Sônia Maria Amaral Almeida Bastos [1]
(coautora)
Juliano de Oliveira Leonel [2]
(orientador)
RESUMO: A pesquisa tem por desígnio analisar a população Transgênera presente no sistema penitenciário, em conjunto com a Resolução Conjunta nº 1 do Conselho Nacional de Combate à Discriminação (CNCD). Partindo desse prelúdio, de acordo com a metodologia utilizada do tipo pesquisa qualitativa descritiva e bibliográfica, realizado em doutrinas e jurisprudências, foi possível verificar a criação de uma sociedade machista e misógina que inferioriza o gênero feminino, dos quais as transexuais e travestis se inserem como alvo deste processo do qual fazem parte, e quando se trata de sistema prisional, as mesmas são esquecidas, não tendo sua dignidade e identidade respeitadas. A pesquisa foi realizada com base na ADPF 527 e a fala do Ministro Barroso do STF, onde foi possível verificar que ainda persiste um número considerado de Trans no sistema masculino, mas que estas receberam respaldo da lei, contudo o mesmo não aconteceu com os Travestis que ainda encontram-se desamparados, o que vai de desencontro a Resolução. Desse modo, por meio deste estudo, chegou-se à conclusão que há uma necessidade de visibilidade dessa parte da população transgênera que se encontra desamparada, assim como o conhecimento destas a população, pois se sabe que existe esta população bem como o cometimento de crimes por elas, mas pouco se fala sobre seus direitos garantidos.
Palavras-chave: população transgênera, sociedade machista, sistema penitenciário.
ABSTRACT: The purpose of the research is to analyze the Transgender population present in the penitentiary system, in conjunction with Joint Resolution No. 1 of the National Council to Combat Discrimination (CNCD). From this prelude, according to the methodology used of qualitative descriptive and bibliographical research, conducted in doctrines and jurisprudence, it was possible to verify the creation of a chauvinistic and misogynistic society that inferiorizes the female gender, from which transsexuals are inserted as a target of this. Process of which they are part, and when it comes to prison system, they are forgotten, not having their dignity and identity respected. The survey was conducted based on ADPF 527 and the statement by Minister Barroso of the STF, where it was possible to verify that a number of Trans considered persist in the male system, but that they received the support of the law, however the same did not happen with the Transvestites. Who are still helpless, which goes against the resolution. Thus, through this study, it was concluded that there is a need for visibility of this part of the transgender population that is helpless, as well as the knowledge of these the population, because it is known that this population exists as well as the commission of crimes. for them, but little is said about their guaranteed rights.
Keywords: transgender population, macho society, penitentiary system.
Sumário: 1 Introdução. 2 Sexo, Gênero e sexualidade. 2.1 Identidade de Gênero. 2.2 Travestis e transexuais. 2.3 População transgênera e violação de direitos. 3 Sistema Prisional Brasileiro. 3.1 Direitos e deveres do preso. 3.2 Princípios constitucionais aplicáveis as penas. 3.3 Dignidade da pessoa humana. 3.4 Individualização da pena. 3.5 Humanidade das Penas. 4 Direito à livre orientação sexual. 4.1 Resolução Conjunta nº 1 de 15 de abril de 2014. 4.2 Cumprimento da pena pela população LGBT. 5 ADPF 527. 6 Conclusão. 7 Referências.
1 INTRODUÇÃO
A transexualidade é uma das identidades mais incompreendidas, a razão principal desse desconhecimento, ocorre essencialmente pelo desacordo entre o gênero e o sexo biológico. Para compreender o tema, é adequado realizar análises sobre sexo, gênero, sexualidade e orientação sexual, no intuito de tentar diferenciar os variados tipos de manifestações identitárias/sexuais de cada indivíduo. É notório, que na atual sociedade há uma cultura machista, enraizada e fixada por meio de elementos patriarcais, os quais inferiorizam e subordinam o gênero feminino, dos quais as transexuais são alvo deste processo que fazem parte.
Assim, os estorvos enfrentados pelos transexuais no meio social são constantes, pois a discriminação e a desinformação contra esse grupo social estão presentes em todas as classes sociais, sejam no ambiente escolar, de trabalho, ou até nas relações familiares. Não obstante, esse grupo social vive numa espécie de submundo, sem visibilidade, abandonadas pelo Estado, pessoas que muitas vezes sobrevivem de práticas subalternas, algumas acabam sendo presas.
Neste sentido, analisando o sistema prisional, por meio de estudos em doutrinas e jurisprudências, percebeu-se que este fere a integridade dos detentos, sobretudo pela superlotação, que advém de uma má organização do sistema carcerário e de pessoas presas provisoriamente, fazendo com que a penitenciária fique com mais gente do que é capaz, no qual dá margem a uma série de violações, ofendendo os direitos humanos desse grupo social. Desse modo, a vulnerabilidade quanto à população transgênera apresenta um quadro alto de violações e/ou ameaças aos seus direitos, uma vez que sofrem por representarem a identidade feminina naquele ambiente.
A sociedade, enquanto espaço social é uma ordenação de diferença dissimilitude, diferença essa que foi moldada na objetividade, por variados interesses de classe, sobretudo, através da valorosa e legitimação de algumas formas de poder, estabelecendo uma “diferença natural” entre os grupos.
Nos povos antigos a homossexualidade era encarada como normalidade, talvez até mais do que isso, pois representava uma evolução da sexualidade. Historicamente, é antiga a noção de que haveria uma diferença essencial entre homens e mulheres, pautada pelos seus sexos biológicos, tendo inúmeras transformações ao longo do tempo e das culturas. (DIETER, 2011).
A história foi desenvolvida através da luta de classes, onde se aglomera na figura masculina toda a concepção de força e poder, deixando as mulheres numa posição de fragilidade e inferioridade. Com o avanço social, nota-se a necessidade de sustentáculo por parte do Estado no sentido de evitar discriminações aos indivíduos que não se encaixam nos padrões tidos normais.
Entretanto, é evidente que essas pessoas que escapam dos meios de padronização social ainda sofrem um importante fator discriminador, especialmente quando essas diferenças estão estritamente presente no aspecto sexual, com maior destaque ante os LGBT. No caso da presente pesquisa, se destaca a transexualidade não é uma doença, não é uma indisposição, seria apenas uma insatisfação com o próprio sexo e/ou corpo.
Em assim sendo, o aprisionamento de mulheres transgêneras e travestis em unidades prisionais masculinas cria um estado humilhante aos indivíduos, uma vez que o ambiente dessas unidades prisionais masculinas não se encaixa a tais pessoas, pois é notório que ocorrem inúmeras violações aos direitos e garantias fundamentais desse grupo. Com efeito, embora seja estabelecido no texto constitucional e na Lei de execução penal o princípio da igualdade, nos casos concretos essas pessoas são tratadas de maneira hostil.
A sexualidade sempre foi uma questão que despertou dúvidas e a curiosidade das pessoas, a forma como se relacionam, com quem, o que as atraí, qual o objeto de seu desejo, etc., porém, questões como essas ainda são consideradas como tabus para alguns. Falar sobre sexo, gênero e orientação sexual além de possibilitar debates, desmitificação de preconceitos e paradigmas serve como orientação, uma vez que no imaginário coletivo ainda habitam alguns mitos e inverdades sobre essas temáticas.
2 SEXO, GÊNERO E SEXUALIDADE
Compreender as diferenças entre sexo, sexualidade, gênero e identidade de gênero, tendo em vista a incompreensão desses termos, pode ensejar mais ainda uma recorrente a discriminação do grupo LGBT. Ao estabelecerem as distinções entre homens e mulheres como a regra de normalidade, pautada pelas diferenças biológicas, a heterossexualidade se impôs como o padrão admitido. Existem determinadas condutas sexuais na história das sociedades consideradas mais ou menos ajustados como normais, por outro vértice, esses comportamentos são inseridos por sujeitos a partir de outro modelo. Como observa Butler (2016):
Há uma conformidade entre os conceitos de sexo, gênero e sexualidade, em que o aceitável ao falarmos de homens é o pênis, a postura agressiva e o interesse por mulheres, ao passo que para as mulheres seria a vagina, a postura dócil e a atração por homens, não existindo nada além do binário que fosse considerado como prática aceitável (2016, p. 16).
O gênero tem destaque no movimento feminista que tinha a finalidade de abdicar o essencialismo pelo qual era visto quando se discutia o respeito pelas mulheres.
Para Alessandra Alves (2009) sexo é verificado como um aspecto biológico, estabelecido a partir de uma classificação cromossômica e morfológica, assim como a caracterização no campo civil e psicológico. O sexo cromossômico se restringe a analisar apenas a união dos cromossomos sexuais “X” e “Y”. A junção dos cromossomos “X” e “Y” caracteriza o sexo masculino, enquanto a junção “XX” caracteriza o sexo feminino. O sexo morfológico relaciona-se com a aparência genital da pessoa, tendo o sexo masculino pênis, escroto e testículos, e o sexo feminino vagina, útero, trompas e ovários.
Entanto o sexo civil é definido como sexo legal ou jurídico, é o sexo que consta no registro civil no assentamento público. Por sua vez, o sexo psicológico ou psíquico diz respeito às manifestações realizadas pelo indivíduo, ou seja, se trata do íntimo do individuo, como se comporta ou se expressa diante da sociedade (LOPES, 1998).
Desse modo, quanto aos gêneros existe uma diferenciação, sendo assim, o binarismo estrutural normatizado pela sociedade acaba por levar o indivíduo a se comportar socialmente de acordo com o seu sexo biológico, como por exemplo, antes mesmo de o indivíduo nascer, os pais já caracterizam o feto como menina ou menino a partir do sexo biológico mostrado no ultrassom, não dando margem para essa pessoa se identificar conforme sua auto percepção, ignorando que possa haver uma incompatibilidade no gênero atribuído.
A identidade de gênero se caracteriza pela forma que a pessoa se identifica dentro dos papéis de gêneros normatizados socialmente e se manifesta por meio de padrões culturais historicamente determinados. As noções de gênero são entendidas como relações estabelecidas a partir da concepção social das diferenças biológicas entre os sexos, essa concepção é fundada em esquemas classificatórios que opõem masculino/feminino.
Através do estudo foi possível caracterizar transformação social e pessoal como um pressuposto para que as pessoas construam uma identificação, uma vez que essa identidade está no íntimo de muitos indivíduos que ao longo dos anos vão se transformando. Historicamente, há uma variação entre inúmeras culturas que se identificam através do vestuário, da postura e dos seus adereços. Assim é que, uma pessoa que nasce biologicamente, dispõe de um dever cultural de acatar o gênero feminino, enquanto um homem biológico tende a obedecer ao gênero masculino, contudo, por vários fatores surge incompatibilidade entre o gênero determinado e o gênero vivido e/ou identitário (ISABEL WITTMANN, 2019).
Nesse sentido, evidenciou-se a identidade de gênero enquadrada em duas probabilidades, sendo elas transgêneros e cisgêneros. O reconhecimento ou identificação com o gênero biológico é decorrente do chamado cisgêneros (cis vem do latim que significa “do mesmo lado”). Logo, as pessoas que não se identificam com o gênero biológico, seriam chamadas de transgêneros (trans significa “ir ao lado oposto”). Logo, como aponta Souza e Vieira (2015):
As pessoas transgêneras são ligadas á identidade de gênero, não se tratando de orientação sexual, mas os transgêneros são pessoas que biologicamente pertencem a um sexo definido, mas psicologicamente pertencem e identificam-se a outro se comportando segundo este é oportuno consignar que essa identificação fora do padrão normalizador imposto pela sociedade não pode ser considerada uma espécie de anomalia, cabendo a todos o respeito a esse grupo, uma vez que as pessoas transgêneras já sofrem todos os tipos de violações de seus direitos (2015, p. 56).
Sendo assim, ficou possível evidenciar a diferenciação quanto ao gênero que pode ser considerado o social como o biológico. A Resolução Conjunta nº 1 do Conselho Nacional de Combate à Discriminação (CNCD) conceitua transexuais e travestis da seguinte maneira:
Parágrafo único - Para efeitos desta Resolução entende-se por LGBT a população, composta por lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais, considerando-se:
[…]
IV - Travestis: pessoas que pertencem ao sexo masculino na dimensão fisiológica, mas que socialmente se apresentam no gênero feminino, sem rejeitar o sexo biológico; e
V - Transexuais: pessoas que são psicologicamente de um sexo e anatomicamente de outro, rejeitando o próprio órgão sexual biológico. (CNCD, 2014).
Visto posto, pela Resolução do Conselho Nacional é evidente que a condição de Transexual e Travesti é reconhecida.
Os travestis são indivíduos do sexo masculino que se identificam de maneira cotidiana com o gênero feminino, alterando seu próprio corpo, utilizando vestimentas e se apropriando de um papel feminino, todavia rejeitam seu sexo biológico, não tendo desejo de realizar ao procedimento cirúrgico de readequação sexual.
Como já mencionado acima, os indivíduos transexuais se comportam com o gênero contrário, estando vinculados pela identidade de gênero, mesmo tendo nascido com órgãos sexuais masculinos. A pessoa transexual não se identifica com o gênero que a sociedade o qualifica. Para Veiga Junior (2016):
Definir uma pessoa transexual como doente nada mais significa do que aprisioná-la dentro de seu próprio corpo, fixando-a em uma posição existencial que encontra no próprio indivíduo a fonte explicativa para seus conflitos, o que se diferencia da opinião de qualquer pessoa que entenda a transexualidade como uma experiência identitária, e não como uma doença (2016, p. 27).
Desse modo, é preciso recordar que a sexualidade humana é complexa e plurideterminadas, uma vez que existem diversos fatores que ordenam a espécie humana dessa forma, entendem-se por gênero os traços de masculinidade e de feminilidade encontrados em uma pessoa, os gostos, a forma de falar e de se vestir, esses traços socialmente definidos tem influência direta na questão do gênero.
2.3 População transgênera e violação de direitos
O sistema prisional se edifica partindo do pressuposto binário de separação por gênero. Por sua vez, o sistema, em consequências de suas práticas de neutralização, vitimiza as individualidades em favor de um sistema de padronização. Neste passo, as mulheres trans sofrem inúmeras ameaças e/ou violações de direitos, formando um grupo de vulnerabilidade de forma ampla que ultrapassa as violências comuns no interior do cárcere, razão pela qual agrega à discriminação transfóbica e á transmisogina.
A população transgênera se apresenta historicamente como um grupo em situação de extrema vulnerabilidade social amplamente verificado em nosso cotidiano causando condições impeditivas de ingresso ao mercado de trabalho e, por outro lado, parcela dessa população diante da condição de miserabilidade engaja numa atividade laboral que seria a prostituição (CASTRO, 2001).
Pode-se inferir que esse grupo sofre discriminação e exclusão contínua em decorrência do gênero que tem alicerce nos aspectos da miserabilidade e da mácula social que tem como efeito a sexualidade. Em outras palavras, quando se reage a alguém como masculino ou feminino, não é preciso necessariamente ver se ele/ela tem pênis, vagina ou seios, é a forma de se comportar socialmente que nos dá essa percepção, assim o gênero é um fato visível a maior parte do tempo, o sexo não.
As legislações sobre a transexualidade no Brasil são muito recentes. Até 1997 a temática da transexualidade era tratada de maneira velada, pois não existiam regulamentações, evidenciando um caráter de encobrir a realidade de forma que sustenta o preconceito e a discriminação. Todavia, diante da transformação social em decorrência do avanço de informações em diversas sociedades, surge a liberdade de expressão no período da revolução cultural que transforma as condutas tradicionais em sociedade.
De acordo com o artigo 1º da LEP (Lei de Execução Penal) “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado” (BRASIL, 1984). O sistema penitenciário trata de uma resposta penal, que possui o objetivo de reabilitar o indivíduo ao convívio social, nesse sentido, Assis e Olivia (2007), entendem:
A prisão tem como fundamentação filosófica à confinação como sendo a aprendizagem do isolamento. Segregado da família, dos amigos e de outras relações socialmente significativas, espera-se que o preso, cotidianamente, venha a refletir sobre seu ato criminoso, sendo este o reflexo mais direto de sua punição (ASSIS; OLIVA, 2007).
Indubitavelmente a prisão exerce um caráter punitivo ao invés de ser um progressivo caráter educativo, de forma que muitos fatores propiciam extrapolações relativas aos direitos dos apenados. Tem-se que a desta, portanto, é uma reprodução da realidade social exterior. Assim, sobre as características da prisão, observa-se que:
[...] na sua estrutura mais elementar elas não são mais do que a ampliação, em sua forma menos mistificada e "pura", das características típicas da sociedade capitalista: são relações sociais baseadas no egoísmo e na violência ilegal, no interior das quais os indivíduos socialmente mais débeis são constrangidos a papéis de submissão e de exploração (BARATTA, 2002, p. 186).
O autor acima supracitado traz uma discussão sobre as populações marginalizadas, especificando os aspectos para o grupo transgênero que se encontra em condição de exclusão. Os casos de violência sexual e de condutas consideradas como promíscuos resultou na criação do sistema prisional voltada para as mulheres no país, uma vez que as mulheres ocupavam celas em companhia de homens. Os apenados que possuem uma orientação sexual e/ou disforia de gênero são tratados de maneira desigual.
3.1 Direitos e deveres do preso
A Lei de execução penal propõe uma agregação de deveres e direitos que circundam o Estado e o apenado, de modo que, existe além das obrigações legais ao seu particular estado, o apenado deve se subordinar a uma serie de regras a partir da execução da pena. Neste passo, as citadas normas, caracterizadas em deveres, demonstram, na realidade, um código de postura do apenado diante da administração e o Estado, deduzindo a elaboração de uma espécie de ética-social que não se encaixa com a realidade do condenado.
Registre-se, por oportuno que, pessoas LGBT experimentam formas de violência de maneiras diferentes, dependendo da sua posição social, inclusive porque as possibilidades financeiras e o status social da vítima podem ser determinantes para o combate e visibilidade do delito. Assim, é possível perceber que as questões associadas à homofobia devem ser examinadas através de uma lente Inter setorial (FAZZANO, 2015).
A opressão e vulnerabilidade são elementos característicos de quase todas as unidades prisionais brasileiras que, não raro, evidenciam condições precárias de higiene, saúde, proteção social e, principalmente, invisibilidade dos detentos. A condição de encarceramento nem sempre é proporcional ao ilícito cometido, e o sistema prisional brasileiro tem se demonstrado reconhecidamente ineficiente no processo de ressocialização, muito embora a Lei de Execução Penal, em seu art. 1º, seja clara ao identificar que “a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. Ainda, o curso dos processos é lento e muitos presos provisórios acabam vivenciando as mesmas condições dos presos definitivos (BRASIL, 1984).
Considerando que a regra do sistema de justiça criminal no Brasil é o cumprimento da pena em liberdade até que se tenha uma sentença condenatória definitiva de mérito, é preocupante a realidade em que muitos presos provisórios aguardam indefinidamente o julgamento nas prisões. Ademais, a Lei de Execução Penal identifica que presos provisórios e presos definitivos, cuja sentença já transitou em julgado, devem ficar separados; entretanto, nem sempre há fiscalização eficiente para o controle dessa condição essencial. O art. 84 do referido dispositivo preconiza que “O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado”.
Segundo o exposto, a Lei de Execução penal demonstra um amplo rol previsto no que se denominaram direitos do preso. De forma que, o direito da pessoa humana, mesmo sendo pessoa condenada, não se esgota, razão pela qual se tenta objetivar que o cumprimento da pena ocorra de maneira humanizada, sobretudo relativa à população LGBT.
3.2 Princípios constitucionais aplicáveis às penas
Os princípios previstos no texto Constitucional do Direito Penal são normas retiradas da Constituição Federal que são uteis como pilar para todas as outras normas do sistema jurídico brasileiro. Na Carta Magna surgem inúmeras garantias individuais extraídas em todo seu texto, principalmente no artigo 5º e incisos, não sendo possível de serem alteradas sob nenhuma condição, tendo em vista que se trata de clausulas pétreas. (BRASIL, 1988). Nas palavras de Masson (2011):
“Esses direitos e garantias individuais também abrangem os chamados Princípios Constitucionais, que segundo são os valores fundamentais que inspiram a criação e a manutenção do sistema jurídico”, estes possuem a “função de orientar o legislador ordinário, no intuito de limitar o poder punitivo estatal mediante a imposição de garantias aos cidadãos”. Dentre esses princípios constitucionais, temos alguns com uma aplicabilidade maior em matéria penal, como os princípios da individualização da pena, da igualdade, da legalidade, da humanidade das penas e outros. A partir desse entendimento, convém analisar os princípios constitucionais inerentes à aplicação e cumprimento das penas (2011 p. 72/73).
Cabe ressaltar que a LEP é completamente omissa quanto à questão dos LGBT encarcerados, limitando-se apenas a uma divisão sexual, conforme já dito, pois em seu texto faz uma separação somente entre penitenciárias femininas e masculinas, logo, faz-se necessário que haja outras legislações que compreendam esse grupo. Por fim, é necessário dizer também, que a concessão de direitos a esses indivíduos LGBT, não retira direitos dos heterossexuais cisgêneros, apenas os concede a quem não os possui.
3.3 Dignidade da pessoa humana
O princípio da dignidade da pessoa humana é o princípio-matriz de todos os direitos fundamentais, e é, sem dúvida, o mais importante de todos. Este está consagrado no art. 1°, III, da CF como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana; (BRASIL, 1988).
O princípio da dignidade da pessoa humana condiz com o dever do Estado através do sistema normativo, oferecer em suas unidades prisionais as condições mínimas de humanidade de acordo com o ordenamento jurídico, pois é de sua responsabilidade, segundo consta no artigo 37, §6º da CF/88, além de assegurar tratamento de maneira isonômica a todas as pessoas.
O princípio da dignidade da pessoa humana tem como características ser inata, inalienável e absoluta. Na lição de Agra (2018):
Inata porque não depende de qualquer tipo de condição para sua realização, seja jurídica ou metajurídica. Inalienável em razão de que não pode ser cedida, nem mesmo por meio de contrato ou por livre vontade. Absoluta, pois não pode ser objeto de mitigação, a não ser em casos específicos em que haja necessidade de compatibilização, adequando-se ao princípio da proporcionalidade (AGRA 2018, P.156).
Afinal de contas, tal princípio tem como finalidade a proteção do indivíduo em situações degradantes, tendo como prisma garantir condições de vida básicas a sua evolução.
3.3 Individualização da pena
A individualização da pena é caracterizada pela personalização da resposta punitiva estatal. Na Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XLVI, preconiza:
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
Sendo assim, entende-se que no momento da aplicação da pena é necessário levar em conta os elementos subjetivos e objetivos do ilícito penal e do agente que praticou, ou seja, examinando o histórico pessoal do sujeito e o grau de reprovabilidade da infração praticada.
3.4 Humanidade das penas
O princípio da humanidade das penas tem respaldo no art. 5º, XLVII, da CF, que determina que não haja penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, [...]; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento; e cruéis; além de estabelecer que a todos os presos deva ser assegurado o respeito à integridade física e moral (art. 5.º, XLIX). Cumpre ressalvar a vedação da pena relativa aos trabalhos forçados, sendo um direito do preso trabalhar no sistema prisional desde que receba uma remuneração mensal e abatimento no tempo de cumprimento da pena. Como preleciona Nuccideve (2014) o Estado:
Através da utilização das regras de Direito Penal, pautar-se pela benevolência na aplicação da sanção penal, buscando o bem-estar de todos na comunidade, inclusive dos condenados, que não merecem ser excluídos somente porque delinquiram, observando-se constituir uma das finalidades da pena a sua ressocialização (2014, p.44).
Por fim, deve ser considerado o respeito à proporcionalidade e até da razoabilidade no momento da aplicação da pena, na tentativa de garantir sua proteção em face do apenado.
4 DIREITO À LIVRE ORIENTAÇÃO SEXUAL
As minorias muitas vezes escondem sua real orientação sexual temendo serem vítimas de julgamentos morais e discriminações. Sendo que, em algumas situações as discriminações resultam em violências em razão desses indivíduos não seguirem os padrões tradicionais apontados pela sociedade. Segundo Souza e Monteiro (2013):
É necessário ressaltar que a orientação sexual é algo natural, exteriorizada através da sexualidade, e é garantida pela Constituição Federal, não podendo sofrer qualquer tipo de limitação, visto que no momento em que o Estado não reconhecer o direito à liberdade sexual, ele “impossibilita o indivíduo de constituir uma família nos moldes aos quais lhe é pertinente, limitando a sua realização pessoal.” (SOUZA; MONTEIRO, 2013).
O direito a liberdade é definido como o direito de ir e vir que circundam além da locomoção, inclui o trabalho e a intimidade das pessoas de acordo com as novas mudanças sociais, incluindo as necessidades e desenvolvimento das pessoas.
Dessa forma, não cabe ao Estado adentrar na vida pessoal do indivíduo para definir quais relacionamentos sexuais são aceitáveis, pois isso além de ferir o direito à liberdade estaria ferindo a intimidade e a vida privada do indivíduo (art. 5º, X da CF).
4.1 Resolução conjunta nº 1 de 15 de abril de 2014
Através de uma resolução conjunta o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) e o Conselho Nacional de Combate à Discriminação (CNCD) disciplinaram o que se propõe ser um padrão de acolhimento à população LGBT nas unidades prisionais brasileiras. No artigo segundo de tal resolução, há uma conceituação da forma que segue:
IV - Travestis: pessoas que pertencem ao sexo masculino na dimensão fisiológica, mas que socialmente se apresentam no gênero feminino, sem rejeitar o sexo biológico;
V - Transexuais: pessoas que são psicologicamente de um sexo e anatomicamente de outro, rejeitando o próprio órgão sexual biológico.
O ambiente prisional, em si, é caracterizado por uma notória fluidez nas questões sexuais e de gênero. No interior do cárcere, um ambiente que muitas vezes comporta privações afetivo-sexuais, há a ocorrência muito comum de relações homoafetivas, mesmo quando os sujeitos consideravam (e continuam se considerando) heterossexuais. Por outro lado, essa fluidez pode representar extremos: o estupro carcerário de estupradores (que, via de regra, vitima homens) é um fruto da grande volatilidade das identidades de gênero instabilizadas pelo fenômeno do encarceramento, mas pretensamente imbuída de uma noção de justiça (MARQUES JÚNIOR, 2007).
Neste sentido, com o estudo realizado, ficou mais evidente, que, de acordo com a resolução não há proporcionalidade em manter no sistema penitenciário masculino pessoas que se consideram Trans ou Travestis.
4.2 Cumprimento da pena pela população LGBT
A vulnerabilidade e a opressão são características presentes em todas as unidades prisionais brasileiras, evidenciando condições precárias de saúde, higiene, proteção social e, sobretudo, a marginalização dos apenados. É constante em muitas unidades prisionais o cometimento de abusos e violências vivenciadas por detentos homossexuais e/ou transgêneros cujos direitos não são assegurados em sua integralidade.
No caso da população LGBT no sistema carcerário vislumbra-se a necessidade do respeito aos direitos humanos, reconhecimento institucional da identidade, além da proteção à integridade física e psicológica, dentre outros. Nas palavras de Silveira (2013) os indivíduos trans:
Devido ao preconceito e a discriminação, acabam sendo excluídas do seio familiar, do sistema educacional e também do mercado de trabalho, situação que, além de impedir que essas pessoas exerçam sua personalidade, inibe sobremaneira o desenvolvimento de habilidades e potencialidades, obrigando-as muitas vezes a recorrer ao “submundo” para garantir a sobrevivência, seja por meio da prostituição ou do cometimento de pequenos crimes, o que muitas vezes tem como consequência o encarceramento (2013, p.05).
Logo, rejeitar a identidade do detento LGBT seria como lhe retirar a cidadania, privando-o de sua liberdade física em uma situação de extrema vulnerabilidade em face às violências e sua redução de direitos. Ainda, nas palavras de Silveira (2013):
Essa falta que estrutura familiar e educacional com os indivíduos transgêneros (e também os homossexuais) os tornam muito mais propensos a cometer crimes do que aqueles que possuem uma boa estrutura. Essa falta de oportunidades sofrida pelos LGBT muita vezes acarreta em seu modo de vida, obtendo uma estreita ligação com o cometimento de crimes e a sua consequente privação de liberdade, visto que essas pessoas “quando se prostituem nas ruas, por exemplo, acabam expostas aos mais diversos riscos, sendo vítimas constantes de violência, o que muitas vezes ocasiona as reações violentas por parte delas.” (SILVEIRA, 2013, p. 6).
Repensar acerca da criação de políticas públicas para o apenado LGBT não resulta na constituição de novos direitos, mas de proteção dos direitos humanos que devem ser defendidos e resguardados. Nesse sentido, se faz necessário que o Estado garanta o mínimo de proteção especial a esse grupo, devendo haver normas protetoras específicas para lidar com essa população.
5 ANÁLISE SOBRE A ADPF 527
O ministro Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão tomada em 2018 resolveu decidir que as presas transexuais femininas fossem transferidas para presídios femininos.
A liminar, no entanto, não alcança as travestis, pois, segundo o ministro, ainda não há informações que permitam reconhecer, com segurança, à luz da Constituição Federal, qual é o tratamento adequado a ser conferido a este grupo.
Como já mencionado durante o estudo, o artigo 1º da resolução conjunta prevê a oferta de espaços de vivências específicos às travestis e aos gays privados de liberdade em unidades prisionais masculinas, considerando a sua segurança e sua especial vulnerabilidade. Enquanto o artigo 4º estabelece que as pessoas transexuais masculinas e femininas devam ser encaminhadas para as unidades prisionais femininas, garantindo tratamento isonômico entre as mulheres trans e as demais mulheres que se encontrarem em privação de liberdade.
Sobre as transexuais, foram as palavras do ministro: “São, portanto, aquelas que têm uma percepção de que seu corpo é inadequado à forma como se sentem, e buscam ajustá-lo à imagem de gênero que têm de si” (BARROSO, 2018). Enquanto que as Travestis ainda não há amparo jurídico, o que as deixam a mercê de um sistema não garantidor.
Parte da Doutrina defende que é uma forma de exclusão dividir espaços para Travestis nas próprias unidades Masculinas, contudo, de acordo com o estudo realizado, ficou evidente que a exclusão começa no momento em que estes não tiveram uma resposta da lei, das decisões do STF e da sociedade que não discute a questão.
6 CONCLUSÃO
Falar de identidade de gênero é sem sombra de dúvida um assunto polemico que gera um divisor de águas, pois é a maneira como alguém se sente e se apresenta para si e para as demais pessoas como masculino ou feminino, ou ainda pode ser uma mescla, uma mistura de ambos, independentemente do sexo biológico (fêmea ou macho) ou da orientação sexual (orientação do desejo: homossexual, heterossexual ou bissexual). É a forma como a pessoa se reconhece. Isso incluí a maneira como agir (jeito de ser), a maneira como nos vestir, andar e falar (o linguajar).
A identidade de gênero é normalmente confundida com a orientação sexual. Por exemplo, é muito comum as pessoas travestis serem consideradas como homossexuais, pois, o fato dessas pessoas portarem, em seus corpos, elementos mais femininos, leva a grande maioria das outras pessoas a afirmarem que a travesti se sente, necessariamente, atraída por homens. Na realidade, a travesti pode se sentir atraída (orientação do desejo) tanto por homens, quanto por mulheres e por outras travestis. Ser travesti não determina a orientação do desejo da pessoa.
Vale ressaltar, que em outros países, as pessoas que, para brasileiros, seriam travestis, recebem outros nomes. Existem casos de países onde se reconhecem nas travestis características divinas, sendo com sideradas deusas ou, ainda, portadores de boa sorte e bênçãos.
No Brasil não possui legislação específica sobre os transgêneros. Entretanto, algumas decisões reconhecem os direitos de lésbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis e transgêneros, que formam o grupo LGBT.
Em 2011, o Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidos adotou a Resolução 17/2019 sobre Direitos Humanos, Orientação Sexual e Identidade de Gênero, da qual o Brasil participou e votou favoravelmente. As Nações Unidas têm buscado evidenciar a extensão dos Direitos Humanos às pessoas lésbicas, gays, transexuais e travestis, haja vista que não há razão alguma para excluí-las.
A mesma luta se reflete no Brasil, onde apenas os Estados de Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Mato Grosso e Paraíba possuem, em alguns estabelecimentos penais, uma ala específica para homossexuais, travestis e transexuais, costumeiramente chamada de “ala gay”. A primeira “ala gay” foi criada, em Minas Gerais, em 2009, no presídio de São Joaquim de Bicas II. Em 2013, também foi destinado um pavilhão específico no presídio de Vespasiano.
Desse modo, conclui-se que as alas específicas exclusivas para as pessoas transexuais e travestis são uma forma de exclusão em que não são suficientes para a solução do problema de ausência de normatividade para tratar sobre seus direitos como preso, e sujeito de direitos e deveres.
É necessário que seja implementado uma estrutura cultural favorável aos Direitos Humanos em todo o sistema penitenciário brasileiro, como forma de resgatar a dignidade humana de todos que surgem e permanecem lá.
Deste modo, com base em todo o estudo realizado, foi possível verificar que há mulheres trans e travestis privadas de liberdade e o destaque para o direito dessas pessoas de estarem em unidades prisionais de acordo com a sua identidade de gênero. E que além de todo o preconceito já sofrido essas mulheres trans e travestis são discriminadas na sociedade e na realidade carcerária. As travestis, em questão, são as mais invisibilizadas e silenciadas pela força do poder punitivo, que é erguido pelo sistema da cultura patriarcal da nossa sociedade.
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[1] Graduanda do curso de Direito do Centro Universitário Santo Agostino – UNIFSA – Teresina-PI. E-mail: [email protected]
[2] Orientador professor do Curso de Bacharelado em Direito do Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA Teresina-PI. Doutorando em Ciências Criminais pela Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS. E-mail: [email protected].
Graduanda do curso de Direito do Centro Universitário Santo Agostino – UNIFSA – Teresina-PI. -mail: [email protected].
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: OLIVEIRA, Thaynara Walleska de. Alomorfia do ambiente carcerário para população transgênera: a diferenciação no tratamento dos transexuais e travestis Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 27 fev 2020, 04:29. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/54267/alomorfia-do-ambiente-carcerrio-para-populao-transgnera-a-diferenciao-no-tratamento-dos-transexuais-e-travestis. Acesso em: 28 mar 2024.
Por: Mateus Wesley Teixeira de Lima e Sousa
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