajuizar ação penal privada subsidiária da pública (art. 5º, inciso LIX, CF; art. 29, CPP); (vi) afronta o princípio da indisponibilidade da ação penal (art. 42, CPP; art. 3º, alínea "d", da Lei Complementar n. 75/93)”.

Assim, o magistrado negou a homologação dos acordos pactuados, reconhecendo a inconstitucionalidade e a ilegalidade de todo o art. 18 da Resolução CNMP 181/2017, e oficiando ao relator das citadas ADIs, bem como ao ministro presidente do STF, para adoção de eventuais medidas.[4]

O acordo de não persecução criminal tem uma parte material, visto que gera a extinção da punibilidade. Por isso, em tese, não poderia ser regulado por norma infralegal. De todo modo, a abertura a uma ampliação do direito processual negocial, visto que a Lei n. 13.964/2019 consagrou o referido acordo.

2. Requisitos para o Acordo de Não Persecução Penal

A Lei n. 13.964/2019, segundo a sua ementa “Aperfeiçoa a legislação penal e processual penal”. Ela foi publica em edição extra da Seção 1 do Diário Oficial da União, na mesma data da sua sanção, ou seja, 24.12.2019, uma espécie de “presente de natal ao povo brasileiro”.

O art. 3º da Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações para o Código de Processo Penal, acrescentando o art. 28-A nele, da seguinte maneira:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.

§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:

I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.

§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.

§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.

§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.

§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo.

§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.

§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento.

§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.

§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.

§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo.

§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.

§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.

Conforme e extrai do caput do art. 28-A, é evidente o processo negocial, visto que se trata de um acordo a ser proposto pelo Ministério Público. O cumprimento das condições impostas no acordo, algumas como efetivas penas, haverá extinção da punibilidade (§ 13).

Muitos têm denominado o acordo de não persecução criminal de plea bargain, o que tem sido veiculado na imprensa nacional.[5] No entanto, não pode se confundir com o plea bargain porque tal instituto significa:

O plea bargaining é instituto de origem na common law e consiste numa negociação feita entre o representante do Ministério Público e o acusado: o acusado apresenta importantes informações e o Ministério Público pode até deixar de acusá-lo formalmente.

Não há essa possibilidade no ordenamento jurídico brasileiro. O réu no sistema norte-americano pode confessar ou não confessar. Se confessar, pode reivindicar a negociação ou não. Quando faz o pedido de negociação é que ocorre o plea bargaining.[6]

A adoção do princípio de não culpabilidade na Constituição Federal, art. 5º, inc. LVII, inviabiliza que o Juiz possa sentenciar só com base na confissão do acusado, como possibilita a plea bargain. Por isso, explica Ghilherme de Souza Nucci:

É indiscutível ter sido perspicaz, não nomeando esse novo instituto de plea bargain, conferindo-lhe o caráter de acordo definitivo, sem o devido processo legal, pois seria questionada a sua constitucionalidade.[7]

Não podemos nos olvidar que o devido processo legal tem o status de constitucional direito individual fundamental (Constituição Federal, art. 5º, inc. LIV), razão pela qual, o descumprimento do acordo ensejará o oferecimento da denúncia e o regular processo criminal (CPP, art. 28-A, § 10).

Já mencionamos a Lei n. 9.099/1995 anteriormente, eis que o estudo do acordo de não persecução criminal será indissociável das formas negociais de solução de conflitos criminais ali previstos, a saber: transação e suspensão condicional do processo. Porém, não podemos confundir o nosso Direito com o estrangeiro, sendo que o articulista afirma:

No Brasil, em nenhuma lei adotamos um sistema puro. O CP adota um sistema semelhante ao sursis na execução condicional da pena, mas dele se diferencia porque se mantêm os efeitos da condenação. A Lei n. 9.099/1995 prevê a suspensão condicional do processo, sendo semelhante ao probation. Todavia, dele diferencia-se porque o momento adequado para a suspensão é logo depois do recebimento da denúncia, não havendo a necessidade da instrução, como ocorre no probation. Outrossim, não há confissão de culpa, portanto, não há pena sem sentença, como ocorre naquele sistema. De qualquer forma, a expressão que vem sendo largamente utilizada pelos Tribunais, inclusive pelo STF (sursis processual), distancia-se em muito do sentido do instituto.[8]

O probation deu bases ao plea bargain. De todo modo, não podemos admitir a constitucionalidade de tais institutos em nosso meio, visto que não pode haver culpa sem processo e pena sem culpa.[9]

Elogiamos a nova redação porque aquela lei não menciona a solução no caso de recusa imotivada do Ministério Público de propor os benefícios mencionados. No caso do novo acordo, a lei previu, a solução no § 14, transcrito, que é a mesma adotada pela jurisprudência para a recusa imotivada do Ministério Público de propor a suspensão condicional do processo (Supremo Tribunal Federal, Súmula n. 696).

2.1 Objetivos

São requisitos objetivos do acordo de não persecução criminal:

a) existência de procedimento investigatório: inquérito policial ou procedimento oficial instaurado pelo Ministério Público;

b) não ser o caso de arquivamento dos autos: estando presentes os indícios de autoria, prova da materialidade e alguma prova da sua ilicitude, da culpabilidade e punibilidade;

c) cominada pena mínima inferior a 4 anos: devem ser consideradas as causas de aumento e diminuição da pena (§ 1º);

d) crime não cometido com violência ou grave ameaça à pessoa: a violência impeditiva do acordo é a da conduta, não a do resultado. Assim, o homicídio culposo admite o acordo;

e) confissão formal e circunstanciada do crime: a Resolução n. 181/2017 exigia o registro pelos meios ou recursos de gravação audiovisual para maior fidelidade das informações.[10]

Por via inversa, podemos verificar outros requisitos objetivos no § 2º do art. 28-A do CPP, eis que não caberá o benefício: (a) se for cabível a transação, na forma do art. 76 da Lei n. 9.099/1995; (b) se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (c) ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; (d) nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino.

O § 1º corrige uma distorção sumulada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, este articulista sustenta:

Observe-se o que dispõe a Súmula 723 do STF: “Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.” No mesmo sentido há a Súmula n. 243 do STJ. Considero essa visão absurda.

O cerne da súmula transcrita está em proibir a suspensão do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 ao acusado de crime a que a pena aplicável seja, in concreto, sempre superior a um ano. De referida suspensão trataremos ainda nesta seção, mas o mesmo raciocínio aplica-se à transação. Daí o estudo neste momento.

A transação é possível na hipótese de crime de menor potencial ofensivo, sendo que o concurso de crimes não alterará a natureza do delito. Assim, mesmo que haja mais de um crime, cujo somatório das penas ultrapasse um ano, não se poderia obstar a transação com base neste único motivo.^[11]

Espera-se que aquilo que consta da nova lei conduza à correção do equívoco contido nas Súmulas n. 723 e 243, respectivamente, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Não somente a elevação concreta possível deverá ser levada em consideração, mas também as causas de diminuição de pena.

2.2 Subjetivo

Extrai-se do caput do art. 28-A do CPP que a proposta de acordo de não persecução penal será feita desde que ele seja “necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Esse requisito é subjetivo, indicativo do mérito do beneficiário do benefício.

A decisão de não propor o acordo de não persecução criminal, quando presentes os requisitos objetivos para a sua concretização, deverá ser fundamentada.

Acerca da transação, prevista no art. 76 da Lei n. 9.099/1995 a jurisprudência passou a entender ser discricionariedade do Ministério Público. Porém, a discricionariedade não pode ser confundida com arbitrariedade. Essa discricionariedade deverá estar vinculada aos seus motivos determinantes.

Fazendo uma analogia com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou multa, Sidio Rosa de Mesquita Júnior, apresenta requisitos objetivos e o subjetivo “o mérito (antecedentes, conduta social etc.) seja indicativo de que a substituição é suficiente para os fins do Direito Criminal”.[12] Veja-se o que preceitua o art. 44 do Código Penal: “III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”.

Embora o art. 28-A do CPP tenha sido mais enxuto em relação a tal requisito, nada obstará que, fundamentadamente, o Ministério Público se recuse a oferecer a proposta, mesmo quando presentes os requisitos objetivos.

3. Momento Adequado

Por momento adequado, deve-se entender o momento processual. No entanto, ensina João José Leal:

A interpretação gramatical ou literal, portanto, representa o primeiro momento do processo dialético e integral que objetiva fixar o campo de abrangência do verdadeiro Direito Penal contido na lei escrita. No entanto, sendo um processo multiprocedimental, a atividade interpretativa não se esgota ou termina nessa primeira fase.[13]

Poderíamos falar de forma simplista que o momento adequado é anterior ao oferecimento da denúncia. Mas, questões do Direito intertemporal, bem como desclassificações podem trazer a oportunidade para a medida despenalizadora instituída pelo art. 28-A do CPP, razão de avançarmos na discussão.

3.1 No Código de Processo Penal

Carlos Maximiliano nos ensina que o brocardo in claris cessat interpretatio há muito se encontra significativamente mitigado. Aliás, sobre esse brocardo, diz ser “afirmativa sem nenhum valor científico, ante as ideias triunfantes na atualidade”.[14] É com esse sentimento que estenderemos um pouco mais a nossa análise acerca dos requisitos objetivos para a realização do acordo de não persecução penal.

Pelo que se extrai do caput do art. 28-A do CPP, concluída a investigação criminal, seja por inquérito policial, procedimento do Ministério Público ou qualquer outro que evidenciem possível crime com pena mínima inferior a 4 anos, não sendo o caso de arquivamento, poderá o Ministério Público, ao contrário de oferecer denúncia, fazer a proposta do acordo de não persecução criminal. Esse é o momento ideal, isso nos termos da literalidade do CPP.

Acerca do procedimento dos crimes dolosos contra a vida, o CPP prevê que, no caso de desclassificação própria ou imprópria,[15] o Juiz proferirá a sentença e, em sendo o caso, aplicará a fase preliminar do procedimento sumaríssimo, in litteris:

Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:

........................................................................................................

§ 1^o Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995.

O Código de Processo Penal, disciplinando a emendatio libelli, dispõe:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

§ 1^o Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

§ 2^o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

Observe-se que o CPP para todos os procedimentos, admite a aplicação da Lei n. 9.099/1995 na hipótese de emendatio libelli em que a nova pena mínima seja igual ou inferior a um ano (§ 1º). Embora o código seja silente, a mesma regra será aplicável na hipótese de mutatio libelli (CPP, art. 384). Essa é a única interpretação lógica ou sistemática possível.

É sabido que no procedimento dos crimes dolosos contra a vida existirão duas fases, a saber: (a) judicium accusationis (juízo de acusação), na qual se verificará a existência de elementos mínimos para remeter os fatos para julgamento perante o juízo constitucionalmente competente para julgamento de tais crimes, o júri; (b) judicium causae (juízo da causa), a qual se caracterizará pela preparação do tribunal do júri e o julgamento em plenário.

Transcrevemos o art. 492 do CPP, que versa sobre o momento final do judicium causae, de onde se extrai expressamente a aplicação dos benefícios despenalizadores da Lei n. 9.099/1995. Ora, outra não pode ser a interpretação lógica quanto à incidência do art. 28-A do CPP no caso de emendatio libelli, mutatio libelli e desclassificação (própria ou imprópria).

Ao final do judicium causae, segundo o CPP, o Juiz da Vara do Tribunal do Júri poderá: (a) pronunciar o acusado na forma do art. 413; (b) impronunciar o acusado, ex vi do art. 414; (c) absolver sumariamente, conforme art. 415; (d) proceder à emendatio libelli (art. 418); (e) por fim, na forma do art. 419, poderá desclassificar para crime diverso de crime contra a vida.

Por oportuno, não nos olvidemos que o verbete da Súmula n. 337 do Superior Tribunal de Justiça estabelece: “É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”. Por analogia, entendemos que, nas hipóteses das alíneas d e e poderá incidir o acordo de não persecução penal, ao exemplo de hipóteses expressamente previstas pelo CPP da aplicação da Lei n. 9.099/1995.

Problema maior pode surgir na aplicação intertemporal da norma mista. Ela tem conteúdo processual e, também, material. Como o acordo não gerará maus antecedentes e será causa da extinção da punibilidade (CPP, art. 28-A, §§ 12 e 13), é eminentemente material, merecendo retroatividade benéfica, o que tem o nível de direito individual fundamental (Constituição Federal, art. 5º, inciso LX).

3.2 Ações em Curso no Momento do Início da Vigência do art. 28-A do Código de Processo Penal

Trataremos doravante de dois casos concretos. Mas, como o art. 234-B do Código Penal estabelece o segredo de justiça para os crimes contra a dignidade sexual, de um deles falaremos menos, a fim de evitar a violação do referido preceito legal. Mas, fui Advogado do acusado, portanto, respeitando a sua dignidade, apresentarei alguns detalhes.

No Processo n. 0703555-18.2019.8.07.0011, um rapaz foi acusado da prática do crime do art. 215-A. Narra a denúncia:

No dia 07 de dezembro de 2018, entre 21h e 23h10min, no interior de um veículo, que fazia o deslocamento entre o Núcleo Bandeirante e o Gama, o denunciado, voluntária e conscientemente, praticou contra XXX, sem a anuência desta, ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia.

Nas circunstâncias de tempo e local acima descritas, a vítima, o denunciado e outros colegas de trabalho voltavam de uma confraternização, na qual houve o consumo de bebidas alcoólicas. A vítima estava no banco detrás do veículo, onde também se encontravam o denunciado e outras pessoas.

Durante o percurso, a vítima dormiu, tendo o denunciado esticado o braço e colocado sua mão entre os seios da vítima, a qual acordou e questionou o que estava acontecendo, mas o denunciado agiu como se nada tivesse ocorrido.

Posteriormente, a vítima dormiu de novo, após o que o denunciado, mais uma vez, esticou o braço e colocou sua mão na genitália da vítima, por dentro da calça dela, tendo a vítima novamente acordado e, percebendo o abuso, enviado uma mensagem para outro colega de trabalho, YYY, via WhatsApp, informando a situação. YYY telefonou para ZZZ, que se encontrava no banco da frente do mesmo veículo, que passou a conversar também por mensagens com a vítima.

Prints das mensagens de WhatsApp encontram-se juntados às f. 33-35 e 42-50.

Diante do exposto, estando o denunciado incurso nas penas do artigo 215-A do Código Penal (importunação sexual), requer o MINISTÉRIO PÚBLICO o recebimento da presente denúncia, para que seja determinada a sua citação, a fim de que o denunciado seja processado e condenado, inclusive à reparação de eventuais danos sofridos pela vítima. Pugna, outrossim, pela notificação das pessoas ao final arroladas, para que digam, em Juízo, acerca da imputação ora deduzida. (id. 52020467).

Em resposta à acusação, o réu sustentou:

1. A defesa técnica está ciente de que tem o dever de boa-fé e lealdade no curso do processo, sendo que seria temerário o pedido de absolvição com espeque em algum dos incisos do art. 397 do CPP.

2. O defendente é uma boa pessoa, sabe ser vítima de sentimentos abjetos de XXX, sua ex-colega de trabalho, que – sem manifestar qualquer reprovação à sua conduta, no dia dos fatos, telefonou para um ex-namorado, YYY, para relatar suposta importunação sexual.

3. Depois de se despedir normalmente do acusado, no dia dos fatos, sem que ele tenha qualquer notícia de qualquer descontentamento com a sua postura, iniciou-se o presente processo kafikiano, o qual teve como ponto inicial do infortúnio do requerente, a dispensa sem justa causa do seu emprego. Foi quando, pela primeira vez ouviu boatos sobre os supostos fatos da denúncia.

4. Toda situação é lamentável, mas o requerente sabe dos riscos, do valor probatório privilegiado da palavra da suposta vítima e da existência de outras pessoas estavam bêbadas, mas que – absurdamente, falam em seu desfavor. Veja-se que o BBB (telefone 61-...4211), também ex-colega do requerente, que estava ao seu lado, por mais que estivesse bêbado, jamais ouviu tal versão dos fatos por parte da suposta vítima, presenciou qualquer comportamento da mesma durante o deslocamento de carro que levasse a crer que tais fatos tivessem efetivamente se concretizado.

5. Desde já, diante de tamanho infortúnio, até porque o simples registro do inquérito policial no Sistema Nacional de Identificação Criminal (SINIC) do Instituto Nacional de Identificação (INI), já o prejudiquem significativamente, eis que aprovado em concurso público da Polícia Militar do Distrito Federal, o requerente manifesta que aceitará a suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099, de 26.9.1995, art. 89) noticiada no id. 52147568).

6. No caso de entrada em vigor da Lei n. 13.964, de 24.12.2019, o acordo de não persecução penal será norma de conteúdo material (extinção da punibilidade), haja vista não se registrar o recebimento da denúncia e – como norma despenalizadora – estará sujeita à retroatividade benéfica, razão de, desde já, requerer a oitiva do parquet, porque se for o caso de se firmar tal acordo – apenas para evitar o processo – o requerente confessará o suposto crime.

Ante o exposto, requer a remessa dos autos ao MPDFT para falar sobre o acordo de não persecução penal (CPP, art. 28-A, a entrar em vigor no dia 22.1.2020), determinando-se o cancelamento do registro de existência da presente ação criminal no SINIC, sendo que a determinação de audiência de suspensão condicional do processo, em face da inovação legislativa, permissa venia, não poderá ser automática, ao contrário do que consta do id. 52147568. No caso de eventual desenvolvimento do processo, requer a intimação e oitiva da testemunha que arrola abaixo. (id. 53536156)

Veja-se que a resposta à acusação foi protocolada no dia 14.1.2020, antes, portanto, da entrada em vigor do novo art. 28-A do CPP. Então, o juízo criminal resolveu ouvir o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, em 27.1.2020, quando a Lei n. 13.964/2019 já estava em vigor, expôs:

Trata-se de preliminar em resposta à acusação apresentada por AAA (ID 53536156), denunciado como incurso nas penas do art. 215-A do Código Penal (ID 52020467).

Requer o acusado que o MINISTÉRIO PÚBLICO se manifeste acerca do cabimento de Acordo de Não Persecução Penal no caso em comento, em face da entrada em vigor da Lei n.° 13.964/2019, que acrescentou o art. 28-A ao Código de Processo Penal - CPP. Segundo a Defesa, o dispositivo legal pode ser aplicado de forma retroativa.

Compulsando os autos, verifica-se que assiste razão à defesa, bem como é o caso de oferecimento do benefício legal pleiteado. Senão vejamos:

Consta dos autos que o crime foi praticado no dia 07 de dezembro de 2018, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, o que importa afirmar que a previsão legal, no caso em comento, dever ser aplicada retroativamente.

Com efeito, percebe-se do teor do art. 28-A do CPP que se trata de norma processual penal material, ou seja, embora seja uma norma de contexto processual penal, tem reflexos na seara do direito penal, constituindo-se um instituto híbrido.

Segundo Guilherme de Souza Nucci, são normas processuais penais materiais “aquelas que, apesar de estarem no contexto do processo penal, regendo atos praticados pelas partes durante a investigação policial ou durante o trâmite processual têm forte conteúdo de Direito Penal. (...)”.[16]

Registre-se que se aplica à novatio legis em análise o mesmo entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF em relação aos institutos da Lei n. 9.099/95, mais especificamente o conceito de infração de menor potencial ofensivo e transação penal, que têm natureza mista.

Em casos tais, o STF entendeu que a então novel legislação fosse aplicada retroativamente, porquanto mais benéfica (na parte material), imediatamente aos processos em curso (princípio da imediatidade da norma processual).

Eis a ementa do referido julgado:

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. JUIZADOS ESPECIAIS. ART. 90 DA LEI 9.099/1995. APLICABILIDADE. INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA EXCLUIR AS NORMAS DE DIREITO PENAL MAIS FAVORÁVEIS AO RÉU. O art. 90 da lei 9.099/1995 determina que as disposições da lei dos Juizados Especiais não são aplicáveis aos processos penais nos quais a fase de instrução já tenha sido iniciada. Em se tratando de normas de natureza processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral contida no art. 2º do CPP não padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito penal que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5º, XL da Constituição federal. Interpretação conforme ao art. 90 da Lei 9.099/1995 para excluir de sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis ao réus contidas nessa lei.”

(ADI 1719/DF - DISTRITO FEDERAL – Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA - Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Publicação: DJe-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007)

Anota-se que, embora no caso em comento já se tenha recebido a denúncia (sem constar sentença), isso não obsta que o acordo de não persecução penal possa ser oferecido, uma vez que salta aos olhos que a Lei n. 13.964/2019 não adotou a “teoria do isolamento das fases processuais".

A regra, em se tratando de norma processual, é a aplicação imediata da nova lei aos feitos em curso (tempus regit actum). De forma excepcional, a nova lei processual pode, desde que haja disposição expressa, ser aplicada apenas aos feitos em curso mas com fase postulatória já encerrada (sistema do isolamento das fases processuais) ou com atos processuais já praticados (sistema do isolamento dos atos processuais).

Como a novatio legis em questão não consagrou nenhuma exceção explícita, ela pode ser imediatamente aplicável, de acordo com o teor do art. 2º do CPP, inclusive aos feitos com denúncias já recebidas.

Por outro lado, evidencia-se que o acusado preenche os requisitos legais constantes do art. 28-A do CPP, como o fato de o crime ser praticado sem violência ou grave ameaça e ter pena mínima inferior a 4 (quatro) anos. Ademais, o caso não se enquadra nas vedações constantes do § 2° do dispositivo legal em análise.

Quanto à exigência de o acusado confessar formal e circunstancialmente a prática de infração penal, isso poderá ocorrer na audiência a ser oportunamente marcada.

Diante do exposto, pugna o MINISTÉRIO PÚBLICO pelo DEFERIMENTO do pleito defensivo, uma vez que na matéria em comento consta norma material mais favorável ao acusado, que deve retroagir para beneficiá-lo.

Para tanto, deve-se tornar sem efeito a designação de audiência para suspensão condicional, requerendo o MINISTÉRIO PÚBLICO nova vista dos autos para o oferecimento de proposta de Acordo de Não Persecução Penal ao acusado AAA, nos termos do art. 28- A do Código de Processo Penal. (id. 54519006)

Em audiência virtual, realizada no dia 28.5.2020, o acordo de não persecução criminal se concretizou, com confissão formal do acusado (id. 64279075). Ele, que entende ser a acusação esdrúxula, pois estava à esquerda do banco traseiro de um VW/Fox, enquanto a suposta vítima estava à direita, com duas pessoas entre os envolvidos, foi obrigado a confessar. De todo modo, a novatio legis in mellius foi aplicada para beneficiar o acusado.

3.3 Acordo Após a Sentença Condenatória Recorrível

No Processo n. 0723500-21.2019.8.07.0001, um rapaz foi acusado de três crimes, a saber: art. 14 da Lei n. 10.826/2003; e arts. 147 e 345 do Código Penal, os quais teriam sido perpetrados no dia 27.5.2019. A denúncia foi oferecida no dia 13.8.2019 (id. 42163798) e recebida na mesma data (id. 42208069).

A defesa técnica, exercida por nós, em resposta à acusação, em 4.9.2020, sustentou a ilegitimidade do MPDFT para o oferecimento da denúncia pelo crime do art. 345 do Código Penal, sem violência real contra pessoa (id. 43912378). O MP se insurgiu contra tal resposta (id. 44206933). No entanto, o juízo acolheu a alegação de ilegitimidade de parte e, na fase do art. 397 do CPP, rejeitou a denúncia com fulcro no art. 395, inc. II, do mesmo codex, prosseguindo a denúncia quanto aos outros 2 crimes (id. 44602459).

O MPDFT, em 13.11.2019, inovou ao propor a transação quanto à ameaça e pedir a condenação quanto ao crime de porte de arma (id. 49871019), o que contraria a jurisprudência, uma vez que o somatório das penas máximas, para os tribunais, ultrapassando 2 anos, impedirá a transação do art. 76 da Lei n. 9.099/1995. De todo modo, aceitamos a referida proposta de transação e, pedindo, a desclassificação do art. 14 para o art. 12 da Lei n. 10.826/2003 pedimos a suspensão condicional do processo, alargando a inovação iniciada pelo Membro do PMDFT (id. 50850567).

Em 2.12.2019 foi proferida sentença para condenar o acusado como incurso “nas penas do artigo 14 da Lei n. 10.826/03 e ABSOLVÊ-LO da imputação relativa ao artigo 147 do Código Penal, com fundamento no art. 386, VII do CPP” (id. 51204447). Dela, o MPDFT não recorreu. Apelamos (id. 8.12.2019 (id. 51762534), apresentando razões de apelação, em 14.1.2020, pedindo: (a) absolvição por atipicidade da conduta; (b) incidência do princípio da insignificância; (c) subsidiariamente, desclassificação do crime de porte para o de posse de arma de fogo; e (d) suspensão condicional do processo (id. 14010756).

O processo, a requerimento do MPDFT, foi baixado à primeira instância. Então, com a publicação da Lei n. 13.964/2019, em 1.3.2020, requeremos o acordo de não persecução penal expondo:

Da oportunidade para incidência do princípio da adaptabilidade

1. Acusado inicialmente da prática de 3 crimes (ameaça, exercício arbitrário pelas próprias razões e posse irregular de armas), a denúncia foi rejeitada quanto ao crime de exercício arbitrário pelas próprias razões por ilegitimidade ativa do MPDFT para propositura da ação.

2. Esse juízo, corretamente, absolveu o requerente do crime de ameaça, mas o condenou pelo crime de porte de arma, tendo ele interposto apelação e, em sede de manifestação do MPDFT, o mesmo requereu diligências, tendo os autos retornado a esse juízo.

3. Ocorre que os fatos datam de 27.5.2019 e, em 23.1.2020, entrou em vigor o Pacote Anticrime (Lei n. 13.964, de 24.12.2019), que instituiu o acordo de não persecução penal, instituto de conteúdo material decorrente da novatio legis in mellius. Emerge, portanto, a oportunidade para efetivar o princípio da adaptabilidade, sobre o qual ensina Cândido Rangel Dinamarco:

...o procedimento há de afeiçoar-se às peculiaridades de cada litígio, mediante aplicação do princípio da adaptabilidade. É indiscutível que tal princípio tem aplicação constante na experiência empírica dos juízos, uma vez que não é sequer concebível um sistema inflexível de normas procedimentais disciplinadoras de todos pormenores da atuação processual de todos os sujeitos. O que varia é o grau de plasticidade desse arcabouço, que deve ser o mais elevado possível para permitir que pelos atos e fases do procedimento flua com eficiência e celeridade o exercício correto da jurisdição, da ação e da defesa.[17]

4. Dinamarco cita Calamandrei, que assim preleciona:

...Aqui basta observar que nesta distribuição se manifesta melhor o constante propósito de toda reforma de construir o processo não como um esquema rígido no qual as energias se percam inutilmente sem servir para a finalidade, senão como um mecanismo sensível e adaptável a todas as exigências, no qual o órgão julgador possa facilmente, também no curso do mesmo grau do processo, mudar a estrutura segundo as necessidades da causa, de maneira que possa oferecer às partes, nas várias fases das quais o processo se compõe, as qualidades que sirvam melhor para obter as finalidades próprias daquele momento.[18]

5. Vê-se que o requerente deve ser beneficiado, não obstante haja sentença condenatória, visto que ela não transitou em julgado e os autos se encontra nesse Juízo, o qual é o competente para a homologação do acordo, até porque ele antecede o recebimento da denúncia.

Da presença dos requisitos para o acordo de não persecução penal

6. Com efeito, percebe-se do teor do art. 28-A do CPP que se trata de norma processual e material, ou seja, embora seja uma norma de contexto processual, tem reflexos na seara do direito material criminal, constituindo-se um instituto híbrido.

7. O requerente jamais negou ter saído do apartamento e andado poucos metros (aproximadamente 3) com o revólver calibre .38 de propriedade do seu convivente. Assim, confessou o suposto crime, tendo se insurgido contra a sentença condenatória por erro de proibição invencível.

8. Não se pode negar o conteúdo material da norma que gera extinção da punibilidade pelo acordo, sendo o caso de fazer o art. 5º, inc. XL, da Constituição Federal, para fazer incidir o art. 28-A do CPP ao caso vertente. Sobre tal espécie de norma, leciona Nucci:

Existem, no entanto, as denominadas normas processuais penais materiais, que são normas processuais, mas com reflexo direto no contexto penal. Noutras palavras, a aplicação de determinada norma processual pode afetar, de maneira certeira, o direito de punir do Estado ou alterar o status de liberdade do indivíduo. Nessas hipóteses, não se pode considerá-las meras e singelas normas tutoras de processo, visto representarem virtuais textos de direito penal, embutidos em cenário processual.

Qualquer norma processual penal, que, aplicada, permita o desencadeamento da extinção da punibilidade do agente, instituto de direito penal, conforme se vê do art. 107 do Código Penal, é material. Isto significa que se submete ao rigor do princípio da retroatividade da lei penal benéfica, algo natural e lógico, diante de sua ligação direta com o interesse punitivo estatal.[19]

9. O requerente é primário e tem bons antecedentes, também, é pessoa trabalhadora, que pretende viver sua vida sem maiores contratempos, embora saiba das dificuldades que enfrenta e que enfrentará por amar e viver união estável com homem.

10. A Lei n. 9.099, de 26.9.1995, que instituiu um novo modelo de justiça criminal no Brasil, prestigiando a consensualidade em desprestígio da repressão, provocou eloquentes discursos, como o de Luiz Flávio Gomes, em favor da transformação “Da justiça criminal conflitiva à justiça criminal consensuada”.[20] Naquela ocasião, houve relutância de alguns retrógados aplicadores da lei, o que levou a matéria ao STF, que decidiu:

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. JUIZADOS ESPECIAIS. ART. 90 DA LEI 9.099/1995. APLICABILIDADE. INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA EXCLUIR AS NORMAS DE DIREITO PENAL MAIS FAVORÁVEIS AO RÉU. O art. 90 da lei 9.099/1995 determina que as disposições da lei dos Juizados Especiais não são aplicáveis aos processos penais nos quais a fase de instrução já tenha sido iniciada. Em se tratando de normas de natureza processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral contida no art. 2º do CPP não padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito penal que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5º, XL da Constituição federal. Interpretação conforme ao art. 90 da Lei 9.099/1995 para excluir de sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis aos réus contidas nessa lei.[21]

11. Antes mesmo de ter o STF decidido, o subscritor já alertava para o fato de que normas de conteúdo material da Lei n. 9.099/1995 deveriam ser aplicadas retroativamente e, inclusive, no tocante às inovações trazidas pela Lei n. 10.259, de 12.7.2001, que ampliou o conceito de infração criminal de menor potencial ofensivo.[22] Ora, sem dúvida, normas processuais de conteúdo material são retroativas.

12. Não se pode dizer preclusa a oportunidade porque a regra da imediatidade da norma processual, de forma excepcional, a nova lei processual pode, desde que haja disposição expressa, ser aplicada apenas aos feitos em curso mas com fase postulatória já encerrada (sistema do isolamento das fases processuais) ou com atos processuais já praticados (sistema do isolamento dos atos processuais).

13. A Constituição Federal não criou restrições, não sendo adequado pretender limitar a retroatividade material benéfica da Lei n. 13.964/2019, incidente ao caso vertente para manter o status libertatis e de inocência do requerente.

14. Como a novatio legis em questão não consagrou nenhuma exceção explícita, ela pode ser imediatamente aplicável, de acordo com o teor do art. 2º do CPP, inclusive aos feitos com denúncias já recebidas e, até mesmo, com sentenças recorríveis, como é o caso vertente, no qual o processo continua em sede recursal.

15. Por fim, evidencia-se que o requerente preenche os requisitos legais constantes do art. 28-A do CPP. Com efeito, é acusado de crime de perigo abstrato, portanto, sem violência ou grave ameaça contra pessoa e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos. Outrossim, o caso não se enquadra nas vedações constantes do § 2° do dispositivo legal nupercitado.

Do pedido

Ante o exposto, requer sejam os autos encaminhados ao MPDFT para se manifestar sobre o acordo de não persecução penal e, quiçá, que sobrevenha a audiência para a concretização do mesmo. (id. 14627274)

Em 10.3.2020, acolhendo a jurisprudência, no sentido de que o acordo de não persecução penal é realizado em primeira instância, insistimos no pedido (id. 14831962). Ocorre que o MPDFT opinou contrariamente ao acordo e pelo improvimento do apelo (id. 14832459).

O processo foi incluído em pauta e, após dois adiamentos, foi retirado de pauta. Então, reiteramos novamente o pedido de acordo de não persecução penal, expondo:

Da oportunidade para realização do acordo

1. Em 1.3.2020, o apelante requereu o acordo na origem (id. 14627274), isso quando o processo foi baixado em diligência (id. 14481238). O pedido foi reiterado a Vossa Excelência (id. 14831962). Mas, em sede recursal, o MPDFT opinou:

Por fim, quanto ao pedido de celebração de acordo de não persecução penal, entendo não ser cabível na hipótese, uma vez que já houve sentença de mérito, do que se extrai a preclusão da pretensão do apelante. (id. 14832459, p. 5).

2. Conforme fundamentou no seu pedido de id. 14627274, não há que se falar em preclusão, eis que a Lei n. 13.964, de 24.12.2019, é novatio legis in mellius posterior à sentença, proferida em 2.12.2019 (id. 14010742).

A jurisprudência favorável ao acordo

3. Nesse sentido, decidiu o TRF da 4ª Região:

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. DELITO DO ART. 334-A, DO CP. QUESTÃO PRELIMINAR. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CPP. PACOTE ANTICRIME. NORMA DE ÍNDOLE MATERIAL. “NOVATIO LEGIS IN MELLIUS”. APLICABILIDADE AOS EM PROCESSOS EM ANDAMENTO. DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019.

1. Consistindo o acordo de não persecução penal em “novatio legis in mellius”, vez que a norma penal tem, também, natureza material ou híbrida mais benéfica, cabe aferir a possibilidade de acordo de não persecução penal aos processos em andamento (em primeiro ou segundo graus), quando a denúncia tiver sido ofertada antes da vigência do novo art. 28-A do CPP.

2. É possível a retroação da lei mais benigna, ainda que o processo se encontre em fase recursal (REsp. n. 2004.00.34885-7, Min. Félix Fischer, STJ – 5ª Turma).

3. É de ser afastada eventual invalidade da sentença pela lei posterior à sua prolação, viabilizando a utilização de instrumento formulado pela via hermenêutica de efetividade da lei mais benéfica.

4. É permitido ao Tribunal examinar a existência dos requisitos objetivos para eventual permissivo à formalização de acordo de não persecução penal.

5. Constatada pela Corte Recursal a presença dos requisitos objetivos para o acordo de não persecução penal, é de ser determinada a suspensão do processo e da prescrição, e a baixa em diligência ao primeiro grau para verificação da possibilidade de oferta do benefício legal pelo Ministério Público Federal.

6. Formalizado o acordo de não persecução penal em primeiro grau, a ação penal permanecerá suspensa, sem fluência da prescrição, até o encerramento do prazo convencionado, ou rescisão do acordo.

7. Não oferecido ou descumprido e rescindido o acordo, a ação penal retomará seu curso natural com nova remessa ao Tribunal para julgamento dos recursos voluntários.

8. Não sendo oferecido o acordo de não persecução penal, cabível recurso do réu ao órgão superior do Ministério Público, na forma do art. 28-A, § 14, do CPP.

9. Questão preliminar apresentada para determinar a suspensão do processo e da prescrição, com a remessa do feito ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP.[23]

4. Noutro julgamento, a mesma turma decidiu:

EMENTA: DIREITO PENAL. CONTRABANDO. CIGARRO. ART. 334-A DO CP. AUTORIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AUTORIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. QUESTÃO DE ORDEM. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PACOTE ANTICRIME. NORMA DE ÍNDOLE MATERIAL. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ATENUAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DA CONDUTA DELITIVA. APLICABILIDADE AOS EM PROCESSOS EM ANDAMENTO COM DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. QUESTÃO DE ORDEM SOLVIDA.

1. Por não se tratar de norma penal em sentido estrito, a Resolução n. 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público não fixa normas penais, mas, apenas, procedimentos internos, pelo que não se há de falar em nulidade da ação penal em face da sua não observância previamente à propositura da ação penal.

2. O acordo de não persecução penal consiste em “novatio legis in mellius”, vez que a norma penal tem, também, natureza material ou híbrida mais benéfica, na medida que ameniza as consequências do delito, sendo aplicável às ações penais em andamento.

3. É possível a retroação da lei mais benigna, ainda que o processo se encontre em fase recursal (REsp. n. 2004.00.34885-7, Min. Félix Fischer, STJ - 5ª Turma).

4. Cabe aferir a possibilidade de acordo de não persecução penal aos processos em andamento (em primeiro ou segundo graus), quando a denúncia tiver sido ofertada antes da vigência do novo artigo 28-A, do CPP. 5. Descabe ao Tribunal examinar e homologar diretamente em grau recursal eventual acordo de não persecução penal, só se admitindo tal hipótese nos inquéritos e ações penais originárias.

6. É permitido ao Tribunal examinar, desde logo, a existência dos requisitos objetivos para eventual permissivo à formalização de acordo de não persecução penal, determinando, se for o caso, a suspensão da ação penal e da prescrição e a baixa em diligência ao primeiro grau para verificação da possibilidade do benefício legal.

7. Hipótese em que se afasta eventual invalidade da sentença pela lei posterior à sua prolação, mas cria-se instrumento pela via hermenêutica de efetividade da lei mais benéfica.

8. Constatada pela Corte Recursal a ausência dos requisitos objetivos para oferecimento da proposta de acordo de não persecução penal, admite-se o prosseguimento, desde logo, do processo no estado em que se encontrar.

9. Formalizado o acordo de não persecução penal em primeiro grau, a ação penal permanecerá suspensa, sem fluência da prescrição, até o encerramento do prazo convencionado, ou rescisão do acordo.

10. Não oferecido ou descumprido e rescindido o acordo, a ação penal retomará seu curso natural com nova remessa ao Tribunal para julgamento dos recursos voluntários.

11. Da negativa de oferecimento do acordo de não persecução penal pelo representante do Ministério Público, cabe recurso do réu ao órgão superior do Órgão, na forma do art. 28-A, § 14, do CPP.

12. A exclusão de culpabilidade, consistente na inexigibilidade de conduta diversa só tem lugar quando restar plenamente retratada situação invencível, para a qual não restasse alternativa senão cometer o crime, o que não se afigura na espécie.

13. Solvida a questão de ordem para determinar a suspensão do feito e da prescrição, para que seja remetido ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A do Código Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019 em relação à ÍRIS BAASCH BUSSE, julgando prejudicada a apelação criminal em relação à acusada ÍRIS e negado provimento à apelação criminal quanto à corré SCHEILA e negar provimento à apelação criminal da acusação.[24]

5. A matéria é relevante, estando a posição do TJDFT em discussão perante o STF, sendo que no HC 185.913/DF, o Min. Gilmar Mendes expôs:

A Quinta Turma do STJ, consoante se percebe do trecho transcrito a seguir, tem assentado a aplicação do ANPP em processos em curso somente até o recebimento da denúncia:

“da simples leitura do art. 28-A do CPP, se verifica a ausência dos requisitos para a sua aplicação, porquanto o embargante, em momento algum, confessou formal e circunstancialmente a prática de infração penal, pressuposto básico para a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal, instituto criado para ser proposto, caso o Ministério Público assim o entender, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, na fase de investigação criminal ou até o recebimento da denúncia e não, como no presente, em que há condenação confirmado por Tribunal de segundo grau”. (EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 1.681.153/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 8.9.2020, DJe 14.9.2020)

Já a Sexta Turma tem aceitado a aplicação do ANPP para processos em curso até o trânsito em julgado da condenação, conforme seguinte trecho:

“o cumprimento integral do acordo de não persecução penal gera a extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13, do CPP), de modo que como norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu, deve retroagir em seu beneficio em processos nao transitados em julgado (art. 5º, XL, da CF)”. (AgRg no HC 575.395/RN, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 8.9.2020, DJe 14.9.2020)[25]

6. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina está repleto de decisões que entendem oportuno o acordo de não persecução penal em processos que estão em segunda instância. No caso vertente, a apelação foi interposta antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, o que torna oportuno o acordo de não persecução penal.

Pedido subsidiário: suspensão do julgamento da apelação

7. Em homenagem à segurança jurídica e à economia processual, eis que evitará recursos, no caso de essa turma estar entendendo estar preclusa a fase do acordo de não persecução penal, esclarece que o mencionado HC 185.913/DF foi afetado ao Plenário do STF, constando da decisão monocrática:

3. Afetação do caso concreto:

Portanto, como afirmado anteriormente, na questão em debate verifica-se a potencial ocorrência de tal debate em número expressivo de processos e a potencial divergência jurisprudencial, o que destaca a necessidade de resguardar a segurança jurídica e a previsibilidade das situações processuais, sempre em respeito aos direitos fundamentais e em conformidade com a Constituição Federal.

Reitera-se, portanto, que a retroatividade e potencial cabimento do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP) é questão afeita à interpretação constitucional, com expressivo interesse jurídico e social, além de potencial divergência entre julgados.

Diante do exposto, remeto o presente “habeas corpus” à deliberação pelo Plenário deste Tribunal.

Colham-se informações do STJ, do TJDFT e do juízo de origem. Abra-se vista à PGR.[26]

8. Vê-se que se o entendimento dessa colenda 3ª Turma Criminal for o de estar preclusa a fase de realização do acordo de não persecução criminal, a fim de evitar recursos, será oportuno deixar de incluir o processo em pauta até que o Plenário do STF decida a matéria, em sede de repercussão geral. (id. 20893734).

Conforme o Ministro Gilmar Mendes demonstrou na decisão monocrática transcrita, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entende ser cabível o acordo até o trânsito em julgado final da condenação. Essa é a interpretação lógica mais razoável. Nessa linha, Renê Beckmann ensina:

Adianta-se que o nosso entender – baseado nas assertivas construídas desde o capítulo anterior – é de que haveria, sim, possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal na fase recursal. Isso na hipótese de, quando da entrada em vigor do Pacote Anticrimes, o processo criminal já estar em sentença penal proferida.

Isso porque não se consegue identificar no Direito Pátrio a existência de algum limitador ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica capaz de gerar a conclusão de que tal princípio limite a retroatividade apenas até a prolação da sentença penal condenatória recorrível.[27]

No âmbito estadual, diante do elevado número de Estados Federados, por certo o entendimento ainda não está unificado. Porém, em pesquisa feita no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina já encontramos recentes decisões que agasalham o entendimento aqui trabalhado.[28]

4. A Exigência da Confissão e o Seu Desvalor Probatório

Conforme sustentamos nesta pesquisa, não mencionar o plea bargain foi uma estratégia para evitar discussões sobre a inconstitucionalidade do art. 28-A do CPP. Mas, tudo era para ser diferente, visto que o CPP era para instituir o Juiz das Garantias (arts. 3º-A a 3º-F). Com isso, o Juiz da instrução criminal não conheceria das provas da investigação criminal. Mas, em sede de liminar nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, o Ministro Luiz Fux tornou ineficaz o Juiz das Garantias.

É lamentável que uma liminar concedida ad referendum do Plenário, em 22.1.2020, nunca tenha sido levado a ele. Assim, a liminar que suspendeu sine die a eficácia dos Artigos 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3º-E e 3º-F do CPP gera o complicador de o mesmo Juiz que realizar o acordo de não persecução penal acompanhar a instrução e sentenciar.

O princípio nemo tenetur se detegere, que assegura que ninguém poderá ser obrigado a produzir prova contra si mesmo, resta violado pela confissão formal, que é requisito para a concretização do acordo em estudo. O pior é o caso de confissão de um dos acusados quando existirem corréus.

Thiago Diniz e Renata Rodrigues afirmam que, em suas pesquisas, perceberam que aproximadamente 35% dos casos de haver concurso de pessoas, a confissão de um deles foi utilizada como prova contra os demais corréus.[29]

Pedro Monteiro sustenta que a exigência da confissão para a realização do acordo de não persecução criminal é inconstitucional, por violar o art. 5º, inc. LXIII, da Constituição Federal, bem como o art. 8º, § 2º, alínea “g”, do Pacto de São José da Costa Rica.[30]

Um dos réus realizar acordo de não persecução penal, não se poderá confundir a sua confissão com o acordo de colaboração premiada. A confissão do acordo de não persecução criminal não poderá ser valorizada contra os corréus, sob pena de violar o contraditório e a ampla defesa. A colaboração premiada é um acordo que é regulado pela Lei n. 12.850, de 2.8.2013, com procedimento mais complexo do que o simplificado procedimento para o acordo de não persecução criminal.

De outro modo, o réu fazer confissão e, no caso de ser promovida a ação, poderá haver retratação em seu interrogatório e a confissão anterior deverá ser desconsiderada, uma vez que violadora de princípios constitucionais norteadores da processualística criminal.

Nos acostumamos a afirmar que a processualística criminal não admite a confissão ficta, por exemplo, a confissão da matéria de fato do processo no caso de revelia ou a presunção de culpa pelo silêncio do acusado. Não admitimos a confissão ficta porque o processo criminal, esperamos, deve ser orientado pela verdade material e, com Ferrajoli, podemos afirmar:

Se uma justiça penal integralmente “com verdade” constitui uma utopia, uma justiça penal completamente “sem verdade” equivale a um sistema de arbitrariedade.[31]

Na seção destinada a tratar de “O mito e o dogma da verdade real”, Eugênio Pacelli afirma:

Desde logo, porém. um necessário esclarecimento: toda verdade judicial é sempre uma verdade processual. E não somente pelo fato de ser produzida no curso do processo, mas, sobretudo, por tratar-se de uma certeza de natureza jurídica.[32]

Aury Lopes Jr. procura demonstrar que devemos iniciar a discussão sobre o processo criminal, buscando saber por que ele existe e por que precisamos dele. Para ele, o conflito entre o direito positivo e o direito natural está superado, sendo que, hoje, a resposta passa necessariamente pela eficácia dos direitos fundamentais.[33] É nesse sentido que entendemos que ser necessário, respeitar ao princípio in dubio pro reo, pelo qual a dúvida se revestirá em favor do réu. Com isso, afastamos qualquer possibilidade de admissão de confissão ficta na processualítisca criminal.

Para nós, a confissão isolada, despida de outras provas, não admitirá a condenação. Nesse sentido, já ensinava Mirabete:

Antigamente considerada como a “rainha das provas” (probatio probatisima), a confissão não desfruta hoje de tanto prestígio diante do sistema adotado pela nossa legislação, já que todas as provas são relativas, nenhuma delas tendo valor decisivo (Exposição de motivos, item VII). Uma das características da confissão, como prova, é a da relatividade de seu valor. Por isso, o Juiz deve confrontar a confissão com os demais elementos probatórios dos autos para ver se é compatível com estes.[34]

No mesmo sentido, Tourinho Filho nos alerta:

Todavia todos aqueles que se dedicaram e se dedicam ao estudo das provas no campo do Processo Penal salientam que, muitas vezes, circunstâncias várias podem levar um indivíduo a reconhecer-se culpado de uma infração que realmente não praticou.[35]

Conforme já exposto nas transcrições das petições orientadoras deste artigo, o acusado do crime contra a dignidade sexual precisava confessar porque é Bacharel em Direito, aprovado em concurso da Polícia Militar do Distrito Federal, pensando na possibilidade de outros concursos públicos. O acusado do outro processo também é Bacharel em Direito e pensa em realizar em concursos públicos. Conforme se vê o disposto no art. 28-A, § 12, do CPP, para os dois acusados, o sigilo sobre o processo é uma forte razão para se pretender o acordo de não persecução penal e, portanto, para realização da confissão exigida por lei.

Eugênio Pacelli e Felix Fischer, comentando o art. 197 do CPP, esclarecem que a retratação do réu durante o interrogatório invalida a confissão da investigação policial.[36] O raciocínio seria o mesmo se tivesse sido mantida a regra da reforma de 24.12.2019, afetada por decisão monocrática de um Ministro do STF. De todo modo, a confissão efetivada como única saída para a obtenção de benefício despenalizador, não pode ser valorizada.

Não se olvide de que é “Importante alertar que, apesar de pressupor sua confissão, não há reconhecimento expresso de culpa pelo investigado”.[37] Eventual propositura da ação condenatória pelos fatos que ensejaram o acordo, a confissão nele entabulada não poderá ter valor probatório, seja contra o réu ou contra corréus.

Conclusão

Verificamos que o texto ficou extenso e até poderíamos ter adotado a estratégia de apresentar as petições como apêndice para resumi-lo significativamente. De todo modo, entendemos que muitos esclarecimentos constantes delas são importantes para a fundamentação do que se expõe, razão de ter optado de ter mantido no corpo do texto.

Inicialmente demonstramos que o acordo em matéria criminal evidencia um direito negocial e quando esse acordo traz um prêmio, como é o caso da colaboração premiada, será uma espécie daquele, o direito premial. Evidenciamos um surgimento tímido até a ampliação com a Lei n. 13.964/2019.

Afirmamos que o acordo de não persecução penal surgiu no sistema normativo brasileiro com a Resolução CNMP n. 181/2017, a qual cedeu lugar à Resolução CNMP n. 183/2018. Mas, consideramos ilegal regular o Direito Criminal material por meio de resolução, razão de termos passado diretamente ao art. 28-A, inserido no CPP pela Lei n. 13.964/2019. Então, após transcrever o referido artigo, enfrentamos os requisitos legais para a celebração do acordo.

Procuramos, desde o início, afastar a denominação de plea bargain para o instituto do art. 28-A do CPP, senão haveria inconstitucionalidade, uma vez que tal acordo pressupõe a confissão de culpa.

Mencionamos en passant que o Código Penal já trazia algo próximo do sursis (arts. 77-82) e que a Lei n. 9.099/1995 inseriu a composição civil dos danos e a transação penal para infrações criminais de menor potencial ofensivo (arts. 72-76). Ela trouxe algo semelhante ao probation, que foi a suspensão condicional do processo, esta para as infrações criminais de menor potencial ofensivo e crimes cujas penas mínimas cominadas sejam iguais ou inferiores a um ano.

Tratamos dos requisitos para a realização do acordo, a saber: (a) existência de procedimento investigatório; (b) não ser o caso de arquivamento dos autos; (c) cominada pena mínima inferior a 4 anos; (d) crime não cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (e) confissão formal e circunstanciada do crime. Completamos, ainda, tais requisitos pelas vedações do § 2º do art. 28-A.

Tratamos dos equívocos das Súmulas n. 723 e 243, respectivamente, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, que não tratam do cabimento da suspensão condicional do processo, quando houver causa de redução de pena. Já, para o acordo de não persecução penal, o § 1º, do art. 28-A do CPP, corrige isso.

Apresentamos o requisito seja o acordo “necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”, como sendo subjetivo, indicativo do mérito do beneficiário do benefício.

A decisão de não propor o acordo de não persecução criminal, quando presentes os requisitos objetivos para a sua concretização, deverá ser fundamentada, podendo gerar a remessa ao Procurador-Geral do Ministério Público, no caso de discordância.

Quanto ao momento adequado, fazendo uma interpretação literal do caput do art. 28-A do CPP, sustentamos ser anterior à propositura da ação. Em uma interpretação lógica, sustentamos ser possível no caso de emendatio libelli, desclassificação na fase da pronúncia, sentença condenatória recorrível e fase recursal.

Utilizamos o Processo n. 0703555-18.2019.8.07.0011 como paradigma para a realização do acordo após o recebimento da denúncia, isso na hipótese de aplicação intertemporal da lei. Na hipótese de pedido de acordo na fase recursal, utilizamos o Processo n. 0723500-21.2019.8.07.0001. Neste, a sentença e a apelação foram anteriores ao novel instituto favorável ao réu.

Dos três crimes constantes da denúncia, o apelante só foi condenado por um deles, tendo todos os requisitos para o acordo de não persecução penal. Mas, o MPDFT, em segunda instância ofereceu parecer contrário, aduzindo estar preclusa a discussão pela prolação da sentença condenatória. Demonstramos que, quanto a isso, a divergência entre as 5ª e 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça e que a matéria foi afetada ao Plenário do Supremo Tribunal Federal pelo Min. Gilmar Mendes.

Transcrevendo petição, demonstramos que o acordo na fase recursal tem sido admitido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região e Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Afirmamos que, conforme o Ministro Gilmar Mendes demonstrou em decisão monocrática, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entende ser cabível o acordo até o trânsito em julgado final da condenação, posição que entendemos ser a mais razoável. Com isso, acreditamos ter demonstrado a nossa primeira hipótese, no sentido de o acordo cabe em qualquer fase do processo, inclusive, na recursal.

Quanto à necessária confissão para o acordo, informamos não ser ela confissão de culpa, até porque o plea bargain, em nosso meio, seria inconstitucional.

Afirmamos que os complicadores foram incrementados pelo Ministro Luiz Fux, ao conceder liminar, em 22.1.2020, para suspender a eficácia dos novos dispositivos que instituem o Juiz das Garantias, pois agora o Juiz que preside a audiência do acordo de não persecução penal conhecerá da confissão durante a instrução criminal, podendo valorizar a mesma contra corréu, como se a confissão fosse uma espécie de delação premiada.

Dissemos que, no caso dos fatos vierem a ensejar ação criminal, valorizar a confissão contra o acusado será violar o princípio nemo tenetur se detegere, agasalhado na Constituição Federal e no Pacto de São José da Costa Rica.

Afirmamos que a verdade material é um mito, mas que uma condenação sem verdade será arbitrária, especialmente quando a confissão se der por interesses diversos da verdade que se busca no processo. Assim, acreditamos ter conseguindo demonstrar a nossa hipótese de que a confissão do acordo de persecução não pode ser valorizada pelo julgador da ação criminal condenatória pelos mesmos fatos, eis que eventual retratação posterior a invalidará.

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