Resumo:O presente artigo tem por objetivo realizar uma análise aprofundada do instituto do Acordo de Leniência previsto na Lei nº12.846/2013, realizando uma análise comparativa com os outros institutos similares previsto em nosso ordenamento jurídico. 

Palavras- chaves: Lei Anticorrupção; Acordo de Leniência; Direito Administrativo Sancionador; Lei nº 12.846/2013

1. Introdução

A corrupção, diferente dos outros ilícitos, possui caraterísticas que a torna uma infração única, o que dificulta, e muito, a utilização de técnicas convencionais de repressão.

 Em primeiro lugar, devemos a sua particularidade ao fato de ser um crime invisível e oculto, ou seja, trata-se de um acordo entre o corrupto e o corruptor, sem a participação de outras pessoas ou testemunhas. Em segundo lugar, a corrupção não costuma deixar rastros: o crime pode ser praticado mediante inúmeras condutas cuja identificação é dificílima, e, ainda que provada uma transação financeira, é necessário demonstrar que o pagamento tinha realmente por objetivo um suborno. Finalmente, a corrupção é um crime que não atinge uma vítima determinada, mas sim toda uma sociedade, o que, de certa forma, dificulta sua comunicação às autoridades, haja vista que não há um lesado que se sinta obrigado a tanto.[1]

O legislador brasileiro, assim como o europeu e o norte-americano, percebeu que nem mesmo os poderes investigatórios mais agressivos às inviolabilidades constitucionais (como a busca e apreensão e as interceptações telefônicas) seriam capazes de trazer aos entes públicos as provas necessárias a um processo acusatório bem-sucedido.[2]

Diante desse contexto, o legislador não poderia tratar a corrupção como um crime qualquer. Percebeu-se que seria necessário aparelhar o Estado com  mecanismos que fossem capazes de se adaptar ao “modus operandi” da corrupção.

Assim, como uma das resposta a essa problemática, a Lei Anticorrupção nos apresenta o Acordo de Leniência. Tal instrumento não é uma novidade em nosso ordenamento jurídico, já sendo utilizado pelo Brasil desde 2000 no combate às práticas anticoncorrencias pelo CADE; entretanto, é a primeira vez em que ele é utilizado no combate à corrupção.

A inspiração para criação do Acordo de Leniência vem da clássica teoria dos jogos e do “dilema do prisioneiro”, o qual explora a natural desconfiança existente entre os membros de uma prática ilícita e sua consequente instabilidade.

A teoria dos jogos, que ganhou fama em 1940 e 1950, é vista como um ramo da matemática aplicada que estuda situações estratégicas onde jogadores escolhem diferentes ações na tentativa de melhorar seu retorno. Enquanto o “dilema do prisioneiro” é um exemplo dessa teoria, em que se demonstra que, em busca de uma melhores saídas para a situação, os indivíduos são capazes de delatar os seus próprios companheiros.[3]

Resumidamente, o dilema pode ser explicado da seguinte maneira: duas pessoas são presas, mas as autoridades não possuem provas suficientes para condená-las em todos os crimes. Então, a polícia separa cada indivíduo em celas diferentes e faz a mesma oferta a cada um deles: a) se um testemunhar contra o outro e o outro permanecer em silêncio, aquele que delatar o comparsa ficará livre, enquanto o que não tiver feito ficará 5 anos na prisão; b) se ambos permanecerem em silêncio, como as autoridades só possuem provas de apenas um crime, ficarão 1 ano na cadeia; c) por fim, se ambos delatarem o seu comparsa, serão sentenciados a 3 anos de prisão. Nesta circunstância, cada preso quer ficar o menor tempo possível na cadeia, ou seja, maximizar o seu resultado individual. Assim sendo, movidos pela racionalidade e por interesses próprios, os presos tendem a delatar os seus comparsas.

Destarte, tomando por base esse raciocínio, o Acordo de Leniência surge como uma transação que é celebrada entre o Poder Público e o agente envolvido na infração, em que o objetivo principal é a obtenção de informações, em especial sobre outros partícipes e autores, com a apresentação de provas de materialidade e de autoria. Em contrapartida, o delator tem diminuição das penalidades que seriam impostas em razão do fato delituoso.

Nesse sentido, Gesner Oliveira e João Grandino Rosas definem Acordo de Leniência como:

“[...] uma transação entre o Estado e o delator que, em troca de informações que viabilizem a instauração, a celeridade e a melhor fundamentação do processo, possibilita um abrandamento ou extinção da sanção em que este incorreria, em virtude de haver também participado na conduta ilegal.”[4] 

Sendo bem aplicado, o Acordo de Leniência permite que as autoridades públicas tenham acesso a documentos que comprovem a materialidade e a identificação dos demais envolvidos nos delitos que dificilmente se conseguiria por meio das vias ordinárias de instrução. E mais, lembra Thiago Marrara que a leniência deflagra um efeito preventivo geral, ou seja, ao oferecer benefícios ao “infrator-amigo”, o Estado introduz um vírus de instabilidade nas relações entre potenciais infratores. Assim, além de restar sob o risco constante de investigação e de punição por conta da ação ex officio do Estado, o infrator passa a contar com a incerteza do comportamento dos próprios comparsas. Essa instabilidade dentro da organização criminosa se potencializa em virtude da regra conhecida como “first serve, first come”, isto é, somente será beneficiado pelo Acordo de Leniência aquele que primeiro delatar, gerando assim um estímulo à corrida pelo primeiro acordo, o que reforça a traição entre os infratores. [5] 

Trata-se, portanto, de um instrumento moderno que tem como principal objetivo convencer o infrator a “mudar de lado” e assim cooperar efetivamente para o desmantelamento da organização criminosa que ele outrora integrou.

O infrator deixa de ser visto como um inimigo e passa a ser tratado como um “colega de trabalho”, sendo devidamente compensado com penas substancialmente mais brandas.

2. A origem do Acordo de Leniência: o combate a carteis 

2.1. The US Amnesty Program

A primeira experiência internacional com a utilização do Acordo de Leniência se deu nos Estados Unidos, em 1978, pelo Departamento de Justiça.

Inicialmente, o Acordo de Leniência norte-americano funcionava da seguinte forma: antes das investigações, a empresa que celebrasse o acordo com a autoridade antitruste daquele país e fosse a primeira do cartel a delatar, poderia ser beneficiária da anistia (amnesty) das multas e do processo criminal. Entretanto, mesmo a empresa cumprindo todas as exigências previstas no Acordo de Leniência, não era garantido que receberia a anistia. Dessa forma, uma empresa interessada no programa não tinha como prever as vantagens que poderia obter (ou se haveria alguma vantagem), já que a concessão dos benefícios não era automática e estava sujeita à discricionariedade do Departamento de Justiça.[6]

Assim, nesse primeiro momento, em razão do alto grau de subjetividade, os Acordos de Leniência não foram muito bem aceitos. Durante esse período os Estados Unidos tinha uma média de apenas um Acordo de Leniência por ano, além de o Departamento de Justiça não ter conseguido levar nenhum caso de cartel internacional aos tribunais norte-americanos utilizando-se dos acordos.[7]

Esse quadro se manteve até 1993, quando finalmente os requisitos para concessão do Acordo de Leniência foram substancialmente alterados, retirando-se subjetividades para concessão dos benefícios. Dessa forma, as atuais exigências passaram a ser as seguintes: se uma empresa delatar o cartel antes do início de uma investigação e preencher todos os requisitos do programa (são seis no total, incluindo o requisito de ter sido a primeira firma a delatar o cartel), a anistia  é concedida automaticamente, ou seja, não está submetida a nenhum exercício de discricionariedade por parte do Departamento de Justiça; mesmo que uma investigação tenha sido iniciada, se a firma preencher determinados requisitos (são sete no total, incluindo o requisito de ter sido a primeira empresa a delatar o cartel), ainda assim lhe pode ser concedida anistia; entretanto, agora a firma se submete à discricionariedade do Departamento de Justiça. Ademais, se uma empresa conseguir a anistia, todos os diretores, executivos e empregados que, juntamente com a empresa, cooperaram com as investigações, também serão abrangidos pela amnesty.

Acrescentou-se, também, a possibilidade de celebração de Acordos de Leniência em relação a outros ilícitos que não fossem aqueles objeto da investigação em curso, produzindo, assim, efeito sobre esta (Amnesty Plus). Dessa forma, caso a empresa não preencha os requisitos para a celebração de acordo de leniência relacionado a uma infração sob investigação, ela poderá ser beneficiada se apresentar informações sobre uma infração completamente diversa.

Por fim, com essas alterações o programa se tornou um sucesso. A quantidade de acordos firmados nos Estados Unidos cresceu expressivamente. A média saltou de um para doze Acordos de Leniência por ano, chegando a atingir, entre  2002 e março de 2003, a marca de três acordos por mês.[8] Ademais, de 1997 a 2004, foram aplicadas multas que somam mais de US$ 2,5 bilhões por práticas anticompetitivas, sendo que mais de 90% desse total tiveram o respaldo de informações obtidas via programa de leniência. Igualmente, dos mais de cinquenta processos que investigam cartéis internacionais, com atividades nos seis continentes, mais da metade deles foram iniciados ou beneficiados por informações recebidas via membro-delator do cartel.[9]

2.2. The E.U. Leniency Program

Em 1996 a União Europeia também adotou o seu programa de leniência. Ao contrário do modelo americano, que concede a anistia apenas à primeira empresa que trair o cartel e delatá-lo a autoridade antitruste, o programa de leniência europeu seguiu uma abordagem de escalonamento das multas.[10]

Assim, se a comissão europeia não tiver iniciado investigações para desvendar o cartel e se a empresa for a primeira a delatá-lo, respeitados os outros requisitos do programa (são mais três requisitos), garante para si uma redução da multa que fica na faixa 75% - 100%; se a firma for a primeira a delatar o cartel, mas as investigações já se iniciaram, a redução da multa fica em torno de 50% - 75%; se a empresa não for a primeira a delatar o cartel, mas colaborar com as investigações e não contestar substancialmente as alegações de que é vítima, garante para si uma redução da multa que varia entre 10% e 50%.

Dessa forma, ainda que o parâmetro de redução das multas fosse determinado pela Comissão Europeia, a sua exata diminuição ficaria a critério das autoridades europeias nacionais.

Os resultados inicias do programa europeu foram satisfatórios, alcançando multas que totalizaram 2, 240 bilhões de euros entre 1996 a 2002, sendo apreciados 16 casos de cartéis. Entretanto, esperava-se mais eficiência do programa.

Em 2002, o programa de leniência europeu passou por uma ampla revisão, seguindo as diretrizes do modelo norte-americano. Dessa forma, buscou-se diminuir a discricionariedade da Comissão Europeia, aumentando, em contrapartida, a transparência e as possibilidades para uma empresa conquistar a imunidade plena. A partir de então, a primeira empresa que delatasse uma formação de cartel às autoridades antes do início de uma investigação ou durante a mesma – contanto que a autoridade antitruste ainda não possua provas suficientes para estabelecer a infração– receberia a imunidade total.[11]

Outra alteração significante foi a exclusão da exigência de prova decisiva com relação à prática do cartel, restando excluída do acordo apenas aquela empresa que tenha exercido coerção sobre as demais para participar na conduta ilícita, ou tenha sido a instigadora ou a líder (the instigator ou the leader). Assim sendo, se a empresa não se enquadrar como empresa líder ou investigadora, estará apta a realizar os acordos de leniência, aumentando assim o seu alcance.

Por fim, o programa continuou a permitir que outros membros do cartel se beneficiassem de reduções nas sanções, mesmo que não fossem os primeiros a delatar. Assim, as alterações no Programa de Leniência o tornaram bem mais atraente, pois, enquanto nos seis anos de vigência do programa original foram apresentadas à Comissão 80 propostas de acordo, entre 2002 e 2006, foram 167, das quais 87 eram requisições de imunidade plena e 80 de redução de multa.[12]

2.3. O Programa de Leniência brasileiro

O programa de leniência iniciou-se no Brasil em 2000, com a edição da Medida Provisória nº 2.055-4/2000, posteriormente convertida na lei federal nº 10.149/2000, que incluiu os artigos 35-B e 35-C na Lei de Defesa à Concorrência à época (Lei nº 8.884/1994).

O artigo 35-B da Lei de Defesa da Concorrência autorizava a SDE a celebrar acordos de leniência com pessoas físicas e jurídicas, em troca de confissão e colaboração na investigação da prática denunciada, com a extinção total ou parcial das penalidades administrativas originalmente aplicáveis pela prática de cartel. Tais disposições são complementadas pelo artigo 35-C da mesma Lei, que dispõe que o cumprimento dos requisitos de um Acordo de Leniência extingue automaticamente a punibilidade do beneficiário quanto aos crimes previstos na Lei de Crimes contra a Ordem Econômica (Lei no 8.137/90).[13]

Atualmente, com a aprovação da nova lei do CADE (Lei nº 12.529/11), foi determinada a revogação destes dispositivos e conferida nova regulamentação ao instituto prevista nos artigos 86 e 87 deste diploma legal.

Os efeitos do Acordo de Leniência continuam os mesmos: possibilidade de extinção da ação punitiva da Administração Pública ou redução de 1 a 2/3 da penalidade aplicável, a depender do momento da celebração do acordo e desde que haja colaboração efetiva com as investigações, resultando a identificação dos demais envolvidos na infração e obtenção de documentos que comprovem a materialidade da infração noticiada.

Ainda, segundo o artigo 86 da nova lei do CADE, são requisitos cumulativos para a celebração do acordo: a) a empresa deve ser a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação; b) a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo;  c) a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e  d) a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

Em complemento, destaca-se que não importará em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, a proposta de acordo de leniência rejeitada, da qual não se fará qualquer divulgação.

Ademais, o regimento interno do CADE prevê que a proposta de leniência poderá ser apresentada de forma oral, mediante agendamento de reunião sigilosa, ou de forma escrita. Nesses termos:

Art. 202. A proposta escrita observará o seguinte procedimento:

(…)

II - o proponente apresentará sua qualificação completa e detalhará a infração noticiada, incluindo a identificação dos outros autores da infração, a área geográfica e produtos ou serviços afetados e a duração estimada da infração noticiada, além de descrever as informações e documentos que serão apresentados por ocasião da assinatura do acordo de leniência;

III - a proposta deverá conter informação sobre outras propostas de acordo de leniência sobre a mesma prática apresentadas em outras jurisdições, desde que não haja vedação para tanto por parte da autoridade estrangeira;

A lei também prevê a Leniência Plus (Amnesty Plus), isto é, um eventual candidato que não se qualificar para a celebração de um Acordo de Leniência em relação à determinada conduta sob investigação (seja porque foi o segundo a se candidatar ou por ter sido o líder do cartel), mas que fornecer informações relevantes acerca de um outro cartel, e cumprir com os demais requisitos do Programa de Leniência, receberá todos os benefícios da leniência em relação à segunda infração e redução de um terço da pena que lhe seria aplicável com relação à primeira infração.

Outra previsão interessante é o “sistema de senhas”. Por ele, é concedido uma senha (“marker system”) para proteger a posição de um candidato na “fila” para o Acordo de Leniência por um período de não mais de 30 dias, de modo a lhe permitir que obtenha as informações e provas necessárias sobre a conduta denunciada. Para se habilitar à senha, o candidato deve fornecer informações a respeito de seu nome e endereço, os copartícipes do cartel (“quem”), os bens e locais afetados (“o quê” e “onde”) e, se possível, a duração estimada do cartel (“quando”). O candidato deve informar também sobre outras propostas de Acordo de Leniência sobre a mesma prática apresentada a outras jurisdições.[14]

A nova Lei do CADE enuncia que poderão ser estendidos às empresas do mesmo grupo, de fato ou de direito, e aos seus dirigentes, administradores e empregados envolvidos na infração os efeitos do acordo de leniência, desde que o firmem em conjunto, respeitadas as condições impostas (art. 86, §6º).

Por fim, vale destacar que a celebração de Acordo de Leniência na esfera antitruste brasileira não gera efeitos na esfera cível; assim, não é afastada a possibilidade de condenação por danos causados em virtude da prática de cartel, além de não livrar as empresas da inidoneidade - ou seja, elas ainda podem ser impedidas de prestar serviços ao governo. Por outro lado, a Lei do CADE prevê que com a realização do acordo de leniência será possível a extinção da punibilidade de todos os crimes diretamente relacionados com a prática de cartel (incluindo os previstos na Lei nº 8.666/93, na Lei nº 8.137/90 e no art. 288 do Código Penal).

2.4. A Colaboração Premiada na Esfera Penal

O Acordo de Leniência da Lei nº 12.846/2013, em razão de sua finalidade e de sua estrutura, guarda muita semelhança com o instituto da colaboração premiada da esfera penal. Assim, entendemos que o estudo da colaboração premiada se mostra essencial para esse trabalho, seja para colher as boas experiências desse instituto, seja para nos antecipar às críticas que certamente virão ao acordo de leniência e que já são vistas em relação à colaboração premiada. Dessa maneira, analisaremos doravante os principais pontos da colaboração, sem, obviamente, ter a pretensão de esgotar esse importante instituto do Direito Penal.

Entende-se por colaboração premiada (ou delação premiada[15]) o instrumento pelo qual o legislador premia a conduta daquele que confessa o fato criminoso e aponta para a incriminação de terceiro que tenha ocorrido para o ilícito[16]. Assim, por meio da colaboração premiada, alguém que tenha sido coautor ou partícipe de crimes fornece informações à polícia e ao Ministério Público, em troca de benefícios autorizados pela lei, com a participação de seu advogado e sujeitos a confirmação pelo juiz.

Inicialmente, a primeira lei que tratou da colaboração premiada no Brasil foi a Lei nº 9.034/1995 ao prever em seu artigo 6º que “nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria.” Alguns meses depois, a Lei nº 9.080/1995 acrescenta na lei dos crimes contra a ordem tributária o parágrafo único do artigo 16, dispondo que: “cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços”.

Em seguida, temos o acréscimo feito pela Lei dos Crimes Hediondos no artigo 159 do Código Penal, o qual trata da extorsão mediante sequestro, criando, assim, mais uma espécie de colaboração premiada: “se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços”.

Dando continuidade ao movimento de expansão da colaboração, a Lei nº 9.613/1998, ao tratar do crime de lavagem de bens e de dinheiro, previu a possibilidade de isenção ou redução de pena e de aplicação de regime mais suave de cumprimento de pena para o réu que colaborasse com as investigações e permitisse esclarecer os crimes e localizar os bens e valores objeto da lavagem. Posteriormente, a Lei nº 12.863/2012 conferiu uma nova redação ao artigo, ampliando as possibilidades de colaboração premiada nos crimes de lavagem de dinheiro.

Até esse momento, apesar de tais normas traçarem o objeto de incidência do instituto, não traziam sua regulamentação, ou seja, tratavam do instituto apenas em seu aspecto material, sem prever como deveria ser aplicado na prática. Assim, eram previstos benefícios - de maneira variada e sem maior uniformidade - àqueles que contribuíssem para a persecução penal. A prática judicial é que veio suprir as lacunas em relação ao procedimento, à legitimidade, garantia das partes etc. Porém, sempre houve margem para críticas e dúvidas, gerando dificuldades na sua execução prática.[17]

Somente com a edição da Lei de Organizações Criminosas (Lei 12.850/2013) que a situação começa a mudar. A nova legislação, seguindo tendência internacional no tratamento do tema, disciplinou o instituto da colaboração premiada de maneira pormenorizada, nos artigos 4º a 7º. Ela não apenas tratou do aspecto material (ou seja, concedendo benefícios), mas também disciplinou como seriam os procedimentos para sua aplicação.

Dessa forma, a Lei nº 12.850/2013 prevê que a competência para realizar a delação premiada é do Ministério Público, que poderá realizá-la a qualquer tempo, e do Delegado de Polícia, durante a fase investigativa. Ainda de acordo com a lei, caso tenha sido realizado pelo Delegado, deverá ter a manifestação do Ministério Público. Em qualquer dos caso, após realizado o acordo, ele deverá ser submetido a apreciação (homologação) do juiz.

Assim, embora a Lei tenha feito menção à possibilidade de o Delegado de Polícia realizar a colaboração, esta somente deve ser admitida se com a participação ativa do membro do Ministério Público. Como titular exclusivo da ação penal pública, por decorrência constitucional (art. 129, I, da CF), não pode ser aceito um acordo feito pela Polícia sem a participação ativa do MP. Dessa forma, não será possível a homologação de acordo que não tenha a participação do membro do MP ou, pelo menos, a sua concordância. Assim, pode acontecer de o Delegado realizar o acordo e o membro do MP manifestar-se de maneira contrária; dessa forma, caberá ao juiz, caso concorde com o Delegado, somente aplicar o art. 28 do CPP.[18]

A Lei prevê ainda a impossibilidade de o juiz participar dos atos de negociação. Assim, busca-se a preservação da imparcialidade do magistrado, sendo claro o art. 4º, §6 ao dizer que: “o juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração”.

Dando continuidade à análise da Lei, o colaborador poderá receber do juiz as seguintes vantagens: a) perdão judicial de seus atos; b) redução da pena em até dois terços; c) substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

Ao conceder tais benefícios, a norma determina que o juiz leve em consideração a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social dos atos criminosos e a eficácia da colaboração.

Ademais, para a concessão desses benefícios é importante analisar se as informações por ele fornecidas foram realmente importantes para o esclarecimento de fatos e úteis para a descoberta do papel dos coautores e partícipes do crime. Ademais, além de trazer informações relevantes, o delator deverá colaborar efetivamente com a justiça. Assim, poderá o colaborador, mediante compromissos firmados com o Ministério Público, comprometer-se a depor em juízo; fornecer documentos que comprovem suas acusações; a fazer reconhecimento; fornecer aos órgãos de persecução informações de inteligência, números de telefones que permitam a realização de interceptações telefônicas, ou endereços nos quais sejam possíveis instalar escutas ambientais;  indicar a localização de bens, direitos e valores sujeitos a medidas de busca e apreensão, arresto e sequestro cautelar; e, em certos casos, poderá permanecer na quadrilha ou na organização criminosa de que era membro, para, a modo de infiltrado, colher informações e provas materiais úteis à persecução[19].

Por outro lado, informações irrelevantes ou que tenham uma menor relevância, que a polícia e o Ministério Público já possuam, ou que poderiam ser obtidas de forma simples, não justificam a concessão de vantagens ao interessado na delação.

Além da utilidade das informações e do cumprimento dos compromissos firmados, outro fator importante que influenciará nos possíveis benefícios que serão concedidos será o momento da realização do acordo. Nesse sentido, Wellington Saraiva nos ensina que:

“A delação pode ocorrer durante inquérito policial, investigação do Ministério Público, ação penal ou até depois dela. Como a lógica da delação está em o colaborador obter certas vantagens em troca das informações que fornecerá, as consequências da delação variam de acordo com o momento em que seja celebrada com o MP e com os crimes pelos quais o delator poderia ser responsabilizado.

Dessa forma, se o acordo de delação for celebrado antes de haver ação penal e o Ministério Público se convencer de que, em virtude dele, não deverá processar o delator, a decisão final sobre isso é do próprio MP. Isso ocorre porque, no Brasil, como na maioria dos países ocidentais, é o MP o titular da persecução penal (em virtude do artigo 129, inciso I, da Constituição da República). Por isso, é dele a última palavra sobre a decisão de acusar alguém. Mesmo que o acordo de delação seja levado ao conhecimento de um juiz e este discorde da decisão de não processar o delator, a única providência que poderá tomar será aplicar o mecanismo do art. 28 do Código de Processo Penal e submeter o caso a órgão de revisão interna do próprio Ministério Público.

Se houver ação penal contra o delator, porém, a decisão final sobre a situação deste será do juiz, porque, uma vez processado, é do Poder Judiciário a decisão final sobre absolver ou condenar o delator e, neste caso, sobre a espécie de pena aplicável, sobre a quantidade de pena e sobre os benefícios aplicáveis à condenação (como o perdão judicial, a redução de pena, a suspensão condicional dela e o regime de execução da pena).

De acordo com o art. 4.º, § 5.º, da Lei 12.850/2013, o participante do crime pode realizar colaboração premiada mesmo depois da sentença que o houver condenado. Desde que ele traga elementos importantes para esclarecimento dos fatos e da participação de outras pessoas, o Ministério Público pode propor ao juiz que a pena seja reduzida pela metade ou que defira ao colaborador progressão do regime de cumprimento da pena.”  [20]

Por fim, a lei estabelece a necessidade de homologação judicial do acordo de colaboração premiada. Para isso, o juiz deve considerar a legalidade do acordo e a voluntariedade do colaborador. Caso necessário, pode intimar o colaborador para ouvi-lo, na presença do advogado. Se considerar que o acordo não atende à lei, pode negar homologação ou ajustar os termos do acordo à lei.

Após analisar todo o histórico do surgimento da colaboração premiada, bem como da Lei 12.850/2013 que regulamenta o instituto, podemos notar duas características essenciais e que estão sempre presentes nos acordos de colaboração premiada: a) a voluntariedade; b) a eficácia da colaboração, sendo ela capaz de indicar as outras pessoas envolvidas, trazer documentos que comprovem a sua materialidade do delito ou que possibilite a recuperação da vítima;

O instituto se mostra ainda mais necessário quando se trata de crimes de natureza associativa, em que possuem uma grande complexidade, que por vezes inclusive estende-se para além dos limites territoriais do Estado, fazendo necessário a utilização de mecanismos que possibilitem adentrar dentro de suas estruturas criminosas para, em seguida, desmantelá-las.[21]

Apesar da essencialidade e grande utilidade do instituto, a colaboração premiada não está imune a críticas, pelo contrário, muitas são as objeções tecidas a esta modalidade de “direito premial”.

Nesse sentido, em razão da forte identidade principiológica do Direito Penal e do Direito Administrativo Sancionador e pela similitude dos institutos, entendemos que os pontos que serão vistos a seguir se aplicam perfeitamente aos acordos de leniência.

Grande parte das críticas se baseia na ideia de que essa forma de investigação estimula a traição e se baseia no egoísmo do criminoso que quer se beneficiar, delatando os comparsas. Assim, defendem que a colaboração seria um estímulo a traição, algo inaceitável do ponto de vista ético. Nesse sentido, Alberta Silva Franco leciona que:

“[...] a delação premiada, qualquer que seja o nome que se lhe dê, e quaisquer que sejam as consequências de seu reconhecimento, continua a ser indefensável, do ponto de vista ético, pois se trata da consagração legal da traição que rotula, de forma definitiva, o papel do delator.”[22]

Compartilhando desse mesmo entendimento e defendendo a inconstitucionalidade da delação, Roberto Soares Garcia aduz que:

“Exatamente por não se poder aceitar que o Estado pratique ou incentive a prática de atos anéticos ou imorais, é que não se pode admitir a delação como forma de atenuar ou excluir a pena de quem pratica ou participa da prática de crime.

Ora, delação sempre é ato imoral e aético, já que a própria vida em sociedade pressupõe o expurgo da traição das relações sociais e pessoais. A quebra de confiança que se opera com a delação gera, necessariamente, desagregação, e esta traz a desordem, que não se coaduna com a organização visada pelo pacto social e com a ordem constitucional legitimamente instituída.

Não se venha dizer que a delação feita por quem vive à margem da lei contra outros marginais pode ser considerada ética e/ou moral, pois mesmo este caso envolve necessariamente traição, violação às regras de conduta vigentes em determinada situação. É que a delação promovida por criminoso em desfavor de outro não apaga a aeticidade e/ou imoralidade intrínsecas à traição, não valendo, aqui, a regra que vige na operação matemática de multiplicação, em que ‘menos com menos dá mais’. (...) Por isso, além de ser totalmente inconveniente – pois incentiva conduta desagregadora, imoral e anética –, a chamada delação premiada mostra-se inconstitucional, incompatível com os princípios fundantes da sociedade brasileira, retratados na Constituição Federal de 1988.”[23]

Portanto, a critica feita à delação se concentra em dizer que seria esse um método desprezível baseado na traição, seja pela sedução moral de obtenção dos benefícios de redução da sanção penal ou extinção da punibilidade, seja pela coação psicológica, em virtude da alta possibilidade de seu envolvimento na prática delituosa ser descoberto ou delatado por outro participante.[24]

Como consequência da sedução moral e da coação psicológica, parcela da doutrina entende que “seus resultados revelam-se suspeitos e duvidosos, eis que são imbuídos por uma inegável transgressão ética e moral. Assim, não se saberia ao certo se verdades são descobertas ou mentiras são fantasiadas, pois há uma desenfreada luta pelo reconhecimento do cumprimento do acordo de leniência a qualquer custo, para que o leniente, enfim, tenha alguma recompensa pela traição. Indubitavelmente, não há qualquer interesse do candidato à leniência em colaborar, de fato, com a justiça nem mesmo uma súbita conversão de seu espírito para o bem, com uma inesperada preocupação com aquilo que é verdadeiro e justo. O interesse, nesse caso, é sempre individual e egoísta”. [25]

Todavia, em sentido contrário, a maior parte da doutrina entende ser essas críticas inconsistentes, sendo plenamente possível a utilização da colaboração premiada em nosso sistema jurídico. Assim, resumidamente, entendem que em prol dos interesses da sociedade, é mais apropriado obter informações de um criminoso arrependido do que manter a comunidade exposta ao crime.  Nessa linha, pouco importa qual foi o motivo que levou o infrator a delatar, sendo meras adivinhações saber o que se passa na cabeça do delator, não devendo o direito renunciar à prova de crimes graves por causa dessas meras especulações.

Nesse sentido, Vladimir Aras de maneira precisa leciona que:

“Grande parte dos autores brasileiros incorrem em equívoco ao reduzir a colaboração processual a um arremedo do que ela realmente é. Percebemos que alguns desses doutrinadores, talvez no propósito de marcar o instituto com uma nódoa odiosa, procuram assimilar a colaboração premiada a uma simples delação, lançando sobre o colaborador a pecha de “delator”, “dedo-duro” ou “alcaguete”. Esse é um grave equívoco, que não honra a honestidade intelectual que deve balizar o exame crítico desse polêmico instrumento processual, útil para a sociedade e para pessoas envolvidas em graves ocorrências criminais.

(...)

Ainda nessa linha, cabe verificar que o indivíduo maldosamente chamado de “delator” é sujeito processual como os demais réus, que merece o mesmo tratamento processual respeitoso e as mesmas garantias legais que os coimplicados. Não temos dúvidas, portanto, de que nada há de vergonhoso em negociar a colaboração de um réu ou suspeito, se dessa colaboração advier algum benefício para a coletividade ou para a tutela da segurança pública, que é direito fundamental da pessoa humana, reconhecido nos artigos 5º e 6º, caput, da Constituição de 1988 e no artigo 3º da Declaração Universal dos Direitos Humanos.”[26]

Ainda, em defesa da validade do instituto, Wellington Saraiva aduz que:

“Algumas pessoas fazem crítica invocando argumentos éticos à colaboração premiada. Afirmam que essa forma de investigação estimula a traição e se baseia no egoísmo do criminoso que quer se beneficiar, delatando os comparsas.

Essa crítica é inconsistente. Em uma democracia, na defesa do interesse da sociedade, é mais apropriado obter informações de um criminoso arrependido do que manter a comunidade exposta ao crime pelo pudor de arranhar uma suposta ética de criminosos. Não interessa ao Direito se o depoimento de alguém foi dado com altruísmo, arrependimento genuíno, egoísmo ou vingança. Essa ordem de preocupações compete a psicólogos, religiosos e filósofos. Especulações sobre o que se passa na mente do delator serão quase sempre meros exercícios de adivinhação. Não se deve renunciar à prova de crimes graves por causa de especulações.

Em muitos crimes graves, apenas os próprios participantes serão capazes de fornecer elementos sólidos sobre como os fatos se passaram e qual foi o papel de cada participante. Por mais que as técnicas especiais de investigação tenham evoluído com o tempo, elas ainda são frequentemente incapazes de esclarecer esquemas criminosos complexos.

A adequação da colaboração premiada, porém, só existe no regime democrático, no qual existam mecanismos de controle judicial apropriados a evitar vinganças e perseguições inaceitáveis.”[27]

Assim, superando essa discussão da validade do instituto, é inegável reconhecer os avanços trazidos pela colaboração premiada para o desmantelamento de organizações criminosas. De maneira mais recente, podemos citar a grande importância do acordo de colaboração premiada celebrado pelo ex-diretor de abastecimento da Petrobrás, Paulo Roberto Costa, em esquema de corrupção, lavagem de dinheiro e evasão de divisas na operação “Lava Jato”. Assim, graças à colaboração premiada, o esquema de corrupção na estatal está sendo desmantelado e os culpados estão sendo presos.  Estima-se que, somente nesse caso da Petrobrás, os prejuízos pela corrupção giram em torno de 6,2 bilhões de reais e que, em virtude da colaboração, poderão ser aos poucos devolvidos.[28]

Portanto, podemos perceber que tanto o Acordo de Leniência, previsto pelo Direito Administrativo Sancionador, quanto a Colaboração Premiada, visto no âmbito Penal, possuem uma grande semelhança em buscar aumentar a carga de eficiência das investigações dos ilícitos que, por sua complexidade e nível de organização, dificilmente seriam desvelados pelo Poder Público de maneira autônoma.  Buscam romper o silêncio mafioso (omertà), e assim contribuir para a elucidação do crime, a punição dos responsáveis, a reparação do dano causado às vítimas e a preservação da ordem pública.

2.5. O Acordo de Leniência na Lei Anticorrupção

O Acordo de Leniência na Lei Anticorrupção está tratado nos artigos 16 e 17, como forma da pessoa jurídica causadora do ato lesivo à Administração Pública abrandar a sua punição, que também poderá ser estendido para os atos previstos na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993)[29]. Garantindo a cooperação do setor privado com setor público, o instituto se mostra fundamental para combater a corrupção que, como foi dito anteriormente, possui um modus operandi bem particular em que nem mesmo os poderes investigatórios mais agressivos (como a busca e apreensão e as interceptações telefônicas) são capazes de trazer aos entes públicos as provas necessárias para um processo acusatório bem-sucedido. Entretanto, veremos que a maneira como o Acordo de Leniência foi regulamentado não foi bem aceita por grande parte da doutrina especializada, surgindo críticas a respeito da própria atratividade do sistema.

Inicialmente, a Lei estipula que o Acordo de Leniência deve ser celebrado entre a pessoa jurídica responsável pela prática do ato lesivo e a autoridade máxima do órgão ou entidade. Em se tratando de atos lesivos contra a Administração Pública Federal e contra Administração Estrangeira, a Lei estabelece que será a CGU o órgão competente para a celebração dos acordos.[30]

Aqui a doutrina faz a primeira crítica: ao permitir que qualquer setor da pessoa jurídica lesada possa celebrar o acordo, não parece ser a medida mais adequada e eficiente. O ideal é que tais acordos se concentrassem nos órgãos de controle interno já existentes, assim como ocorre no âmbito federal em que a competência é da CGU. Nesse sentido, Carolina Barros e Rafaela Coutinho aduzem que delegar tal função para os órgãos de controle interno garantiria uma maior efetividade nos acordos por possuírem uma melhor estrutura para sua celebração (funcionários que já foram treinados para essas funções), bem como poderia ser a solução para os casos em que a “autoridade máxima” estivesse envolvida no ato de corrupção, portanto, impedida de analisar imparcialmente os aspectos da celebração do acordo.[31]

Seguindo a analise da Lei, em seu artigo 16 ela traz os pressupostos para a celebração dos acordos: I ) que a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; II) que ela cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; III) por fim, que a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

Podemos perceber que, seguindo modelos internacionais e a própria lei do CADE, o legislador utilizou o critério do primeiro colaborador, conhecido como “first serve, first come”. Dessa forma, é vedado um segundo Acordo de Leniência caso já exista um anterior. Essa previsão é muito importante, pois, como já foi dito anteriormente, estimula o “vírus da instabilidade”, assim, como somente um será beneficiado pelo acordo, faz com que gere um estímulo à corrida pelo primeiro acordo, sob pena de demorar muito e o outro comparsa delatar antes.

Por outro lado, pecou o legislador em não prever um modelo de “sistema de senhas”, o qual é utilizado de maneira bem-sucedida no programa de leniência do CADE. Por meio desse sistema, o interessado pode “reservar o seu lugar na fila” na condição de que ele apresente as informações e documentos requisitados pela autoridade em no máximo 30 dias. Evita-se, portanto, uma possível discussão em torno de quem chegou primeiro, algo que é relativamente comum quando temos esquemas de corrupção na iminência de serem descobertos.

Nesse ponto, a doutrina também critica a ausência de previsão dos  programas de Leniência Plus (Amnesty Plus), que, da mesma forma que o “sistema de senhas”, é também utilizada de maneira exitosa pela esfera antitruste brasileira. Por meio da Leniência Plus, eventual interessado que não se qualificar para um Acordo de Leniência para um determinado cartel, mas fornecer informações acerca de um outro cartel sobre o qual a Superintendência-Geral não tenha conhecimento, poderá obter todos os benefícios da leniência em relação à segunda infração e redução de um terço da pena que lhe seria aplicável com relação à primeira infração, na medida de sua cooperação com as investigações[32]. Assim, gera-se uma exceção à regra do “first come, first serve”, o que nos parece ser extremamente útil para a investigação de outros casos de corrupção.

Outra previsão que, apesar de não possuir uma relação direta com o acordo de leniência, poderia ser bastante útil no combate à corrupção é a figura do “whistleblower” (sopradores de apito). O programa do whistleblowers consiste em estipular recompensas para as pessoas que levarem às autoridades públicas  informações relevantes a respeito de casos de corrupção, de má gestão, de ilegalidades ou de algum outro tipo de delito cometido no âmbito da atividade empresarial. A expressão surge como uma referência ao árbitro, cuja função é de coibir as jogadas ilegais praticadas pelos jogadores por meio do sopro do apito. Assim, por meio de incentivos econômicos, o Estado estimula que as pessoas delatem esquemas de corrupção, em uma clara ideia de que quanto mais pessoas estiverem interessadas em colaborar com a Administração Pública, mais difícil e desestimulante será agir ilicitamente. A exemplo dos Estados Unidos, que já regulamenta e protege a atuação dos whistleblowers há algum tempo, o Brasil vem demonstrando interesse no tema.

Voltando a analisar a Lei, as vantagens para quem celebra o Acordo de Leniência podem ser encontradas no §2º do artigo 16. Dessa forma, analisando a sua literalidade, a celebração do Acordo de Leniência confere os seguintes benefícios à pessoa jurídica: 1) ficará isenta da sanção de publicar a decisão condenatória (art. 6º, II, da Lei); 2) não ficará proibida de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo Poder Público (art. 19, IV); 3) continuará tendo que pagar a multa, no entanto, este valor poderá ser reduzido em até 2/3 [33]. Ademais, prevê a Lei que os efeitos do Acordo de Leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto, respeitadas as condições nele estabelecidas. Vale mencionar que, mesmo celebrando o acordo, a pessoa jurídica deverá reparar integralmente o dano causado à Administração Pública[34].

É justamente quanto aos seus efeitos do Acordo de Leniência que a doutrina concentra suas críticas mais contundentes. Inicialmente, a Lei não menciona os efeitos penais do acordo, assim, é mantida a possibilidade de persecução, na esfera penal, de todos os envolvidos no ato de corrupção, inclusive aqueles que colaboraram efetivamente com as investigações por meio do acordo de leniência. Nesse sentido, assevera Thiago Marrara que:

“Como já se demonstrou no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, a ausência de benefícios penais amplos pode ser fatal ao programa, pois o Ministério Público ganhará espaço para usar as leniências no intuito de obter condenações penais contra pessoas físicas (por exemplo, administradores das empresas), além de reparações por danos na esfera civil”.[35]

Dessa forma, criou-se uma situação em que a pessoa jurídica poderá receber benefícios decorrentes da celebração do acordo, mas a pessoa física envolvida, não, afastando, portanto, o seu interesse em auxiliar a Administração Pública na investigação dos crimes[36]. Como esclarece João Marcelo Rego Guimarães, a celebração de Acordo de Leniência demanda uma atuação proativa de uma pessoa física que deverá “apontar os culpados, oferecer informações ou documentos e cooperar plenamente com as investigações (...) quanto mais colaborar o dirigente ou administrador, mais reduzida ficará eventual sanção pecuniária a ser imputada à pessoa jurídica, e mais implicado ficará o delator na esfera criminal”. [37]

Assim, não há motivação para que a pessoa física colabore com a administração, o que fará com que esses acordos dependam apenas dos procedimentos de investigação interna das pessoas jurídicas envolvidas. Dessa forma, em casos em que o alto escalão da empresa estiver envolvido com o ato, elas não terão incentivos para a celebração dos acordos de leniência.

  Ainda quanto aos efeitos, a Lei não prevê a imunidade total na esfera administrativa como ocorre no campo antitruste. Assim, mesmo após a celebração do acordo, o agente poderá sofrer a penalidade de multa, sem, entretanto, ter a garantia de um patamar mínimo de diminuição, apenas de um limite máximo (até 2/3)[38]. Outrossim, a leniência não impede que o Ministério Público, com base no art. 19 da Lei nº 12.846/2013, ajuíze ação para determinar o perdimento de bens, direitos ou valores, a suspensão ou interdição parcial das atividades da pessoa jurídica ou até mesmo sua dissolução compulsória.

Além disso, a pessoa jurídica colaboradora não estará isenta de ser responsabilizada civil ou administrativamente por meio de outras leis que também se baseiam na promoção dos mesmos bens jurídicos que a Lei Anticorrupção, como é o caso da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) e o Controle de Contas (no âmbito federal, regido pela Lei nº 8.443/92).

Como ultima crítica aos seus efeitos, a pessoa jurídica, a depender da sua extensão e atuação, poderá responder pelo mesmo fato em jurisdição brasileira e também em jurisdição estrangeira. Isso ocorre porque as leis que visam combater a corrupção tem uma aplicação extraterritorial; assim, além de ser aplicada a Lei Anticorrupção do país da vítima dos atos lesivos, também será aplicada a Lei do país de origem da empresa infratora[39]. Exemplificando, se uma empresa brasileira pratica atos de corrupção na Inglaterra, além de sofrer as sanções previstas no Bribery Act do Reino Unido, sofrerá também as consequências da Lei Anticorrupção brasileira. E onde entra aqui o efeito desestimulante do Acordo de Leniência? Bem, como uma das exigências para realização do acordo é a confissão da empresa na participação dos ilícitos, esta poderá ser utilizada como prova emprestada pelos países estrangeiros para punir a empresa colaboradora. Ademais, dificilmente tais países aceitarão como argumento defensivo o bis in idem, já que prezam por afirmar sua soberania, independentemente se essas empresas infratoras já foram punidas ou não por outros países.

Nesse sentido, realizando uma análise do bis in idem como argumento de defesa utilizada no âmbito internacional, Renata Ribeiro Baptista aduz que:

 “A despeito de a segurança jurídica ser um principio geral de direito assim tido pela sociedade internacional, é extremamente difícil conceber a ideia que determinado Estado deixe de lado, ainda que pontualmente em nome de um valor jurídico maior; seu ius puniendi porque, em face do mesmo fato, outro Estado já agiu. O exercício do ius puniendi é um aspecto relevante da soberania.”[40]

Superando a crítica e continuando na análise da Lei, é previsto que a colaboração da pessoa jurídica deve ser eficaz, ou seja, é necessário que a pessoa jurídica colabore efetivamente com as investigações e com o processo, devendo realizar a identificação dos demais envolvidos na infração (quando couber) e a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. Ademais, no Acordo de Leniência serão estipuladas as condições necessárias para que seja assegurada a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo.

Assim, não basta que o colaborador lance acusações a esmo contra os corréus ou partícipes dos atos de corrupção; é necessário que essas informações sejam úteis e sua colaboração seja realmente eficaz para o desmantelamento da organização criminosa. Dessa forma, como já visto, informações que a polícia e o Ministério Público já possuam ou que poderiam ser obtidas de forma simples, não justificam a realização do acordo.

Nesse ponto, o Ministério Público condena a realização de qualquer Acordo de Leniência sem a sua prévia manifestação enquanto estiver em andamento colaboração premiada sobre o mesmo fato delituoso.  Isso porque, ao realizar uma colaboração premiada, o Ministério Público passa a ter acesso a várias informações que durante a realização das colaborações devem ficar sob sigilo, porém, depois de concluídas, poderão ser utilizadas pelos demais órgãos para que façam suas respectivas responsabilizações. Assim sendo, caso a CGU (ou outro órgão competente para o acordo) resolva firmar os acordos de leniência durante a realização das colaborações premiadas, poderão aceitar informações como úteis e relevantes, quando na verdade não são, pois já eram conhecidas pelo Ministério Público. Ou seja, o órgão do Executivo poderá comprar “gato por lebre” ao realizar de maneira precipitada tais acordos. Dessa forma, enquanto estiver em andamento colaboração premiada, o órgão responsável pelos acordos de leniência deverá esperar o fim do seu sigilo para que tenha acesso às informações colhidas ou, caso queria realizar logo os acordos, deverá garantir a manifestação do Ministério Público para que afirme a utilidade ou não das informações apresentadas pelo delator.[41]

Caso o órgão responsável entenda que as informações trazidas não serão úteis, o acordo não será celebrado. Assim,  os documentos apresentados durante a negociação serão devolvidos, sem retenção de cópias e será vedado seu uso para fins de responsabilização, exceto quando a Administração Pública tiver conhecimento deles independentemente da apresentação da proposta do Acordo de Leniência (art.16, §7º da Lei 12.846/2013 e art. 35 do decreto 8.420/2015). Dessa forma, busca-se estimular a realização dos acordos, garantindo aos futuros delatores uma segurança de que, caso não seja celebrado o acordo, eles não sairão prejudicados.

Ainda, a Lei garante sigilo durante a realização dos acordos, prevendo que a proposta de Acordo de Leniência somente se tornará pública após a efetivação do respectivo acordo (art.16, §6, Lei nº 12.846/2013). No âmbito federal o sigilo também foi previsto de maneira expressa no Decreto nº 8.420/2015, em seu art. 30, §1º, estipulando  que:

 “A proposta apresentada receberá tratamento sigiloso e o acesso ao seu conteúdo será restrito aos servidores especificamente designados pela Controladoria-Geral da União para participar da negociação do acordo de leniência, ressalvada a possibilidade de a proponente autorizar a divulgação ou compartilhamento da existência da proposta ou de seu conteúdo, desde que haja anuência da Controladoria-Geral da União”

Por fim, a Lei prevê que realização do Acordo de Leniência interrompe o prazo prescricional. E caso a empresa colaboradora não cumpra o acordo, o processo será reiniciado e a pessoa jurídica ficará impedida de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 anos contados do conhecimento pela Administração Pública do referido descumprimento.

3. Conclusão

Em razão de tudo que foi exposto, entendemos que o Acordo de Leniência é um importante e robusto instrumento introduzido pelo legislador no combate à corrupção. Não temos dúvidas que se trata do mecanismo mais eficiente para o desbaratamento de crimes complexos, que possuem características únicas e operam de maneira bem particular. Entretanto, não podemos deixar de concordar com algumas das críticas que foram aqui apresentadas. É imprescindível torná-lo mais atrativo. Ora, que pessoa jurídica confessaria uma infração para obter uma obscura redução da multa e ter, em contrapartida, a responsabilização penal de seus funcionários, a punição em outras esferas administrativas, a punição em jurisdição estrangeira e, em alguns casos, ter a sua dissolução compulsória decretada?

São poucas as situações nas quais enxergamos o Acordo de Leniência como algo realmente vantajoso para a empresa, a exemplo dos casos em que a pessoa jurídica possui uma íntima relação com a Administração Pública, seja prestando serviços ou recebendo empréstimos e incentivos. Nesses casos, o Acordo de Leniência pode representar uma salvação para que a empresa continue atuando no mercado. Porém de maneira geral entendemos que o programa possui alguns pontos que necessitam ser calibrados.

Sabemos que os indivíduos, conforme visto no dilema do prisioneiro, agem sempre em busca de maximizar os seus resultados individuais; assim, necessitam ser atraídos por benefícios realmente vantajosos. O delator, na maioria dos casos, não colabora com a Administração Pública porque se arrependeu dos seus atos ou porque foi acometido por um senso de honestidade; ele colabora porque enxerga na delação uma maneira de melhorar a sua situação concreta. Portanto, sem uma boa recompensa, dificilmente o infrator será convencido a “mudar de lado”.

Portanto, a pergunta que se faz é: como deixar o Acordo de Leniência mais atrativo?

Inicialmente, não temos dúvidas de que é necessário que haja uma cooperação entre as diversas instituições responsáveis pelo combate à corrupção. Por meio dessa integração, torna-se possível a aplicação simultânea (porém de maneira separada) dos mais diversos instrumentos que beneficiam o infrator. Assim, ao constatar que foi realizado determinado ato de corrupção na esfera federal, a empresa poderá realizar, de maneira simultânea, o Acordo de Leniência com a CGU; o TAC, em relação às medidas civis [42], com o Ministério Público;  e o Acordo de Leniência com o CADE, a depender da infração. Além disso, os funcionários envolvidos poderão realizar acordos de colaboração premiada e transações penais com o Ministério Público. Ou seja, por meio de uma atuação conjunta dos mais diversos órgãos, o colaborador passa a ter a garantia de que será realizado acordos e transações nas mais diversas frentes de responsabilizações, tornando sua a colaboração algo extremamente vantajosa. Resolve-se igualmente o problema da pessoa física não ser também beneficiada, já que com a realização de acordos de colaboração premiada ela poderá ter sua imunidade na esfera penal.

Portanto, a primeira saída para tornar o Acordo de Leniência da Lei 12.846/13 mais atrativo é garantir a cooperação entre os diversos órgãos responsáveis pelo combate à corrupção. Vale destacar que, conforme lembra Nicolao Dino, essa cooperação não deve ser vista apenas como fruto da boa vontade das instituições, pois trata-se de uma exigência internacional. Nesse sentido, a Convenção de Mérida, que foi ratificada pelo Decreto Legislativo nº 348, determina em seu artigo 39 que os órgãos estatais e o MP deverão agir de maneira integrada no combate à corrupção. Portanto, a atuação conjunta de toda a Administração Pública vai além de uma mera liberalidade das instituições; é algo que já vem sendo exigido há anos no plano internacional.[43]

Dessa forma, com a atuação integrada, busca-se garantir uma melhor resposta estatal à corrupção, além de tornar o Acordo de Leniência algo mais vantajoso para o colaborador, que passará a ter uma segurança de que toda a Administração Pública estará em sintonia com o que está sendo garantido ao colaborador.

Resolvendo-se a questão da imunidade na esfera penal e a punição do colaborador em outras esferas administrativas, como fazer com que o Acordo de Leniência da Lei 12.846/2013 tenha as ferramentas do bem-sucedido Acordo de Leniência do CADE?

Acreditamos que para essa questão duas saídas se apresentam. A primeira e mais clara seria que tais ajustes fossem realizados pelo Poder Legislativo. Assim, por meio de alteração legislativa, seria possível trazer ao nosso Acordo de Leniência as práticas bem-sucedidas de outros modelos, como aqueles já vistos no sistema americano e na própria Lei do CADE. De fato, seria esse o melhor caminho, porém, como todos sabemos, o Legislativo é uma esfera política que possui um ritmo próprio e atua conforme os seus interesses, fazendo com que essa saída se torne extremamente demorada.

Um segundo caminho para garantir uma maior efetividade ao Acordo de Leniência passa pela indeclinável compreensão de que estamos diante de um microssistema de promoção da integridade pública[44]. Nele estão inseridos a própria Lei  Anticorrupção (12.846/2013), a Lei do CADE ( 12.529/2011), a Lei do Impeachment (1.079/1950); a  Lei da Ação Popular (4.717/65); a Lei de Improbidade Administrativa (8429/1992); a Lei de Licitações e Contratos (8.666/93); a Lei de Lavagem de Dinheiro (9.613/1998); entre outras.  Assim, entende mais uma vez Nicolao Dino que, por estarem inseridas em um microssistema, é fundamental que se dê uma interpretação sistêmica e integrada a todas essas normas.[45]

Destarte, por meio deste microssistema, almeja-se a reunião ordenada das normas e princípios que possuem o propósito de promover a integridade pública, permitindo uma intepretação coerente e racional do sistema.

Dessa forma, por meio de uma interpretação sistemática, seria possível, por exemplo, a aplicação analógica dos instrumentos bem-sucedidos de outras leis que compõe o microssistema, como os da Lei do CADE e os da Lei Anticorrupção. Assim, poderíamos resolver algumas falhas já vistas, como a necessidade do “Sistema de Senhas” e da “Leniência Plus”.

Por fim, por tudo que foi dito, acreditamos que a solução para se garantir o aparelhamento do Acordo de Leniência com instrumentos eficazes e assegurar a sua atratividade passa pelo único caminho da cooperação efetiva entre os mais diversos órgãos no combate à corrupção e na inevitável compreensão de que a Lei nº 12.846/2013 está inserida, junto com várias outras normas, dentro do microssistema de promoção da integridade pública e como tal necessita de uma interpretação integrada e sistemática.

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