RESUMO: O presente estudo versa sobre a inexistência de prazo temporal para o desempenho do poder de polícia pelo Ministério da Educação. Inicialmente, é apresentada uma breve exposição sobre o exercício do poder de polícia pela Administração Pública. Posteriormente, é abordada a questão do exercício do poder de polícia à luz da segurança jurídica. Por fim, é demonstrada a inexistência de prazo temporal para o exercício do poder de polícia pelo Ministério da Educação, visto que a fiscalização da qualidade do ensino prestado à sociedade não se coaduna com a existência de limitação temporal.

Palavras-chave: Ministério da Educação. Poder de polícia. Inexistência de prazo temporal.

ABSTRACT: The present study concerns the lack of timeframe for the performance of police power by the Ministry of Education. Initially, a brief presentation on the exercise of police power by the Public Administration is presented. Subsequently, we discuss whether the exercise of police power in the light of legal certainty. Finally, it is demonstrated that there is no timeframe for the exercise of police power by the Ministry of Education, as the inspection of the quality of education provided to society is not consistent with the existence of temporal limitation.

Keywords: Ministry of Education. Police power. Lack of timeframe.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O prazo prescricional para o exercício do poder de polícia; 3. A ausência de limite temporal para o exercício do poder de polícia pelo Ministério da Educação; 4. Considerações finais.

INTRODUÇÃO

Como é consabido, a doutrina pátria compreende o poder de polícia como o meio utilizado pela Administração Pública com o escopo de condicionar, restringir e limitar o exercício de atividade, o uso e gozo de bens e direitos pelos particulares, em nome do interesse da coletividade.

Desse modo, os direitos inerentes à liberdade, à propriedade e à atividade econômica devem estar em plena consonância com o bem coletivo, não prejudicando a persecução do interesse da sociedade[1].

É imperioso lembrar o conceito de poder de polícia, estabelecido no art. 78 do Código Tributário Nacional - CTN: 

Art. 78 Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. ^[2]

Não obstante o dispositivo legal fazer referência à conceituação da expressão poder de polícia, depreende-se que a referida definição não abarca toda atividade estatal relacionada ao tema, cujo instituto jurídico também revela a limitação ao exercício de direitos[3].

O conceito apresentado por José dos Santos Carvalho Filho^[4] sobre o poder de polícia sintetiza as suas principais características, dentre elas, a atuação da Administração Pública, com supedâneo legal, no sentido de salvaguardar o interesse da sociedade, por meio do disciplinamento da fruição do direito à liberdade e do direito à propriedade, a saber:

A expressão poder de polícia comporta dois sentidos, um amplo e um estrito. Em sentido amplo, poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais. Sobreleva nesse enfoque a função do Poder Legislativo, incumbido da criação do ius novum, e isso porque apenas as leis, organicamente consideradas, podem delinear o perfil dos direitos, elastecendo ou reduzindo o seu conteúdo. É princípio constitucional o de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II, CF).

[...]

De nossa parte, entendemos se possa conceituar o poder de polícia como a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade.

Afigura-se, assim, que a cogente observância do princípio da legalidade na atuação da Administração Pública é medida que se impõe também no exercício do poder de polícia, conforme prevê o art. 37, caput, da Constituição Federal[5]:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...).

Não obstante a clareza da dicção do art. 37, caput, da Constituição da República, no que se refere à submissão da Administração Pública ao princípio da legalidade no desempenho das suas atividades, máxime no exercício do poder de polícia, vale acrescentar os seguintes ensinamentos de José Joaquim Gomes Canotilho^[6]:

Só nos casos expressamente previstos na Constituição podem ser restringidos os direitos, liberdades e garantias e só a lei os pode restringir (art. 18 º/2: reserva de lei restritiva).

Os direitos, liberdades e garantias só podem ser restringidos por lei. Articulando o art. 18º/2 com outros preceitos da Constituição (art. 162.º/2, 164.º e 165.º), a exigência da forma de lei para a restrição de direitos, liberdades e garantias tem um alcance jurídico-constitucional bem definido. A intervenção de um acto legislativo (e não de qualquer outro acto normativo) com a forma de lei da AR (sic) para a limitação de direitos, liberdades e garantias (art. 165.º/1-c) reafirma a ideia do Parlamento como órgão “amigo” das liberdades, e da “reserva de lei do Parlamento” como instrumento privilegiado da defesa dos direitos, mesmo quando está em causa a própria restrição desses direitos.

No mesmo sentido, convém colacionar o entendimento Celso Antônio Bandeira de Melo^[7] sobre a estreita relação existente entre o princípio da legalidade e o exercício do poder de polícia pela Administração Pública:

[...]

Só a lei pode fixar os condicionantes do exercício da liberdade e da propriedade. Atos inferiores, como o regulamento, as resoluções, as portarias e as declarações jurídicas concretas, não têm este poder.

18. A este respeito calham à fiveleta oportuníssimas considerações de Eduardo Garcia de Enterria, um dos mais renomados administrativas europeus da atualidade. O ilustre mestre, referindo-se às chamadas “limitações administrativas à liberdade e a propriedade”, habitualmente conhecidas como “Poder de Polícia”, anota que são inadmissíveis no Estado de Direito, quando carentes de prévia estatuição legal, por incompatíveis com o princípio da legalidade, nada mais representando senão ressaibos do Estado absolutista. Daí os seguintes lapidares ensinamentos que merece literal transcrição: “Resultará óbvio recordar que, conforme à técnica comum da legalidade que já estudamos a Administração precisa de um respaldo normativo explícito para poder atuar quaisquer das técnicas de limitação de direitos que expusemos. De outra parte, isto também é exigido por tratar-se de uma restrição de faculdades, de exercício de direitos, cuja construção positiva encontra-se também em outras normas, o que supõe a alteração delas ou, pelo menos, um condicionamento de sua eficácia plena. Deste modo resulta excluída, sem vacilação, a possibilidade de que a Administração possa impor medidas limitativas dos direitos, remetendo-se, apenas, a um juízo ocasional, sem norma legal que ampare a medida. (grifo no original)

Apesar da aparente obviedade, o exercício do poder de polícia pelo Ministério da Educação também se encontra diretamente vinculado aos ditames legais (princípio da legalidade), notadamente no que se refere à (in)existência de limites temporais para apuração de infrações administrativas e, por consequência, para aplicação de sanções correspondentes.

O PRAZO QUINQUENAL PARA O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA

               Em regra, o ordenamento jurídico pátrio estabelece a limitação temporal para que haja o exercício de um direito potestativo (decadência)[8] ou para o exercício de um direito de ação (prescrição)[9], em homenagem ao princípio da segurança jurídica, com objetivo de estabilizar as relações jurídicas.

               A respeito da estreita relação existente entre a prescrição/decadência e a segurança jurídica, vale colacionar os seguintes argumentos doutrinários[10]:

Num Estado Democrático de Direito, a ordem jurídica gravita em torno de dois valores essenciais: a segurança e a justiça. Para realizar a justiça, tanto material como formal, prevêem-se diferentes mecanismos, que vão da redistribuição de riquezas ao asseguramento do devido processo legal. É para promovê-la que se defende a supremacia da Constituição, o acesso ao Judiciário, o respeito a princípios como os da isonomia e o da retroação da norma punitiva mais benéfica.

A segurança, por sua vez, encerra valores e bens jurídicos que não se esgotam na mera preservação da integridade física do Estado e das pessoas. Abrigam-se em seu conteúdo, ao contrário, conceitos fundamentais para a vida civilizada, como a continuidade das normas jurídicas, a estabilidade das situações constituídas e a certeza jurídica que se estabelece sobre situações anteriormente controvertidas. Em nome da segurança jurídica, consolidaram-se institutos desenvolvidos historicamente, com destaque para a preservação dos direitos adquiridos e da coisa julgada. É nessa mesma ordem de ideias que se firmou e difundiu o conceito de prescrição, vale dizer, da estabilização das situações jurídicas potencialmente litigiosas por força do decurso do tempo.

Esta visão é amadurecida e incontroversa, e não apenas na doutrina publicista. San Tiago Dantas, com densa simplicidade, resumiu o conhecimento convencional:

"Esta influência do tempo, consumido do direito pela inércia do titular, serve a uma das finalidades supremas da ordem jurídica, que é estabelecer a segurança das relações sociais. Como passou muito tempo sem modificar-se o atual estado de coisas, não é justo que se continue a expor as pessoas à insegurança que o direito de reclamar mantém sobre todos, como uma espada de Dâmocles. A prescrição assegura que, daqui em diante, o inseguro é seguro; quem podia reclamar não mais o pode.

De modo que, o instituto da prescrição tem suas raízes numa das razões de ser da ordem jurídica: estabelecer a segurança nas relações sociais - fazer com que o homem possa saber com o que conta e com o que não conta" (grifos nossos).

A Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, disciplina a questão do lapso temporal disponível para o exercício do poder de polícia pela Administração Pública Federal, direta e indireta[11].

               O art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999, textualiza o seguinte sobre o prazo quinquenal para o exercício do poder de polícia pela Administração Pública Federal:

Art. 1º  Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

Com a finalidade de permitir uma melhor compreensão dos termos do dispositivo legal acima mencionado, vale transcrever a seguinte ementa de julgado do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que versa, especificamente, sobre a sua aplicação em caso concreto[12]:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA DE ADMINISTRATIVA (SEGURANÇA). PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. DECRETO 20.910/32. (RECURSO REPETITIVO - RESP 1.105.442-RJ).

1. A sanção administrativa é consectário do Poder de Polícia regulado por normas administrativas. A aplicação principiológica da isonomia, por si só, impõe a incidência recíproca do prazo do Decreto 20.910/32 nas pretensões deduzidas em face da Fazenda e desta em face do administrado.

2. Deveras, e ainda que assim não fosse, no afã de minudenciar a questão, a Lei Federal 9.873/99 que versa sobre o exercício da ação punitiva pela Administração Federal colocou um pá de cal sobre a questão assentando em seu art. 1º caput: "Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado."

3. A possibilidade de a Administração Pública impor sanções em prazo vintenário, previsto no Código Civil, e o administrado ter a seu dispor o prazo quinquenal para veicular pretensão, escapa ao cânone da razoabilidade, critério norteador do atuar do administrador, máxime no campo sancionatório, onde essa vertente é lindeira à questão da legalidade.

(...) (Grifo original)

O entendimento de Luís Roberto Barroso sobre os efeitos da Lei nº 9.873, de 1999, demonstram a necessidade de observância da segurança jurídica, inclusive nas relações existentes entre a Administração Pública e os administrados[13]:

(...)

VII- DA OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO COM FUNDAMENTO NA LEI Nº 9.783/99

1. A Lei 9.873/99 tem conteúdo meramente declaratório a respeito do prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

Dispõe o art. 1º da Lei 9.873/99:

“Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.”

Tal previsão veio atender ao reclamo da doutrina, jurisprudência e autoridades administrativas de que, em benefício da segurança das relações jurídicas, se positivasse em caráter geral a prescrição quinquenal já corretamente adotada. A lei tem assim, quanto ao referido prazo, cunho claramente declaratório, como, aliás, esclarece a mensagem que encaminhou seu texto, in verbis:

?(...) Com as regras que ora são apresentadas a Vossa Excelência, será possível promover a estabilidade das relações jurídicas (...) Deve-se ressaltar que a Advocacia-Geral da União, pelo Parecer GO-10, de 06/10/93, aprovando o Parecer AGU/LS-04/93, apoiado na jurisprudência e na doutrina nacionais, reconheceu a incidência da prescrição quinquenal sobre atos nulos da Administração.

Os pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, após publicados, vinculam a Administração Federal, cujos órgãos ficam obrigados a lhes dar fiel cumprimento.

Cumpre assinalar, no entanto, que admitir a prescrição no âmbito da Administração Pública com respaldo tão somente na analogia pode gerar questionamento no que se refere ao prazo a ser adotado.

O prazo prescricional foi fixado em 5 (cinco) anos. Trata-se do lapso de tempo tradicionalmente adotado pelo Estado em suas relações com terceiros.?

A Lei 9.873/99, portanto, não inovou a ordem jurídica nesse ponto. Veio apenas declarar, em caráter geral, o que, como restou cumpridamente demonstrado no item I.1. acima, já era a regra no Direito Administrativo brasileiro. A lei declaratória, como consensualmente se reconhece, não constitui situação nova, limitando-se a pronunciar, para fins de clareza ou certeza jurídica, o sentido e alcance da situação jurídica que já existia e era reconhecida.

Destarte, tem-se que a Lei nº 9.873, de 1999, normatiza o lapso temporal disponível para o exercício do poder de polícia pela Administração Pública Federal, sendo certo que, a regra geral, é o prazo quinquenal para a ação punitiva.

A AUSÊNCIA DE LIMITE TEMPORAL PARA O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO

A Constituição da República assevera que a prestação do serviço educacional será submetida à avaliação de qualidade pelo Poder Público e à submissão das normas gerais sobre o assunto (art. 209, incisos I e II, da C.F.), sendo esse o fundamento constitucional para o exercício do poder de polícia, no âmbito da fiscalização do serviço educacional, inclusive o prestado por entidades particulares.

Ademais, merece registro que é competência privativa da União legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional, nos termos do art. 22, inciso XXIV, da Carta da República^[14].

Em atenção à regulamentação dos dispositivos constitucionais acima mencionados (art. 22, inciso XXIV, e art. 209, incisos I e II, da C.F), foram publicadas a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (LDB), e a Lei nº 10.861, de 14 de abril de 2004 (SINAES), instituindo a produção de uma nova cultura, legitimada a orientar as condutas dos agentes envolvidos nos processos de oferta de educação superior em direção à qualificação dessa atividade.  

A Lei nº 9.394, de 1996, é o diploma normativo que estatui as diretrizes e bases da educação nacional e trata, inclusive, da preservação da qualidade dos cursos oferecidos pelas instituições de ensino superior, balizando a atividade estatal regulatória da matéria em questão, compondo, assim, a principal legislação que versa sobre a intervenção estatal nos serviços educacionais prestados por instituições particulares de ensino.

               É possível verificar da análise do cenário legal acima mencionado, que o legislador ordinário não disciplinou o assunto alusivo ao limite temporal para o exercício do poder de polícia pelo Ministério da Educação.

               A partir da omissão normativa sobre o assunto e considerando que o bem jurídico a ser tutelado pelo Ministério da Educação refere-se à preservação da qualidade da prestação do serviço educacional ofertado por entidade particular, é factível asseverar que inexiste lapso temporal para o exercício do seu poder de polícia.

               Como é consabido, a regra é a prescritibilidade, ao passo que a imprescritibilidade é exceção, pelo que a inexistência de prazo para o exercício do dever/poder de tutelar a coletividade encontra-se jungida à categoria jurídica do bem a ser tutelado[15].

               A respeito da relação existente entre a imprescritibilidade e a natureza do bem jurídico envolvido, vale colacionar os ensinamentos de Hugo Nigro Mazzili[16], in verbis:

Em questões transindividuais que envolvam direitos fundamentais da coletividade, é impróprio invocar as regras de prescrição próprias do Direito Privado.

(...)

Tratando-se de direito fundamental, indisponível, comum a toda humanidade, não se submete à prescrição, pois uma geração não pode cobrir uma lesão com o manto da prescrição e impor às seguintes o eterno ônus de suportar práticas ou consequências de comportamento que podem destruir o próprio habitat do ser humano.

Assim, considerando que o poder de polícia exercido pelo Ministério da Educação visa salvaguardar os interesses da coletividade no que se refere à observância da excelência da qualidade do ensino é factível asseverar que inexiste lapso temporal definido para o seu exercício.

O fundamento lógico-jurídico para a inexistência de prazo decadencial ou prescricional para o exercício do poder de polícia pelo Ministério da Educação repousa, dentro da logicidade hermenêutica, no bem jurídico a ser tutelado, qual seja: o direito constitucional de todos ao ensino de qualidade, inclusive quando prestado por instituição particular.             

               A qualidade do serviço educacional ofertado, notadamente por entidades privadas, consiste em direito indisponível de todos os estudantes, pelo que a sua preservação/manutenção por meio do direito de punir do Ministério da Educação não se encontra sujeita a prazo prescricional ou decadencial.

A consequência das assertivas acima apresentadas é a inaplicabilidade do prazo quinquenal previsto na Lei nº 9.873, de 1999, na seara do poder de polícia exercido pelo Ministério da Educação, tendo em vista a natureza do bem jurídico tutelado.

Acrescente-se, ainda, que a impossibilidade de a Administração Pública impedir entidade particular de prestar serviço educacional de péssima qualidade em razão de óbice temporal implicaria manifesto o prejuízo na formação acadêmica dos estudantes, motivo pelo que é inconcebível adotar a compreensão de que o Ministério Educação apenas poderia exercer a sua fiscalização dentro do quinquídio estabelecido na Lei nº 9.873, de 1999.

Destarte, considerando os termos da legislação educacional que dispõe sobre o exercício de ação punitiva, no âmbito administrativo, e que o bem jurídico tutelado é indisponível (direito constitucional de todos os membros da coletividade ao ensino de qualidade), é factível asseverar que inexiste prazo para o exercício de poder polícia pelo Ministério da Educação, no que se refere à apuração das irregularidades perpetradas por instituições particulares de ensino.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante os argumentos acima articulados, é forçosa a conclusão de que o exercício do poder de polícia pela União, por meio do Ministério da Educação, visa salvaguardar a prerrogativa constitucional de todos os indivíduos de obterem o ensino de qualidade, inclusive quando o serviço educacional é ofertado por entidades privadas de ensino.

É imperioso destacar, também, que o exercício do poder de polícia pelo Ministério da Educação não está vinculado ao prazo quinquenal estabelecido na Lei nº 9.873, de 1999, porquanto a natureza do bem jurídico a ser tutelado (direito constitucional de todos os membros da coletividade ao ensino de qualidade) não se coaduna com a limitação temporal.

A ausência de prazo prescricional e/ou decadencial para a fiscalização do serviço educacional prestado por entidades particulares é justificada pela necessidade de tutelar os interesses da sociedade em ter acesso à educação de qualidade.

Face ao exposto e considerando a natureza do bem jurídico a ser tutelado, afigura-se que inexiste limite de prazo para que o Ministério da Educação, no exercício do seu poder de polícia, apure e, se for o caso, aplique penalidade administrativa à instituição privada de ensino que não observe os padrões de qualidade fixados pelo Estado.

REFERÊNCIAS:

BARROSO, Luís Roberto. Prescrição Administrativa: Autonomia do Direito Administrativo e inaplicabilidade da regra geral do Código Civil.  Revista dos Tribunais: São Paulo, vol. 779, p.113, setembro. 2000.

______. A prescrição administrativa no Direito Brasileiro antes e depois da Lei nº 9.873/99. Ciência jurídica, v. 18, n. 118, p. 20-45, jul./ago. 2004.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>.

BRASIL. Lei n. 5.172, 25 de outubro de 1966. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm>.

BRASIL. Lei n. 9.394/96, de 20 de dezembro de 1996. Disponível em:<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9394.htm>.

BRASIL. Lei n. 9.873, de 23 de novembro de 1999. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9873.htm>.

BRASIL. Lei n. 10.861/2004, de 14 de abril de 2004. Disponível em:< https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.861.htm>.

BRASIL. Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9784.htm>.

BRASIL. Decreto n. 5.773/2006, de 09 de maio de 20066. Disponível em:< https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-006/2006/Decreto/D5773.htm>.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, Coimbra: Edições Almedina, 2003.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

FREITAS, Vladimir Passos de (coord.). Código Tributário Nacional Comentado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009.

______. Poder de Polícia da Economia e Princípio da Legalidade. Revista de Direito Público. São Paulo, nº 67, julho/setembro. 1983.